VSRS Sodba I Ips 48801/2013

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenec je dolžan plačati 600,00 EUR sodne takse.

A.

1Okrožno sodišče v Kopru je s sodbo II K 48801/2013 z 19. 2. 2015 obsojenega A. A. spoznalo za krivega, da je storil dve kaznivi dejanji zatajitve finančnih obveznosti po tretjem, v zvezi z drugim in prvim odstavkom 254. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ). Na podlagi 50. in 51. člena KZ mu je izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je za vsako kaznivo dejanje, po tretjem odstavku 254. člena KZ določilo kazen deset mesecev zapora, nato mu je po 2. točki drugega odstavka 47. člena KZ določilo enotno kazen eno leto in šest mesecev zapora, ki ne bo izrečena, če obsojenec v preizkusni dobi štirih let ne bo storil novega kaznivega dejanja in pod posebnim pogojem, da v roku treh let po pravnomočnosti sodbe vrne 228.179,42 EUR premoženjske koristi. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obsojencu naložilo v plačilo stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP v znesku 286,01 EUR in sodno takso, ki bo odmerjena po pravnomočnosti sodbe.

2Višje sodišče v Kopru je s sodbo II Kp 48801/2013 pritožbi višje državne tožilke deloma ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje tudi po uradni dolžnosti spremenilo tako, da se obsojencu v izrečeni pogojni obsodbi ne določi poseben pogoj, da v roku treh let po pravnomočnosti sodbe vrne 228.179,42 EUR premoženjske koristi, ter tako, da se doda odločba o odvzemu premoženjske koristi, ki se glasi: „obsojenemu se odvzame premoženjska korist v znesku 228.179,42 EUR“, v ostalem je pritožbo višje državne tožilke in v celoti pritožbo obsojenčeve zagovornice zoper sodbo sodišča prve stopnje kot neutemeljeni zavrnilo in v nespremenjenih, a izpodbijanih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

3Obsojenčeva zagovornica v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavlja vse razloge iz prvega odstavka 420. člena ZKP, zaradi katerih je to izredno pravno sredstvo mogoče vložiti. Po njeni oceni naj bi bil že v davčnem in nato posledično v kazenskem postopku kršen privilegij zoper samoobtožbo, zaradi uporabe drugačne pravne kvalifikacije, naj bi bila kršena identiteta med obtožbo in sodbo, sodba naj ne bi sledila spremenjeni dokazni podlagi, ki je izhajala iz davčnih odločb po obnovljenem davčnem postopku oziroma mesečnim prilivom dohodka iz zaposlitve, ki so bili manjši od zahtevanih 50.000,00 EUR; sodba se opira na nezakonito pridobljene dokaze, v postopku se ni ugotavljalo, ali so bile davčne obveznosti plačane že v Avstriji, prav tako se ne strinja z odvzemom protipravne premoženjske koristi. Vrhovnemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni in obsojencu izreče oprostilno sodbo ter odloči, da se mu povrnejo vsi stroški kazenskega postopka.

4Vrhovni državni tožilec mag. Andrej Ferlinc v odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti, podanem na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP ocenjuje, da zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena. Glede kršitve privilegija zoper samoobtožbo navaja, da ta kršitev ni podana, saj je kršitev pojasnilne dolžnosti o davčno pomembnih dejstvih del bistva kaznivega dejanja davčne zatajitve in v KZ-1 celo izrecen zakonski znak. Smisel in cilj kazenskega postopka je namreč, da privede do možnosti presoje, kakšno je ravnanje domnevnega storilca prav v razmerju do davčnega organa v okviru obveznosti, ki jih ima davčni zavezanec po zakonu o davčnem postopku. Če se obdolženec izjasni o posameznih davčno pomembnih dejstvih, ki jih pridobi davčni organ, tega tudi sicer ni mogoče označiti kot neprostovoljno izjavo, ki bi pomenila kršitev Ustave RS. Izjave, ki jih od osumljenca v okviru zakonskih pooblastil pridobi davčni organ, se ne izločijo iz spisa in v nadaljnjem postopku pomenijo vir dokazovanja. Tisto, kar je zakonito v enem postopku, ne more postati nezakonito ali protiustavno v drugem postopku, saj bi bila ob nasprotnem stališču ogrožena celovitost pravnega reda. Seveda pa lahko davčni in kazenski postopek privedeta do različnih rezultatov glede višine davčne obveznosti, saj je lahko krivdni odnos do določenega obsega neplačanih davčnih obveznosti drugačen, kakor znašajo zgolj neplačane davčne obveznosti, kakor jih ugotovi davčni organ in jih ima pravico izterjati. Vsekakor v nakazanem pomenu ne gre za nekakšno vezanost kazenskega sodišča na odločbo davčnega organa, kakor skuša prikazati vlagateljica zahteve v nadaljevanju.

