UPRS Sodba in sklep I U 853/2021-19

I. Tožba zoper zahtevo Agencije za trg vrednostnih papirjev za posredovanje informacij št. 0601-10/2020-11 z dne 7. 12. 2020 se zavrže.

II. Tožba zoper odredbo Agencije za trg vrednostnih papirjev št. 0601-10/2020-18 z dne 10. 3. 2021 se zavrže.

III. Tožba zoper odločbo Agencije za trg vrednostnih papirjev, opr. št. 0601-10/2020-28 z dne 13. 5. 2021 se v delu, ki se nanaša na točke 1., 2. in 4. izreka odločbe, zavrže.

IV. Tožba se v delu, ki se nanaša na 3. točko izreka odločbe Agencije za trg vrednostnih papirjev, opr. št. 0601-10/2020-28 z dne 13. 5. 2021, zavrne.

V. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1Z izpodbijano odločbo opr. št. 0601-10/2020-28 z dne 13. 5. 2021 (v nadaljevanju odločba z dne 13. 5. 2021) je Agencija za trg vrednostnih papirjev (v nadaljevanju tožena stranka) delno ugodila ugovoru tožnika zoper nadzorni ukrep iz 1. točke izreka odredbe, opr. št. 0601-10/2020-18 z dne 10. 3. 2021 (v nadaljevanju odredba z dne 10. 3. 2021), in sicer s spremembo izreka, ki se po spremembi glasi, da je tožnik dolžan v roku 8 dni od dokončnosti odredbe z dne 10. 3. 2021 odpraviti kršitev prvega odstavka 241. člena Zakona o bančništvu (v nadaljevanju ZBan-2) v povezavi s 347. členom Zakona o trgu finančnih instrumentov (v nadaljevanju ZTFI-1), ki jo je storil s tem, da toženi stranki v odgovoru na zahtevo za posredovanje informacij št. 0601-10/2020-11 z dne 7. 12. 2020 (v nadaljevanju zahteva z dne 7. 12. 2020) ni posredoval vseh zahtevanih informacij ali dokumentacije, saj ni navedel vseh strank, za katere je na dan 14. 12. 2020 vodil nematerializirane vrednostne papirje na svojem odvetniškem fiduciarnem računu in ni navedel vseh strank, za katere je te vrednostne papirje že prodal. Kršitev mora tožnik odpraviti tako, da bo toženi stranki posredoval vse zahtevane informacije ali dokumentacijo, in sicer za stanje na dan 28. 2. 2021. V preostalem delu je tožena stranka ugovor tožnika zoper odredbo z dne 10. 3. 2021 zavrnila, med drugim tudi ugovor zoper 3. točko izreka odredbe, in sicer da se po dokončnosti odločbe informacija o kršitelju in izrečenem nadzornem ukrepu objavi na spletni strani tožene stranke. V 4. točki izreka odločbe z dne 13. 5. 2021 je tožniku za ugovor naloženo plačilo takse v znesku 420 EUR.

2Tožena stranka je 18. 5. 2020 s sklepom uvedla postopek nadzora nad tožnikom, v katerem je ugotavljala, ali tožnik vodi nematerializirane vrednostne papirje strank na fiduciarnem računu skladno z določbo 10. odstavka 296. člena ZTFI-1 ali pa jih vodi na način, da samostojno opravlja pomožne investicijske storitve iz 1. točke prvega odstavka 19. člena ZTFI-1. Z zahtevo z dne 7. 12. 2020 je od tožnika zahtevala določene podatke, ki jih je nato primerjala s podatki o transakcijah v Centralni klirinški depotni družbi d.o.o. (v nadaljevanju KDD) in ugotovila, da tožnik ni posredoval določenega (sicer manjšega dela) zahtevanih podatkov, in sicer ni poslal podatkov vsaj za enega imetnika, za katerega je prodal vrednostne papirje, prav tako ni posredoval podatkov o vseh imetnikih vrednostnih papirjev na svojem fiduciarnem računu in tudi ni navedel dveh imetnikov, za katere je vodil vrednostne papirje TLBR. Zato je tožena stranka z odredbo z dne 10. 3. 2021 tožniku naložila, da v roku osmih dni odpravi kršitev prvega odstavka 241. člena ZBan-2 v zvezi s tretjim odstavkom 347. člena ZTFI-1.

3Tožnik ugovarja pristojnost tožene stranke opravljati nadzor nad odvetniško družbo, tožena stranka pa ta ugovor zavrne s sklicevanjem na drugi odstavek 345. člena ZTFI-1, po katerem je pristojna opravljati nadzor nad osebami, ki opravljajo pomožne investicijske storitve iz 1. točke prvega odstavka 19. člena ZTFI-1, a niso osebe iz prvega ali drugega odstavka 59. člena ZTFI-1. Gre za osebe, ki za takšno storitev nimajo posebnega dovoljenja pristojnega organa in za ta nadzor se po tretjem odstavku 347. člena ZTFI-1 smiselno uporabljajo določbe 239. do 252. člena ZBan-2. Tožnik temu ugovarja, češ da vodi nematerializirane vrednostne papirje na svojem fiduciarnem računu v okviru odvetniške dejavnosti in zato meni, da ni oseba v nadzorni pristojnosti tožene stranke. Tožena stranka pojasni, da je v tem nadzornem postopku ugotavljala vrsto storitev, ki jih odvetniki in notarji opravljajo z nematerializiranimi vrednostnimi papirji, ki jih vodijo na svojem fiduciarnem računu. Odvetnik lahko vodi nematerializirane vrednostne papirje na fiduciarnem računu skladno z določbo 10. odstavka 296. člena ZTFI-1 ali pa jih vodi na način, da opravlja kot samostojno storitev pomožne investicijske storitve iz 1. točke prvega odstavka 19. člena ZTFI-1. Glede zahtevane dokumentacije se tožena stranka sklicuje na prvi odstavek 241. člena ZBan-2¹ ter sedmi odstavek 347. člena ZTFI-1².

