VSL Sodba VI Kp 25390/2021

I. Pritožbi zagovornice se ugodi in se izpodbijana sodba spremeni tako, da se obtoženega oprosti plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. - 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki in nagrada postavljene zagovornice, nastali v postopku na prvi stopnji, bremenijo proračun.

II. Pritožba višjega državnega tožilca se zavrne kot neutemeljena in se v nespremenjenih delih sodba sodišča prve stopnje potrdi.

III. Stroški pritožbenega postopka, in sicer potrebni izdatki in nagrada zagovornice, postavljene po uradni dolžnosti, bremenijo proračun.

1Okrožno sodišče v Krškem je z uvodoma navedeno sodbo na podlagi sprejetega sporazuma o priznanju krivde obtoženega A. A. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem in šestem odstavku 308. člena, mu izreklo kazen dve leti in dva meseca zapora, stransko denarno kazen v višini 1.200,00 EUR ter stransko kazen izgona tujca iz Republike Slovenije za čas treh let po pravnomočnosti sodbe. Na podlagi prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je odločilo, da je obtoženi dolžan povrniti stroške kazenskega postopka.

2Zoper sodbo se je v delu, ki se nanaša na plačilo stroškov kazenskega postopka, pritožila obtoženčeva zagovornica s predlogom, da višje sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženega v celoti oprosti plačila stroškov kazenskega postopka.

3Zoper sodbo se je zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja pritožil višji državni tožilec, s predlogom, da višje sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo v delu, ki se nanaša na odločitev glede odvzema predmetov – prikolice znamke Royen, reg. št. .... (BiH) ter odvzema premoženjske koristi v višini 500 EUR, razveljavi ter v tem delu vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje oziroma podrejeno, da sodbo v tem delu spremeni in odvzame navedeni predmet in denar.

4Zagovornica se v odgovoru na pritožbo državnega tožilca pridružuje razlogom izpodbijane sodbe glede neodvzema predmeta in zasežene gotovine 500 EUR ter predlaga zavrnitev pritožbe.

5Pritožba zagovornice je utemeljena, pritožba višjega državnega tožilca pa ni utemeljena.

Glede odločitve sodišča o varnostnem ukrepu odvzema predmeta

6Pritožbeni senat uvodoma pojasnjuje, da je bil z Zakonom o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika (KZ-1I) v okviru kaznivega dejanja po 308. členu KZ-1 z osmim odstavkom tega člena uveden obligatorni varnostni ukrep odvzema prevoznega sredstva, uporabljenega za prevoz ene ali več oseb, ki prepovedano prehajajo mejo ali ozemlje države, če je storilčeva last. Če prevozno sredstvo ni storilčeva last, se poleg primerov iz drugega odstavka 73. člena tega zakonika to odvzame tudi, če je posebej prirejeno, predelano ali prilagojeno za prevoz takih oseb, ali če je lastnik ali izročitelj prevoznega sredstva vedel ali bi bil mogel vedeti, da bo vozilo uporabljeno za tak namen. Določbe, ki so bile uveljavljene z novelo KZ-1I, se uporabljajo od dne 15. 12. 2021.

7Obravnavano kaznivo dejanje je bilo storjeno dne 16. 5. 2021, izpodbijana sodba pa je bila izrečena dne 15. 7. 2021, oboje torej pred datumom uveljavitve novele KZ-1I. Upoštevaje prvi odstavek 7. člena KZ-1 se za storilca kaznivega dejanja uporablja zakon, ki je veljal ob storitvi kaznivega dejanja. Nadalje drugi odstavek tega člena določa, da če se po storitvi kaznivega dejanja zakon spremeni (enkrat ali večkrat), se uporablja zakon, ki je milejši za storilca. Glede na to, da novi osmi odstavek 308. člena KZ-1 uvaja obligatorni izrek varnostnega ukrepa odvzema predmeta, novi zakon za storilca ni milejši. Tako predstavlja pravno podlago za izrek varnostnega ukrepa v tej zadevi 73. člen KZ-1 in je izrek tega ukrepa tako fakultativne narave.

8Ni dvoma, da je predmetni polpriklopnik last družbe B. d.o.o. iz Bosne in Hercegovine (izjava družbe na l. št. 199 in prometno dovoljenje na prilogi A1), ki ni storilka obravnavanega kaznivega dejanja. Po drugem odstavku 73. člena KZ-1 se predmeti, ki so bili uporabljeni ali namenjeni za kaznivo dejanje smejo vzeti tudi, kadar niso storilčeva last, če to zahteva splošna varnost ali moralni razlogi.