Ni podana kršitev identitete med obtožbo in sodbo zaradi uporabe drugačne pravne kvalifikacije. Na strani 7 v tretjem odstavku vlagateljica tudi sama ugotavlja, da ni šlo za uporabo instituta spremembe ali razširitve obtožnice, da bi lahko šlo za drugo kaznivo dejanje. Dejanje tako vseskozi ostaja zatajitev davščin oziroma davčna zatajitev in je zato odveč trditev o kršitvi identitete med sodbo in obtožbo, še posebej če se upošteva že v sodni praksi uveljavljeno stališče, da sodišče ni vezano na pravno kvalifikacijo, ampak na opis kaznivega dejanja.

Sodišče je moralo upoštevati, kateri zakon je bil za obdolženca milejši in pri tem „skupni imenovalec“, da ne glede na kasnejše spremembe višina zatajenih davčnih obveznosti vselej presega 50.000,00 EUR in so zgolj glede višine zatajenih finančnih obveznosti uporabne vse pravne kvalifikacije. Ker pa je treba uporabo milejšega zakona aplicirati na točno določenega storilca in ne na splošno primerjati zakonske opise, je sodišče ravnalo pravilno, ko je kot enega od kriterijev uporabilo določbo o posebnem minimumu zagrožene kazni, ki ga KZ ni določal. Navedlo je še druge razloge, ki vključujejo tudi zastaranje in jim ni mogoče kaj dodati.

Sklicevanje na drugačno pravno podlago zaradi davčnih odmerih odločb ne more biti relevantno zaradi tega, ker sodišče nanje ni vezano, zatrjevanje o pomembnosti njihovega vpliva pa zadeva le uveljavljanje razloga zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, ki ga z zahtevo za varstvo zakonitosti ni mogoče uveljavljati. To velja tudi glede vloge sporazumov iz točke V. zahteve, katerih pomen naj ne bi bil razjasnjen in na pravilnost izračuna višine davčne obveznosti glede na trditve, da je bil del davčnih obveznosti plačan že v Avstriji. O tem ima sodišče sicer vse razloge o odločilnih dejstvih in v tej zvezi tudi o pomenu in načinu pridobitve listin, iz katerih je izhajal poslovni odnos z avstrijsko firmo, od katere je obsojenec prejel provizije, ki so predstavljale njegov neprijavljen dohodek. Če obsojenec s temi razlogi ne soglaša, uveljavlja le razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja.

Zatajeni davki, s katerimi ima obdolženec nedvomno možnost razpolagati, nedvomno pomenijo protipravno premoženjsko korist. Po 74. členu KZ-1 nihče ne more obdržati premoženjske koristi, ki je pridobljena s kaznivim dejanjem. Odločitev sodišča je le posledica pravnomočnosti obsodbe in je v skladu z zakonom. Kršitev zakona v tej zvezi, kakor jo uveljavlja vlagateljica, ni podana.

Glede na navedene razloge vrhovni državni tožilec predlaga, da Vrhovno sodišče odvetničino zahtevo za varstvo zakonitosti zavrne.

5O odgovoru vrhovnega državnega tožilca se je izjavil obsojeni A. A., ki navedbam vrhovnega državnega tožilca nasprotuje.

B.

6Uvodoma obramba uveljavlja kršitev privilegija zoper samoobtožbo, ki ga utemeljuje z navajanji, da je obsojenec davčnemu organu podal samoobtožujoče izjave in ključne dokaze (vso listinsko dokumentacijo o denarnih nakazilih iz tujine), na katerih temelji celoten kazenski postopek in izpodbijana sodba; zaradi sodelovalne in pojasnilne dolžnosti, h katerima ga zavezuje davčni procesni zakon je postal ključni vir dokazov zoper samega sebe, procesnih jamstev iz 29. člena Ustave RS pa v davčnem postopku ni mogel uveljavljati.

7Obramba zatrjevane kršitve v pritožbi ni uveljavljala, zaradi formalnega in materialnega neizčrpanja ugovora (peti odstavek 420. člena ZKP), zato ga ne more uveljavljati šele v zahtevi za varstvo zakonitosti.