4Ker tožnik ni posredoval vseh zahtevanih informacij, je kršil 241. člen ZBan-2 v zvezi s 347. členom ZTFI-1. Tožena stranka je zato morala izdati odredbo po prvem odstavku 249. člena ZBan-2, na kar je bil tožnik v pravnem pouku zahteve z dne 7. 12. 2020 izrecno opozorjen. Nadzorna in preiskovalna pooblastila iz 347. člena ZTFI-1 so namenjena tudi nadzoru po ZTFI-1, v konkretnem primeru nadzoru na podlagi 345. člena ZTFI-1, s tem pa tudi nadzoru nad odvetniškimi družbami. Če začne odvetniška družba delovati v sferi finančnih instrumentov, se zanjo uporabljajo tudi ZTFI-1. Ugovorne navedbe, češ da ni bilo ugotovljeno, da bi tožnik opravljal pomožne investicijske storitve, tožena stranka zavrne kot preuranjene.

5Glede ugovora, da je bila zahteva z dne 7. 12. 2020 nesorazmerna (zaradi velike količine podatkov) in tudi nepotrebna (tožnik meni, da razkritje identitete strank ne da podatka o namenu skupne prodaje in ker naj bi tožena stranka te podatke že imela preko KDD-ja), tožena stranka pojasni, da ni zahtevala podatka o tem, kateri vrednostni papirji in v kakšni količini so na fiduciarnem računu tožnika (te podatke lahko pridobi preko KDD), temveč je zahtevala podatke, do katerih nima dostopa, so pa potrebni za izvedbo nadzornega postopka. Samo tožnik ima podatke o tem, za katere stranke vodi nematerializirane vrednostne papirje in koliko le-teh pripada posamezni stranki, kar so upoštevni podatki za presojo vodenja fiduciarnega računa skladno z 10. odstavkom 296. člena ZTFI-1. Na podlagi podatka o datumu prejemu vrednostnega papirje na fiduciarni račun odvetnika, lahko tožena stranka presoja, ali se papir vodi skladno z omejitvami iz desetega odstavka 296. člena ZTFI-1 ali pa odvetnik nedopustno opravlja pomožno investicijsko storitev iz 1. točke prvega odstavka 19. člena ZTF-1.

6Tožnik v ugovoru pojasni, da je v kratkem osemdnevnem roku poslal podatke o več kot 1000 upravičencih, domnevno je izpadlo 11 upravičencev. Tožnik pojasni, da je šlo za minorno, nehoteno, nenamerno in računalniško pomoto pri združevanju baz upravičencev. Tožena stranka odgovarja, da ni sporno, da tožnik ni posredoval vse zahtevanih podatkov in da je pri tem šlo za podatke, s katerimi tožena stranka ne razpolaga. Zato je bila primorana izdati odredbo z dne 10. 3. 2021.

7Ugovorni očitek tožnika, da mu ni bilo omogočeno seznaniti se s sklepom o uvedbi postopka, tožena stranka zavrne s pojasnilom, češ da je imel v skladu s petim odstavkom 463. člena ZTFI-1 oziroma z 82. členom Zakona o upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) pravico kadarkoli vpogledati v spis. Sicer pa je sklep o uvedbi nadzora le interni akt agencije in se zato ne pošilja subjektom nadzora. Odredba z dne 10. 3. 2021 po mnenju tožnika krši privilegij zoper samoobtožbo, saj se je sum kršitve osredotočil na tožnika še pred posredovanjem zahteve z dne 7. 12. 2020. Ugovorni očitek kršitve ustavnega privilegija zoper samoobtožbo tožena stranka zavrne z stališčem Ustavnega sodišča RS iz odločbe U-I-1293/08 z dne 6. 7. 2011, češ da se ta privilegij ne razteza na inšpekcijske nadzorne postopke, pri katerih se aktivnosti uradnih oseb ne spremenijo v kazensko preiskavo. Privilegij zoper samoobtožbo iz 4. alineje 29. člena Ustave RS pa je, po navedbah tožene stranke, dan zgolj fizičnim osebam.

8Glede ugovora nesorazmernosti objave kršitve tožena stranka pojasni, da je namen objave nadzornih ukrepov po 277. členu ZBan-2 v generalno in specialno preventivnem učinku. ZTFI-1 jasno določa, da mora oseba posredovati podatke, ki jih agencija zahteva. Tožnik tudi ni izkazal verjetnosti nastanka nesorazmerne škode zaradi objave njegove identitete, temveč škodo zgolj pavšalno zatrjuje. Tožena stranka še ugotavlja, da v tem konkretnem primeru ni moč uporabiti nobene izjeme glede objave identitete kršiteljice iz 1. in 3. točke prvega odstavka 278. člena ZBan-2 v zvezi z tretjim odstavkom 347. člena ZTFI-1.

9Tožnik vlaga tožbo zoper izpodbijano odločbo iz vseh tožbenih razlogov po 27. členu Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1). Sodišču predlaga: (i) da odpravi zahtevo za posredovanje informacij tožene stranke št. 0601-10/2020-11 z dne 7. 12. 2020, (ii) da odpravi odredbo tožene stranke št. 0601-10/2020/18 z dne 10. 3. 2020, (iii) da odpravi odločbo tožene stranke, št. 0601-10/2020/28 z dne 13. 5. 2021. Zahteva tudi povračilo stroškov.

10Uvodoma v tožbi uveljavlja neustavnost drugega in tretjega odstavka 476. člena ZTFI-1 in sodišču predlaga prekinitev postopka in začetek postopka pred Ustavnim sodiščem. Določbi omejujeta pravico do sodnega varstva, saj zahtevata, da se subjekt nadzora za uveljavitev svoje ustavne pravice do sodnega varstva izpostavi mnogo hujšim potencialnim posledicam, ki lahko sledijo temu, da ne ravna skladno z odredbo, ki je po njegovem prepričanju nezakonita. Sklicuje se na odločbo Ustavnega sodišča U-I-192/16/38 z dne 7. 2. 2018. Ker tožena stranka tožeči ni vročila sklepa o uvedbi nadzora, tožeča ni bila seznanjena s podlago, z vsebino in namenom postopka. Že s to izpodbijano zahtevo za posredovanje informacij in grožnjo s sankcijo ji je bil kršen ustavni privilegij zoper samoobtožbo. Zahteva z dne 7. 12. 2020 ni imela pravnega pouka, zato tožeča stranka ni imela možnosti sodno preveriti zakonitosti te zahteve.

11Zahteva za posredovanje informacij je bila pretirana glede na domnevno zasledovani cilj nadzornega postopka, ni pa tudi jasno, na kakšen način naj bi razkritje identitete strank lahko prispevalo k ugotavljanju, ali se vrednostni papirji vodijo z namenom skupne prodaje. Kljub temu je tožeča stranka posredovala vso zahtevano dokumentacijo. 12 mesečni rok po 10. odstavku 296. člena ZTFI-1 je arbitraren in je v nasprotju z neposredno uporabljivimi določbami Uredbe CSDR³, v zvezi s čimer je Evropska komisija pričela postopek preverjanja neskladnosti z zakonodajo EU, posledično pa je tožeča stranka zahtevala prekinitev postopka do zaključka postopka pred Evropsko komisijo.

12Tožnik poudari, da ne opravlja pomožnih investicijskih storitev in tudi tožena stranka tega v izpodbijani odločbi ne navaja, bi bilo pa to potrebno za utemeljitev njene pristojnosti na podlagi 345. člena ZTFI-1. Pa tudi če bi tožnik opravljal te posle, pa jih ne, bi bila pristojnost izključena, ker bi pri tožniku šlo za osebo iz 3. točke prvega odstavka 62. člena ZTFI-1, le-ta pa izvzema od uporabe ZTFI-1 osebe, ki opravljajo investicijske storitve in posle občasno pri opravljanje svoje redne dejavnosti ali poklica. Redna dejavnost tožeče stranke je odvetništvo in pravila odvetništva ne prepovedujejo opravljanja fiduciarnih poslov za stranke. Tožena stranka v postopku nadzora tudi ni ugotavljala, ali tožnik opravlja storitve iz 1. točke prvega odstavka 19. člena ZTFI-1, ugotavljala je samo druge okoliščine, ki jih je očitala v izreku izpodbijane odrede. S tem je izvedla postopek nadzora na podlagi 345. člena ZTFI-1, čeprav predhodno ni ugotovila, ali so izpolnjeni pogoji za izvedbo nadzora oziroma ali je sploh podana njena pristojnost v zadevi, temveč je že v izhodišču nezakonito prejudicirala nekaj, kar bi lahko bilo šele del izida izvedenega postopka. Vse to potrjuje tudi 11. točka prvega odstavka 62. člena ZTFI-1, enako pa tudi Direktiva MiFID II⁴, ki v c. točki prvega odstavka 2. člena določa, da se ne uporablja za osebe, ki zagotovijo investicijsko storitev, če je ta storitev zagotovljena priložnostno v okviru poklicne dejavnosti in je ta dejavnost urejena z zakonskimi ali podzakonskimi določbami ali etičnim kodeksom, ki veljajo za to dejavnost in ne izključujejo zagotavljanja te storitve. To izhaja tudi iz predloga tožene stranke za spremembo 345. člena ZTFI-1, ki je v zakonodajnem postopku. V obrazložitvi predloga je navedeno, da se dopolnitev predlaga zaradi bolj točne pristojnosti tožene stranke za nadzor nad osebami iz 296. člena ZTFI-1, kar dokazuje, da te pristojnosti v obstoječi zakonodaji še ni. Tožnik toženi tudi ugovarja pristojnost za izrekanje ukrepov na podlagi 277. in 278. člena ZBan-2.

13Tožnik opozarja še na medsebojna nasprotja v odredbi z dne 10. 3. 2021 in v odločbi z dne 13. 5. 2021. Domnevno kršitev v zvezi s posredovanjem podatkov na dan 14. 12. 2020 naj bi tožnik odpravil s podatki po stanju na dan 28. 2. 2021. Ustavno pravno je nevzdržno, da je subjekt javno objavljen kot kršitelj predpisov še preden ima domnevni kršitelj predpisov možnost odločitev sodno preveriti. Tožnik zatrjuje izpolnjenost pogojev iz prvega odstavka 278. člena ZBan-2, zaradi katerih se identiteta kršitelja ne razkrije. Objava tožnika kot kršitelja predpisov ni sorazmerna s težo očitane kršitve. Četudi bi minorni delež podatkov (manj kot 1 promil) zares izpadel, je izpadel nenamerno in zaradi računalniške pomote pri združevanju baz. Teža očitane kršitve je minimalna, tožena stranka je z vsemi zahtevanimi podatki tudi že razpolagala. Vsekakor pa je tožnik, kljub izjemnim dvomom v zakonitost in nepristranskost ravnanja tožene stranke, izkazal najvišjo možno stopnjo sodelovanja. Že ureditev po noveli ZTFI-G je bila, po mnenju tožnika, v nasprotju s CSDR, ZTFI-1 pa je v 10. odstavku 296. člena (ki ureja dotedanjo tematiko 255. člena ZTFI-1) v nasprotju s CSDR še dodatno omejil uporabo fiduciarnih računov. Zato tožnik sodišču predlaga prekinitev postopka ter s tem v zvezi začetek postopka predhodnega odločanja na Sodišču Evropske unije.

14V odgovoru na tožbo tožena stranka na podlagi drugega odstavka 476. člena ZTFI-1 predlaga zavrženje tožbe v delu, ki se nanaša na 1., 2. in 4. točko izreka izpodbijane odločbe z dne 13. 5. 2021. Glede tožbenega ugovora neustavnosti 1. točke drugega odstavka 476. člena ZTFI-1 v zvezi z določbo tretjega odstavka istega člena navaja, da se tožnik neupravičeno sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča U-I-192/16-35 z dne 7. 2. 2018. V konkretnem primeru namreč ne gre za enako situacijo, tožnik je namreč že kršil 241. člen ZBan-2 v zvezi s 347. členom ZTFI-1. Zato način sodnega varstva, kot ga ureja ZTFI-1, ne pomeni nikakršnega siljenja tožnika v kršitev prisilnih predpisov pod pretnjo kazenskih sankcij.