8V nadaljevanju obramba navaja, da je slovenski davčni organ z zornega kota dohodninske zakonodaje obravnavane dohodke kvalificiral kot dohodke iz zaposlitve. Od dohodkov iz zaposlitve se med letom obračunava in plačuje akontacija davka, ki ga v primeru, ko dohodek iz zaposlitve izplača oseba, ki ni plačnik davka (tudi tuja pravna oseba) ugotovi oziroma izračuna davčni organ na podlagi napovedi zavezanca za davek. Če bi se štelo, da je obsojenec dejanje dokončal vsakič, ko bi moral vložiti napoved od posameznega zneska provizije, in ne šele ob vložitvi napovedi dohodnine za celo leto, posamezno dejanje ne bi preseglo praga kaznivega dejanja davčne zatajitve (50.000,00 EUR) oziroma bi ostalo na ravni prekrška. Kot čas storitve dejanja (preslepitev davčnega organa) bi bilo v tem primeru potrebno šteti dan, ko je bil zavezanec dolžan oddati napoved za odmero davka od dohodka iz zaposlitve, torej vsakokratni deseti v mesecu, ki je sledil mesecu prejema posameznega ali posameznih zneskov dohodkov iz zaposlitve. S tega vidika bi bila po mnenju obrambe pravna opredelitev dejanja po noveli KZ-1B za obsojenca milejša, saj bi ga bilo treba oprostiti obtožbe.

9Obramba ugovora, ki se nanaša na periodično naravo obveznosti pri dohodku iz zaposlitve, v pritožbi ni uveljavljala; zaradi formalnega in materialnega neizčrpanja ugovora (peti odstavek 420. člena ZKP), ga z uspehom ne more uveljavljati šele v zahtevi za varstvo zakonitosti.

10V zvezi z zatrjevano prekoračitvijo objektivne identitete med obtožbo in sodbo (prvi odstavek 354. člena ZKP) obsojenčeva zagovornica v zahtevi navaja, da sodišče prve stopnje ni sledilo tožilkini pravni opredelitvi obravnavanih kaznivih dejanj po prvem odstavku 249. člena KZ-1B in je dejanji opredelilo kot kaznivi dejanji po tretjem v zvezi z drugim in prvim odstavkom 254. člena KZ. Ker obsojenec tekom celotnega postopka ni bil seznanjen s pravilno kvalifikacijo kaznivega dejanja, niti s kazenskim zakonom, ki se je zoper njega dejansko uporabil, na koncu pa je v sodbi presenečenja obsojen za kaznivo dejanje, do katerega ni mogel zavzeti pravne obrambe, ocenjuje, da to sojenje ni bilo pošteno v smislu 6. člena Evropske konvencije za človekove pravice (v nadaljevanju EKČP) ter 23. člena Ustave RS (sodišče ni sodilo nepristransko). Oporeka sodni praksi, po kateri sodišče na pravno opredelitev dejanja ni vezano, temveč le na konkretni opis dejanja, iz katerega izhajajo zakonski znaki kaznivega dejanja (drugi odstavek 354. člena ZKP). Navedenemu stališču je po mnenju vložnice potrebno postaviti določene omejitve, npr. da mora kvalifikacija dejanja ostati vsaj v mejah istega kazenskega zakona. V konkretnem primeru po mnenju obrambe v obtožbi opisano dejanje lahko predstavlja podlago za inkriminacijo tako po tretjem v zvezi z drugim in prvim odstavkom 254. člena KZ, ki je veljal ob storitvi obravnavanih kaznivih dejanj, kot po četrtem v zvezi z drugim in prvim odstavkom 249. člena KZ-1 in po drugem v zvezi s prvim odstavkom sedaj veljavnega 249. člena KZ-1B, za katero se pravilno zavzema. Ne strinja se s stališči nižjih sodišč, ki sta presodili, da je treba v konkretnem primeru uporabiti KZ, saj naj bi KZ-1 oziroma KZ-1B ne bila milejša od KZ.

11Zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 9. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana. Po določilu drugega odstavka 354. člena ZKP, ki ga citira obramba v zahtevi, sodišče ni vezano na predlog tožilca glede pravne opredelitve dejanja; vezano je izključno na opis dejanja, ki je predmet obtožbe. V konkretnem primeru, kot navajata nižji sodišči, v obtožbi opisano ravnanje lahko predstavlja podlago za inkriminacijo tako po tretjem, v zvezi z drugim in prvim odstavkom 254. člena KZ, ki je veljal ob storitvi obravnavanih kaznivih dejanj, kot po četrtem v zvezi z drugim in prvim odstavkom 249. člena KZ-1, in po drugem v zvezi s prvim odstavkom sedaj veljavnega 249. člena KZ-1B. Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo (njegovi pravilni presoji pritrjuje tudi pritožbeno sodišče pod točko 6. obrazložitve), da je v konkretnem primeru treba uporabiti KZ, saj KZ-1 oziroma KZ-1B glede na subjektivni element, predpisane kazni in določbe o zastaranju nista milejša od KZ. Sodišče prve stopnje je torej ravnalo pravilno, ko je izhajajoč iz danih opisov, o katerih se je obsojenec izjavil, dejanji pravno opredelilo kot kaznivi dejanji po tretjem v zvezi z drugim in prvim odstavkom 254. člena KZ, in tudi pravilno ugotovilo, da kazenski pregon za ti dve dejanji ni zastaral. Izčrpno argumentacijo prvostopenjskega sodišča, navedeno na 16., 17. in 18. strani sodbe, v celoti sprejema tudi Vrhovno sodišče.