15V zvezi z ugovorom pristojnosti ponovi svoje razloge iz izpodbijane odločbe, dodatno pa pojasni, da je od tožnika zahtevala samo tiste informacije in dokumentacijo, ki jih je potrebovala za preveritev spoštovanja desetega odstavka 296. člena ZTFI-1. Agencija vodi tudi postopek po prekrških, in sicer tudi postopek po šestem odstavku 545. člena ZTFI-1. Ko je tožena stranka ugotovila, da je tožnica kršila 241. člen ZBan-2 v zvezi s 347. členom ZTFI-1, je bila izdaja odredbe z dne 10. 3. 2021 neizogibna in na to je bil tožnik v pravnem pouku zahteve z dne 7. 12. 2020 tudi izrecno opozorjen. V osnutku sprememb ZTFI-1 (novela ZTFI-1B; Eva: 2020-1611-0145) gre zgolj za natančnejšo opredelitev že določene pristojnosti tožene stranke.

16Na tožbeni ugovor, češ da je tožena stranka kršila postopek s tem, da je z zahtevo z dne 7. 12. 2020 zahtevala podatke na en presečni datum, z odredbo z dne 10. 3. 2021 pa na drug presečni datum, tožena stranka odgovori, da gre za tožbeno novoto, s katero tožnik smiselno uveljavlja ugovorni razlog nezmožnosti odprave kršitve na način iz odredbe, česar v ugovoru zoper odredbo ni uveljavljal.

17V zvezi s tožbenimi ugovori na 3. točko izpodbijane odločbe, torej na javno objavo kršitve, tožena stranka poudari, da je bil tožnik dolžan zahtevo z dne 7. 12. 2020 v celoti izpolniti, tožena stranka pa ni bila dolžna ugotavljati, zakaj tega ni storil. Namen objave nadzornih ukrepov po 277. členu ZBan-2 v zvezi s tretjim odstavkom 347. člena ZTFI-1 je v preprečevanju in odvračanju ravnanj, ki pomenijo kršitev določb ZTFI-1, ima torej tako generalno kot specialno preventivni učinek. Vse navedbe tožnika v smislu nesorazmernosti s težo kršitve so neutemeljene, saj neposredovanje podatkov toženi stranki predstavlja resno in hujšo kršitev ZTFI-1, saj toženo stranko takšno ravnanje onemogoča v njeni ključni nadzorni vlogi. Tožnik ni izkazal verjetnosti nastanka nesorazmerne škode zaradi objave njegove identitete, škodo zgolj pavšalno in s hipotetičnimi primeri zatrjuje. Enačenje sporne objave s kazensko sankcijo prepovedi opravljanja poklica je neprimerno, enako tudi enačenje z objavami disciplinskih ukrepov Odvetniške zbornice Slovenije. V zvezi s tožbenim ugovorom glede nepravilne uporabe 9. člena Zakona o prekrških, tožena stranka pove, da gre v konkretnem primeru za nadzorni postopek in ne za postopek o prekršku.

18Zaradi preuranjenosti tožbe zoper 1., 2. in 4. točko odločbe z dne 13. 5. 2021 je preuranjen tudi predlog glede začetka postopka predhodnega odločanja pred Sodiščem Evropske unije, saj se o izpostavljenem vprašanju v tem upravnem sporu sploh še ne bo odločalo. Podredno tožena stranka v zvezi s tem še pove, da MIFID II v 1. členu jasno navaja, za koga se ta direktiva uporablja. Tako je jasno, da pri določbi desetega odstavka 296. člena ZTFI-1 ne gre za prenos direktive MIFID II, določba šestega odstavka 59. člena ZTFI-1 pa jasno določa, kdo lahko opravlja pomožne investicijske storitve iz 1. točke prvega odstavka 19. člena ZTFI-1 (in to niso odvetniki), zato sme in mora tožena stranka opravljati svojo nadzorniško vlogo tako, da preverja, če kdo opravlja te storitve, pa tega ne bi smel.

19Tožnik je vložil še dve pripravljanji vlogi, v katerih predvsem ponavlja tožbene razloge. Dodatno pojasnjuje pravni interes za tožbo zoper zahtevo z dne 7. 12. 2020. Če se zahtevi ne bi uklonil, mu je grozila možnost izreka zelo visoke globe. V nasprotju z Ustavo je zakonska razlaga, ki stranko, ki želi sodno preveriti zakonitost upravnih aktov, sili v ravnanje v nasprotju z izpodbijanim aktom, zgolj zaradi tega, da bi se izpolnila dodatna procesna predpostavka za dopustnost uveljavljanja sodnega varstva. To ni učinkovito sodno varstvo, zato je utemeljeno sklicevanje na odločbo Ustavnega sodišča U-I-192/16-35 z dne 7. 2. 2018.

20Glede kršitve privilegija zoper samoobtožbo tožnik izpostavlja, da se je ob izdaji odredbe toženi stranki že izoblikoval sum kršitve s strani tožnika, pri čemer je do osredotočenja suma kršitve pri toženi stranki prišlo že pred posredovanjem zahteve z dne 7. 12. 2020. Tožena stranka je pod pretvezo zahtevala pridobitev podatkov za izvedbo nadzornega postopka, v resnici pa je podatke zbirala za namen prekrškovnega postopka. To se je v vmesnem času tudi potrdilo, saj je tožnik že prejel obvestilo kršiteljici - pravni osebi, da se izjavi o dejstvih oziroma okoliščinah prekrška, ker se domnevna storitev prekrška opira ravno na podatke, ki so bili posredovani z zahtevo z dne 7. 12. 2020. V zvezi s tem, da naj bi se privilegij zoper samoobtožbo nanašal zgolj na fizične osebe, tožnik pove, da v primeru, ko sta pravna in fizična oseba tako organsko povezani, da konkretna pravna oseba brez konkretne fizične osebe ne bi mogla obstajati ter se ravnanja ene preslikavajo identično v ravnanje druge, gre za povsem drug položaj kot v primeru, ko takšne organske prepletenosti ni. In prav za tak položaj gre pri tožniku, ki je ena osebna družba z omejeno odgovornostjo, kjer poslovodno funkcijo opravlja edina družbenica, ki je odvetnica.

21Tožena stranka je storila bistveno kršitev pravil postopka po 3. točki drugega odstavka 237. člena ZUP v zvezi z drugim odstavkom 463. člena ZTFI-1, ker sklep o uvedbi nadzora nad tožnikom nikoli ni bil vročen. Vztraja na ugovorih glede pristojnosti in tudi s sklicevanjem na MIFID II. Skladno z razlagalnim načelom a maiori ad minus ta določba MIFID II vključuje tudi pomožne investicijske storitve, saj so te namreč podrejene samim investicijskim storitvam. Z opozarjanjem na različne presečne datume za posredovanje dokumentacije gre za dodatno materialnopravno utemeljevanje nezakonitosti izpodbijanega upravnega akta. Tožnik je vseskozi kazal pripravljenost sodelovanja s toženo stranko in da če je kakšen podatek pomotoma izpadel, bi tožena stranka lahko zahtevala dopolnitev poslane dokumentacije. Še več, tožena stranka bi to smela in morala storiti že po splošnih določbah ZUP (načelo materialne resnice, prvi odstavek 138. člena ZUP, prvi in drugi odstavek 139. člena ZUP). Tožena stranka tudi ni pravilno presodila razlogov iz 1. točke prvega odstavka 278. člena ZBan-2. Vztraja na pravnem interesu za tožbo, in sicer tudi iz razloga uvedenega prekrškovnega postopka.

22Dve pripravljalni vlogi je vložila tudi tožena stranka. Pojasni, da je 2. 9. 2021 izdala odločbo opr. št. 0601-10/2020/42, s katero je ugotovila, da je tožnik odpravil kršitve, ki so bile ugotovljene v odredbi z dne 10. 3. 2021. Tožnik zoper to odločbo ni vložil tožbe in je odločba postala pravnomočna. Meni, da je s tem prenehal pravni interes tožnika za vložitev tožbe v tem postopku. Glede tožbenega ugovora kršitve privilegija zoper samoobtožbo tožena stranka pove, da gre tako v nadzornem postopku kot tudi v prekrškovnem postopku za obravnavo dejanj tožnika, ki ni poslal vseh zahtevanih informacij. V zvezi z objavo nadzornega ukrepa tožena stranka še pove, da objava informacije kljub njeni dokončnosti še ni bila izvršena.

23Tožba se v delu, ki se nanaša na zahtevo z dne 7. 12. 2020, na odredbo z dne 10. 3. 2021 ter na 1., 2. in 4. točko odločbe z dne 13. 5. 2021 zavrže. Tožba je v delu, ki se nanaša na 3. točko izreka odločbe z dne 13. 5. 2021, neutemeljena in se jo zavrne.

Obrazložitev 1. – 3. točke izreka

24Skladno s 4. točko prvega odstavka 36. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) sodišče zavrže tožbo, če akt, ki se izpodbija, ni upravni akt oziroma akt, ki se lahko izpodbija v upravnem sporu. Iz tega razloga je sodišče zavrglo tožbo zoper zahtevo za posredovaje informacij št. 0601-10/2020-11 z dne 7. 12. 2020, saj ta zahteva ne predstavlja upravnega akta v smislu 2. člena ZUS-1. Gre namreč za dejanje tožene stranke v postopku nadzora nad tožnikom, katerega namen je bila pridobitev dokumentacije v zvezi z uvedenim nadzorom. Da pa bi s tem dejanjem bilo poseženo v tožnikove ustavne pravice in svoboščine v smislu 4. člena ZUS-1, pa tožnik v tožbi niti ne zatrjuje.

25Skladno s 4. točko prvega odstavka 36. člena ZUS-1 je sodišče zavrglo tudi tožbo zoper odredbo tožene stranke št. 0601-10/2020-18 z dne 10.3.2021 ter tožbo v delu, ki se nanaša na točke 1., 2. in 4. odločbe Agencije za trg vrednostnih papirjev, opr. št. 0601-10/2020-28 z dne 13. 5. 2021. Zoper odredbo je tožbo zavrglo zato, ker 476. členu ZTFI-1 sodnega varstva zoper odredbe ne predvideva. Zoper 1., 2. in 4. točko odločbe z dne 13. 5. 2021 pa je tožbo zavrglo skladno s 1. točko drugega odstavka 476. člena ZTFI-1, ki izrecno določa, da sodnega varstva ni proti odločbi, s katero agencija odloči o ugovoru proti odredbi in ga zavrže, zavrne ali spremeni odredbo. V prvi točki izpodbijane odločbe z dne 13. 5. 2021 je tožena stranka spremenila del izreka iz 1. točke odredbe z dne 10.3.2021, v 2. točki izpodbijane odločbe je zavrnila ugovor tožnika zoper odredbo, v četrti točki izpodbijane odločbe pa je odločila o taksi za vložitev ugovora zoper odredbo o odpravi kršitve. Skladno s tretjim odstavkom 476. člena ZTFI-1 bi tožnik odločbo v tem delu lahko izpodbijal s tožbo v postopku sodnega varstva proti odločbi, ki jo tožena stranka izda, ker tožnik ni ravnal v skladu z odredbo agencije. V konkretnem primeru je bila ta odločba že izdana, in sicer odločba opr. št. 0601-10/2020-42 z dne 2. 9. 2021. Odločba vsebuje tudi ustrezen pravni pouk.