12V zvezi z bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP (izpodbijana sodba naj bi se opirala na nezakonite dokaze) obramba trdi, da je bil davčni postopek sprožen nezakonito, ker sta bila prijavi priložena sporazuma o plačilu provizij za leti 2002 in 2003, ki sta bila obsojencu odvzeta nezakonito. Ker sta bila izvirna dokaza pridobljeno nezakonito, so po stališču obrambe nezakoniti tudi ostali dokazi, ki temeljijo na njuni podlagi in jih je potrebno izločiti iz spisa.

13Zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka ni podana. Dokazi, ki so pridobljeni s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, kot tudi dokazi, ki so bili pridobljeni s kršitvijo določb kazenskega postopka in je zanje v tem zakonu določeno, da se sodna odločba nanje ne sme opirati, ali ki so bili pridobljeni na podlagi takega nedovoljenega dokaza, so po četrtem odstavku 340. člena ZKP, kot navaja že obramba, predmet ekskluzije. V obravnavani zadevi po presoji Vrhovnega sodišča ne gre za tak primer. Podatki o obsojenčevem bančnem računu in preko njega opravljenih bančnih transakcijah so bili pridobljeni na podlagi odredbe prvostopenjskega sodišča z dne 31. 7. 2014. Davčni organ je na podlagi anonimne prijave davčne utaje v postopku davčnega inšpekcijskega nadzora, katerega predmet je bila dohodnina za obdobje 2005 in 2006 po uradni dolžnosti preveril vsebino anonimne prijave. V tem okviru je sodeloval z avstrijskim davčnim organom, ki je pri družbi, izplačevalki dohodkov, opravil inšpekcijski pregled za obdobje od leta 2004 dalje. Anonimni prijavi sta bila priložena sporazuma o plačilu provizij, ki sta bila po navedbah obrambe pridobljena s kršitvijo ustavno varovanih človekovih pravic (pravice do varstva tajnosti pisem in drugih občil iz 37. člena Ustave RS, lastninske pravice iz 33. člena Ustave RS oziroma splošne pravice do zasebnosti iz 35. člena Ustave RS), zato naj bi šlo za nedovoljena dokaza v smislu drugega odstavka 18. člena ZKP. Ker pa bi davčni organ že na podlagi same prijave, brez priloženih listin, sam prišel do podatkov, na katerih temeljita očitani kaznivi dejanji (teorija neizogibnega odkritja) kar sta vsestransko pretehtali in razumno argumentirali že nižji sodišči (tretji odstavek na strani 10 ter na straneh 11 in 12 prvostopenjske sodbe ter točka 8 drugostopenjske sodbe), tudi po stališču Vrhovnega sodišča, v postopku pridobljenim dokazom, ni moč oporekati zakonitosti. Tudi za poseg v obsojenčevo ustavno varovano komunikacijsko zasebnost ne gre. Obsojencu odtujeni listini nista razkrivali nikakršne zasebne komunikacije, temveč njegovo poslovno razmerje z avstrijsko družbo, predmet katerega je bila višina obsojenčevih provizij za opravljene storitve posredovanja pri prodaji gradbene mehanizacije. Šlo je za poslovni listini, ki sta predstavljali avstrijski družbi podlago za nakazila dogovorjenih provizij in bili kot taki zavedeni v njenih poslovnih knjigah, obsojencu pa zakonit temelj za prejetje dohodka, zato glede slednjega ni mogel upravičeno pričakovati zasebnosti. Sicer pa obramba zatrjevanega posega v ustavno varovane pravice obsojenca, ki jih zgolj primeroma našteva, ni obrazložila.

14Obramba obstoj kaznivega dejanja davčne zatajitve veže na obstoj davčne odločbe, s katero davčni organ ugotovi kršitev predpisanih davčnih obveznosti, ter se pri tem sklicuje na sodbi Vrhovnega sodišča I Ips 364/2007 in I Ips 76/2006, s katerima utemeljuje svoje stališče. Ker v obravnavanem primeru davčni organ zaradi zastaranja davčnih obveznosti po davčnih predpisih odločbe za leto 2005, ni izdal, kaznivo dejanje za leto 2005 po stališču obrambe, ni podano.