26Sodišče tudi ni našlo razlogov za zatrjevano neustavnost drugega in tretjega odstavka 476. člena ZTFI-1. Tožnik zatrjuje, da ureditev sodnega varstva, kot ta izhaja iz drugega in tretjega odstavka 476. člena ZTFI-1, posega v ustavno pravico do sodnega varstva iz 23. člena Ustave RS. Vendar pa v izpodbijani ureditvi ne gre za to, da tožnik ne bi imel sodnega varstva zoper odločitev tožene stranke, kot ta izhaja iz odločbe z dne 13. 5. 2021, temveč zgolj za to, da je sodno varstvo dano na način, kot ga določa 475. člen ZTFI-1, to je ob izdaji odločbe iz tretjega odstavka 476. člena ZTFI-1 in ne že z izdajo odločbe, s katero se odloči o ugovoru zoper odredbo, in se ta ugovor zavrže, zavrne oziroma spremeni odredbo. Ugotovitev o kršitvi 241. člena ZBan-2 v povezavi s prvim odstavkom 347. člena ZTFI-1 ima tožnik možnost preveriti v postopku sodnega varstva zoper odločbo tožene stranke opr. št. 0601-10/2020-42 z dne 2. 9. 2021, zato ne drži, da mu sodno varstvo po 23. členu Ustave RS ni zagotovljeno. Sodnega varstva v smislu, kot ga želi uveljaviti tožnik, to pa je, da bi se po sodni poti presojalo že prvo dejanje nadzornega organa v okviru izvajanja nadzornega postopka (v konkretnem primeru je bila to zahteva z dne 7. 12. 2020), ZTFI-1 ne ureja in tudi sicer gre za obveznost v okviru sodelovalne in pojasnilne dolžnosti subjekta nadzora, ki je značilna za vse inšpekcijske in nadzorne postopke.

Obrazložitev 4. točke izreka

27Tožena stranka iz razloga, ker je v postopku že izdala odločbo opr. št. 0601-10/2020-42 z dne 2. 9. 2021, s katero je ugotovila, da je tožnik odpravil kršitev iz odredbe z dne 10. 3. 2021, tožniku odreka pravni interes za tožbo. Sodišče ugotavlja, da ima tožnik navkljub navedeni odločbi tožene stranke pravni interes izpodbijati 3. točko izreka odločbe z dne 13. 5. 2021. V tem delu izreka je namreč tožena stranka odločila o javni objavi informacije o kršitelju in izrečenem nadzornem ukrepu, s čimer je v zvezi s tem njen postopek postal dokončen. Ker se skladno s prvim odstavkom 277. člena ZBan-2 (in enako določa tudi 357. člen ZTFI-1) ukrep javne objave izvede po dokončnosti postopka v zvezi z odredbo o odpravi kršitve, ima tožnik pravni interes to odločitev izpodbijati in kasneje izdana navedena odločba na to ne vpliva. Iz vlog tožene stranke v tem konkretnem postopku sicer izhaja, da se tožena stranka navkljub dokončnosti tega dela postopka za javno objavo ni odločila, kar pa predstavlja odločitev tožene stranke v tem konkretnem postopku, ki na presojo sodišča glede pravnega interesa za vložitev tožbe zoper ta del odločbe z dne 13. 5. 2021 ne more vplivati.

28Skladno s 480. členom ZTFI-1 je sodišče tožbo v zvezi 3. točko izreka odločbe z dne 13. 5. 2021 presodilo v mejah tožbenega zahtevka in v mejah razlogov, ki so navedeni v tožbi, po uradni dolžnosti pa je pazilo tudi na bistvene kršitve določb postopka iz tretjega odstavka 27. člena ZUS-1. Sodišče s tem v zvezi ugotavlja, da tožnik ukrep objave izpodbija z odrekanjem pristojnosti toženi stranki izvajati nadzor nad njim, z zatrjevanjem kršitve privilegija zoper samoobtožbo, z zatrjevanjem procesne kršitve po 2. točki tretjega odstavka 237. člena ZUP ter z zatrjevanjem okoliščin, kot jih določa 1. odstavek 278. člena takrat veljavnega ZBan-2. Glede predloga za prekinitev postopka z začetkom postopka predhodnega odločanja pred Sodiščem Evropske unije sodišče ugotavlja, da je nerelevanten, saj se ne nanaša na ureditev v tem postopku ugotovljene kršitve, temveč na ureditev desetega odstavka 296. člena ZTFI-1, pri čemer od odgovora na to vprašanje ni odvisna odločitev glede tožbenega ugovora pristojnosti tožene stranke.

29Skozi celotni postopek in tudi v tožbi tožnik ugovarja pristojnost toženi stranki za izvedbo konkretnega nadzornega postopka, kot je bil uveden s sklepom z dne 18. 5. 2020. Kot izhaja iz zahteve z dne 7. 12. 2020 in odredbe z dne 10. 3. 2021, je bil cilj nadzora ugotoviti, ali tožnik, ki je odvetniška družba, v zvezi z nematerializiranimi vrednostnimi papirji, ki jih vodi na svojem fiduciarnem računu, opravlja pomožne investicijske storitve iz 1. točke prvega odstavka 19. člena ZTFI-1.

30Sodišče ugotavlja, da je tožena stranka pristojna za izvedbo tega nadzora iz razlogov, kot jih je tožniku pojasnila v odločbi z dne 13. 5. 2021 in s katerimi se sodišče strinja ter se skladno s pooblastilom iz drugega odstavka 71. člena ZUS-1 nanje tudi sklicuje. Skladno z desetim odstavkom 296. člena ZTFI-1 odvetnik oziroma odvetniška družba ne sme voditi nematerializiranih vrednostnih papirjev stranke na fiduciarnem računu, kadar je predmet ali podlaga pogodbe, na podlagi katere bi se nematerializirani vrednostni papirji vodili na fiduciarnem računu, le vodenje teh nematerializiranih vrednostnih papirjev na fiduciarnem računu. Odvetnik oziroma odvetniška družba ne krši prepovedi iz prejšnjega stavka, če se nematerializirani vrednostni papirji vodijo na fiduciarnem računu zaradi izvedbe posla nakupa ali prodaje, ki je skupen več imetnikom nematerializiranih vrednostnih papirjev, ali drugih pravnih postopkov in se nematerializirani vrednostni papirji ne vodijo na fiduciarnem računu več kot 12 mesecev, s soglasjem agencije pa tudi daljše obdobje, če odvetnik, notar ali odvetniška družba izkaže verjetnost, da je tako daljše vodenje potrebno zaradi izpolnitve pogojev za izvedbo poslov nakupa ali prodaje ali vodenja ali zaradi predvidenega daljšega trajanja pravnih postopkov. Med strankama ni spora, da na osnovi te določbe tožnik ne sme opravljati pomožnih investicijskih storitev iz 1. točke prvega odstavka 19. člena ZTFI-1, saj določba odvetniku dovoljuje imeti nematerializirane vrednostne papirje na svojem fiduciarnem računu kot del svojih skrbniških storitev za stranke, v okviru katerih pravic iz vrednostnega papirja ne izvršuje zase, temveč v imenu in za račun svoje stranke (peti odstavek 296. člena ZTFI-1).

31Vsebina konkretnega nadzora je bila v preverjanju, ali tožnik spoštuje omejitve iz desetega odstavka 296. člena ZTFI-1 ali pa z nematerializiranimi vrednostnimi papirji opravlja pomožne investicijske storite, s čimer bi zapadel pod nadzor tožene stranke skladno z drugim odstavkom 345. člena ZTFI-1. Sodišče se strinja s toženo stranko, da drugi odstavek 345. člena ZTFI-1 toženi stranki daje pristojnost pri odvetniku, ki na svojem fiduciarnem računu vodi nematerializirane vrednostne papirje preveriti, ali jih vodi na način, da z njimi opravlja pomožne investicijske storitve iz 1. točke prvega odstavka 19. člena ZTFI-1. V nasprotnem primeru bi tovrstni nadzor v celoti umanjkal, tožena stranka pa ne bi imela možnosti preverjati, ali oseba, za katero podatki iz KDD pokažejo, da v okviru svoje dejavnosti na fiduciarnem računu vodi nematerializirane vrednostne papirje, le–te vodi z namenom pomožnih investicijskih storitev, s tem pa opravlja dejavnost, zaradi katere je skladno z drugim odstavkom 345. člena ZTFI-1 pod nadzorom tožene stranke. Tožnik sicer zatrjuje, da tudi če bi opravljal pomožne investicijske storitve, bi jih opravljal kot oseba iz 3. točke prvega odstavka 62. člena ZTFI-1⁵, pri katerih se določbe ZTFI-1 (razen 330. – 332. člena) ne uporablja, pri čemer pa tožnik izpolnjevanje pogojev po tej določbi zgolj zatrdi, jih pa z ničemer ne izkaže.

32Nič drugače ne izhaja niti iz direktive MiFID, pri čemer že sam tožnik zatrjuje, da konkretna zadeva ne sodi v področje urejanja Direktive (in enako zatrjuje tudi tožena stranka), s čimer se sodišče strinja.

33S tem ko je tožena stranka pristojna za izvajanje nadzora po drugem odstavku 345. člena ZTFI-1 zoper tožnika, pa tudi za ta nadzor veljajo vse določbe, kot to določa tretji odstavek 347. člena ZTFI-1, torej 239. do 252. člen ZBan-2. 241. člen ZBan-2, ki se v tem postopku uporablja smiselno, subjektu nadzora (torej tudi tožniku), da nadzornemu organu posreduje vso dokumentacijo, poročila in informacije v zvezi z njenim poslovanjem, ki jih nadzorni organ potrebuje za izvajanje nalog in pooblastil nadzora v skladu s tem zakonom. Tožnik zahtevi z dne 7. 12. 2021 očita nesorazmernost, pa vendar sodišče ugotavlja, da je vsebina zahteve v povezavi z zakonskimi pogoji vodenja nematerializiranih vrednostnih papirjev na fiduciarnem računu po desetem odstavku 296. člena ZTFI-1. Tožena stranka je namreč v točki 1 zahteve z dne 7. 12. 2020 zahtevala seznam strank, za katere tožnik vodi nematerializirane vrednostne papirje, vrsto, število NVP ter datum njegovega prenosa na tožnikov fiduciarni račun. V 2. in 3. točki pa je tožena stranka zahtevala podatke, ki so tudi po oceni sodišča v povezavi z drugim stavkom desetega odstavka 296. člena ZTFI-1, ki določa, da odvetnik ali odvetniška družba ne krši prepovedi iz prejšnjega stavka, če se nematerializirani vrednostni papirji vodijo na fiduciarnem računu zaradi izvedbe posla nakupa ali prodaje, ki je skupen več imetnikom nematerializiranih vrednostnih papirjev, ali drugih pravnih postopkov in se nematerializirani vrednostni papirji ne vodijo na fiduciarnem računu več kot 12 mesecev. Da je tožnik za izpolnitev zahteve z dne 7. 12. 2020 porabil veliko časa, je tako predvsem posledica dejstva, da je na svojem fiduciarnem računu vodil veliko število nematerializiranih vrednostnih papirjev in ne posledica nesorazmernosti zahteve tožene stranke v smislu tega, da bi tožena stranka zahtevala podatke, ki ne bi bili v povezavi s predmetom nadzora. V diskreciji tožene stranke pa je, ali je nadzor izvedla na način, da je zahtevala podatke o vseh nematerializiranih vrednostnih papirjih, ali pa bi ga omejila na vzorec podatkov.

34Glede tožnikovega zatrjevanja, da so v konkretnem primeru izpolnjeni pogoji za to, da se identiteta kršitelja ne objavi, kot te pogoje določa prvi odstavek 278. člena ZBan-2, ki se skladno s tretjim odstavkom 347. člena ZTFI-1 uporabljajo tudi v tem postopku, sodišče ugotavlja, da bi v tožnikovem primeru lahko bila upoštevna izjema po 3. točki prvega odstavka 278. člena ZBan-2, vendar tožnik nesorazmerne škode ni v ničemer dokazal, temveč jo zgolj pavšalno zatrjuje s trditvami, ki naj bi bile, po tožnikovih navedbah, splošno znane. Tem trditvam tožnika sodišče ne sledi, saj ocenjuje, da ni splošno znano in izkustveno verjetno, da bi objava z vsebino, kot izhaja iz 3. točke izreka izpodbijane odločbe z dne 13. 5. 2021, za tožnikovo dejavnost imela takšne posledice, ki bi po svojih učinkih bile primerljive z ukrepom prepovedi opravljanja poklica. 1. točka prvega odstavka 278. člena ZBan-2 določa izjemo za situacijo, ko se ukrep nadzora izreče fizični osebi, v tem primeru pa je šlo za nadzor odvetniške družbe kot pravne osebe. Tudi v zvezi z okoliščinami iz 1. točke prvega odstavka 278. člena ZBan-2 pa tožena stranka pojasni, zakaj neposredovanje podatkov ne predstavlja kršitve z majhno težo.