15Ni mogoče pritrditi obrambi, da je kaznivo dejanje, ki se nanaša na leto 2005 „izključeno“, ker ni odločbe pristojnega davčnega organa za leto 2005, ki bi bremenila obsojenca; tako odločbo je namreč preprečilo zastaranje davčnih obveznosti po davčnih predpisih. Že sodišče prve stopnje je vložnici, ki zgolj ponavlja že ocenjevana lastna pravna stališča, ne navaja pa nobenih novih ali dodatnih argumentov, pojasnilo, da se v omenjenih sodbah Vrhovno sodišče z vezanostjo obstoja kaznivega dejanja davčne zatajitve na odločbo davčnega organa ni ukvarjalo, ampak je odločbo davčnega organa, ki je sledila storilčevim kršitvam predpisanih davčnih obveznosti, postavilo za mejnik med dokončanim in poskušanim kaznivim dejanjem davčne zatajitve. Pritrditi je stališčem nižjih sodišč, da sodišče samo odloča o obstoju kaznivega dejanja in pri tem ni vezano na pravno oceno drugega organa o tem, ali je kaznivo dejanje storjeno ali ne. Za kazenski postopek, kot tudi za sam obstoj kaznivega dejanja davčne zatajitve zato ni pomembno, ali je bil davčni postopek zaradi kršitev istih davčnih obveznosti pravnomočno končan ali ne, in ali je bil sploh začet ali ne. Zato je izostanek odločbe, ki bi bila v postopku obnove izdana za leto 2005, irelevanten. Že v izreku prvostopenjske sodbe pa sta navedeni obe odmerni odločbi (za leto 2005 in 2006), ki temeljita na neresničnih podatkih, saj obsojenec za obe navedeni leti davčnemu organu ni napovedal prihodkov iz naslova zaposlitve.

16Obramba uveljavlja kršitev kazenskega zakona po 5. točki 372. člena ZKP, saj se ne strinja z odločitvijo višjega sodišča o odvzemu premoženjskopravne koristi. Navaja, da si obsojenec koristi ni pridobil s kaznivim dejanjem, temveč na podlagi pogodbe o delu; delo za tujo družbo ne predstavlja prepovedane dejavnosti, sodišče v postopku tudi ni preverjalo, ali je bil davek v Avstriji s strani avstrijske družbe plačan in v kakšni višini, ključni argument pri presoji zakonitosti te odločitve pa je za obrambo zastaranost davčnega dolga in s tem tudi obveznosti obsojenega, da državi plača karkoli na račun davčnih obveznosti.

17Zatrjevana kršitev kazenskega zakona ni podana. Obsojenec je s kaznivim dejanjem, ki se nanaša na leto 2005 pridobil protipravno premoženjsko korist v višini 228.179,42 EUR, kolikor znaša višina premalo plačane dohodnine za to leto, kot navaja pritožbeno sodišče pod točko 17 obrazložitve. Ukrep odvzema premoženjske koristi, ki je pridobljena s kaznivim dejanjem ali zaradi njega, izhaja iz načela, da nihče ne more obdržati premoženjske koristi, pridobljene s kaznivim dejanjem, oziroma da gre za izravnavo stanja, kot je bilo pred storitvijo kaznivega dejanja (prvi odstavek 95. člena KZ).

18Z navajanji, da prvostopenjsko sodišče ni ugotavljalo, ali je bil sporen davek za leto 2005 plačan v Avstriji in če je bil plačan v kakšni višini, uveljavlja obramba, da dejansko stanje ni bilo popolno ugotovljeno, torej razlog, ki ga po izrecni zakonski določbi drugega odstavka 420. člena ZKP s tem izrednim pravnim sredstvom ni dopustno uveljavljati. Sicer pa ima o tem vprašanju prvostopenjska sodba prepričljive razloge na 15 in 16 strani.

C.

19V zahtevi za varstvo zakonitosti zatrjevane kršitve zakona niso podane, zahteva pa je vložena tudi iz razloga zmotno oziroma nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. Zato je Vrhovno sodišče zahtevo zavrnilo na podlagi 425. člena ZKP.

20Odločitev o plačilu sodne takse temelji na določbah 98.a in prvega odstavka 95. člena ZKP v zvezi s tarifnimi številkami 7113, 71113 in 7152 taksne tarife Zakona o sodnih taksah.