35Ob dejstvu, da tožena stranka, po njenih lastnih navedbah, objave kljub dokončnosti odločbe z dne 13. 5. 2021, ni izvršila, obenem pa je bila že izdana odločba št.: 0601-10/2020-42 z dne 2. 9. 2021, s katero je bilo v izreku ugotovljeno, da je tožnik odpravil kršitve iz odredbe z dne 10. 3. 2021, sodišče meni, da te okoliščine toženi stranki nalagajo obveznost presoditi, ali kakor koli vplivajo na vsebino objave, kot ta izhaja iz odredbe z dne 10. 3. 2021 in izpodbijane odločbe.

36Kot očitno neutemeljena sodišče zavrača tudi tožnikova zatrjevanja kršitve privilegija zoper samoobtožbo. Ne da bi se sodišče spuščalo v vprašanje, ali tožnik kot enoosebna odvetniška družba uživa ta privilegij, se sum za kršitev 241. člena ZBan-2 v povezavi s tretjim odstavkom 347. člena ZTFI-1 ni mogel oblikovati vnaprej že pred začetkom izvajanja postopka, saj gre za kršitev, do katere je prišlo tekom samega nadzornega postopka z delno izpolnitvijo zahteve tožene stranke z dne 7. 12. 2020. Tako je očitno neutemeljeno zatrjevanje tožnika, da se je pod krinko tega nadzornega postopka zasledoval katerikoli drug postopek kaznovalne narave. Ustavno sodišče pa je v odločbi št. UP. 1293/08 med drugim pojasnilo, da se domet privilegija zoper samoobtožbo ne razteza na inšpekcijske ali nadzorne postopke, pri katerih se aktivnosti uradnih oseb ne spremenijo v kazensko preiskavo.

37Ker je po povedanem, upoštevajoč meje preizkusa izpodbijane odločbe po 480. členu ZTFI-1, izpodbijana odločba pravilna in zakonita, je sodišče tožbo v delu, ki se nanaša na 3. točko izreka odločbe z dne 13. 5. 2021 na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 zavrnilo kot neutemeljeno. Sodišče tudi ni ugotovilo, da bi zato, ker sklep o uvedbi postopka nadzora z dne 18. 5. 2020, tožniku bila kršena možnost sodelovanja v postopku. Upoštevne določbe ZBan-2 izdaje in vročitve sklepa o uvedbi nadzora subjektu nadzora ne določajo, prav tako zoper tak sklep ni predvideno sodno varstvo. Tožnik je imel možnost sodelovati v postopku in svoje trditve o tem, da je bil pri tem omejen, z ničemer ne konkretizira. Sodišče tudi ni ugotovilo drugih kršitev postopka, na katere po 480. členu ZTFI-1 pazi po uradni dolžnosti.

38Sodišče je odločalo brez glavne obravnave, saj tožnik v tožbi ni izpodbijal dejanskega stanja v zvezi s 3. točko izreka izpodbijane odločbe z dne 13. 5. 2021, svoje trditve pa je dokazoval z zatrjevanjem splošno znanih dejstev (ki jih po petem odstavku 214. člena Zakona o pravdnem postopku ni treba dokazovati), pri čemer tudi s tem v zvezi v tožbi ni predlagal nobenih dokazov. Sodišče je zato ugotovilo, da dejansko stanje v zadevi ni sporno (oziroma da tožnik navaja zgolj dejstva, ki naj bi bila po njegovem splošno znana, brez predlaganja dokazov), zato je na podlagi drugega odstavka 486. člena ZTFI-1 odločilo na seji senata.

Obrazložitev V. točke izreka

39Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrže ali zavrne, vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

¹ Prvi odstavek 241. člena ZBan-2 določa, da mora banka na zahtevo Banke Slovenije posredovati vso dokumentacijo, poročila in informacije v zvezi s poslovanjem banke, ki jih Banka Slovenije potrebuje za izvajanje nalog in pooblastil nadzora v skladu s tem zakonom ali za izvrševanje drugih pristojnosti in nalog Banke Slovenije v skladu z veljavnimi predpisi. Banka mora poročila in informacije iz prejšnjega stavka posredovati v obliki in na način, ki ga določi Banka Slovenije. Skladno s tretjim odstavkom 347. člena ZTFI-1 se ta določba smiselno uporablja tudi za nadzor po 345. členu ZTFI-1.
² Ki določa, da poleg poročil in informacij, ki jih agencija lahko zahteva na podlagi 241. člena ZBan-2 v povezavi s prvim, drugim in tretjim odstavkom tega člena, lahko agencija zahteva tudi, da ji subjekt nadzora omogoči dostop do kateregakoli dokumenta, ki se zdi agenciji potreben za izvajanje nadzora, v kakršnikoli obliki in izroči kopijo tega dokumenta ter pošlje računalniške izpiske oziroma kopije poslovnih knjig, poslovne dokumentacije in administrativnih oziroma poslovnih evidenc v obsegu, potrebnem za izvajanje posameznega nadzora.
³ Uredba (EU) ŠT. 909/2014 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 23. julija 2014 o izboljšanju ureditve poravnav vrednostnih papirjev v Evropski uniji in o centralnih depotnih družbah ter o spremembi direktiv 98/26/ES in 2014/65/EU ter Uredbe (EU) št. 236/2012.
⁴ Direktiva 2014/65/EU z dne 15. maja o trgih finančnih instrumentov ter spremembi Direktive 2002/92/ES in Direktive 2011/61/EU.
⁵ To je kot oseba, ki opravlja investicijske storitve in posle občasno pri opravljanju svoje redne dejavnosti ali poklica, če so izpolnjeni naslednji pogoji: (i) opravljanje te dejavnosti ali poklica je urejeno s pravili, določenimi z zakonom, drugim predpisom ali kodeksom etike, in (ii) pravila iz prejšnje alineje ne prepovedujejo opravljanja investicijskih storitev in poslov.