9Za opravo presoje, ali ta polpriklopnik predstavlja tveganje za splošno varnost ali moralne razloge, glede na to, da storilec ni lastnik, je po oceni pritožbenega senata z materialnopravnega vidika bistveno najprej ugotoviti, ali je bilo to vozilo sploh predelano oziroma prirejeno. Če da, ali je bilo predelano oziroma prirejeno za namen izvrševanja kaznivih dejanj oziroma, ali je bila lastnica tega vozila kakorkoli povezana z izvršitvijo obravnavanega kaznivega dejanja oziroma, ali se je tega dejstva vsaj zavedala. Ne gre namreč spregledati, da predstavlja razlog izreka varnostnega ukrepa, storilčeva nevarnost, da bo kazniva dejanja ponavljal tudi v prihodnje, in ne njegova krivda. Njegov temeljni namen je tako specialno preventivni in ne kaznovalni oziroma povračilni, kot to velja za kazni.¹ Zato je po mnenju pritožbenega senata za odvzem predmeta osebi, ki ni storilec, v predmetni zadevi treba ugotoviti obstoj vsaj ene izmed zgoraj navedenih naveznih objektivnih ali subjektivnih okoliščin – to je, da bodisi predmet predstavlja nevarnost „sam po sebi“ (prirejenost z namenom izvrševanja kaznivih dejanj), bodisi, da lastnik dopušča ali se vsaj zaveda dejstva, da se njegov predmet (tudi, če ni posebej prirejen) uporablja za izvrševanje kaznivih dejanj. To so namreč konkretni razlogi, ki izkazujejo nevarnost, da bi se s tem predmetom, če bi se vrnil lastniku, v bodoče izvrševala kazniva dejanja, kar bi tudi utemeljevalo odvzem predmeta zaradi splošne varnosti ali moralnih razlogov.

10S procesnopravnega vidika pa je za presojo bistveno, da je bilo dokazno breme izkazati obstoj nevarnosti in tako utemeljenosti varnostnega ukrepa odvzema predmeta na državnem tožilcu.

11Na podlagi temeljnih načel kazenskega postopka – obtožno načelo, domneva nedolžnosti in načelo enakosti orožij, je prvenstveno tožilcu naloženo, da mora navesti dejstva, na katera opira svoj zahtevek in predlagati dokaze, s katerimi ta dejstva dokazuje (drugi odstavek 16. člena ZKP). Drži, da se pri ugotavljanju dejanskega stanja to dopolnjuje z načelom iskanja materialne resnice, kot izhaja iz 17. člena ZKP. Smisel slednje določbe je, da morajo biti pravno pomembna dejstva ugotovljena po resnici in popolnoma. To krovno načelo je nadalje moč razcepiti na preiskovalno načelo (instrukcijska oziroma inkvizitorna maksima), skladno s katerim naj sodišče tudi po uradni dolžnosti ugotavlja dejstva, ter razpravno načelo (načelo kontradiktornosti), skladno s katerim je vloga prispevanja procesnega gradiva v pretežni domeni strank, sodišče pa naj v okviru procesnega vodstva (omogočanje strankam izjavljati se, podajati predloge in mnenja)² ter s postavljanjem vprašanj udeležencem skrbi za pravilno in popolno ugotovitev dejanskega stanja, sicer pa je njegova vloga v dokaznem postopku pasivnejša. V konceptu mešanega kazenskega postopka, kot je tudi sprejet v ZKP, se ti načeli medsebojno dopolnjujeta, a tudi pomembno omejujeta. Preiskovalno načelo je bolj poudarjeno v fazi preiskave, pri čemer je v fazi glavne obravnave (kamor je z vidika obravnavane zadeve moč šteti tudi fazi predobravnavnega naroka in naroka za izrek kazenske sankcije) v ospredju razpravno načelo. Povedano vodi do sklepa, da je načelo iskanja materialne resnice subsidiarne narave. To subsidiarnost je treba razumeti tako, da sodišče ne sme prevzemati vloge, ki je dana tožilcu kot državnemu organu pregona, in ki je zavezan k temu, da svoje trditve podpre z dokazi oziroma dokaznimi predlogi, ki jih nato ocenjuje sodišče. V kolikor bi namreč sodišče samo v celoti zbiralo dokaze za trditve tožilca, navedene v obtožnem aktu, bi prevzelo vlogo, ki sodišču ne gre, in ne bi bilo mogoče več govoriti o nepristranskosti sodišča, s tem pa o poštenem sojenju, kar sta temeljna postulata kazenskega prava. Nepristranskost sodišča je bistvena prvina pravne države (2. člen Ustave Republike Slovenije - Ustava). Nepristranskost pa se lahko doseže s tem, da se sodišče kljub preiskovalnemu načelu ne postavi v vlogo, da samo išče in izvaja ključne dokaze za trditve tožilstva. V kolikor se postavi v to vlogo, krši načelo enakosti orožij v sporu med obtoženim posameznikom in državo, ki jo predstavlja tožilstvo (29. člen Ustave). Glede na to, da je dokazno breme na tožilčevi strani, je tudi povsem jasno, da mora ta v ustreznih fazah postopka (glej 5. točko prvega odstavka 269. člena in peti odstavek 285.c člena ZKP) navesti kateri dokazi, s katerimi dokazuje tezo obtožbe, naj se izvedejo na glavni obravnavi oziroma na naroku za izrek kazenske sankcije.³

12Pritožbeni senat ugotavlja, da v predmetni zadevi državni tožilec svojemu dokaznemu bremenu ni zadostil. Kot izhaja iz obtožnice (l. št. 105 in 106) je tožilec na podlagi 73. člena KZ-1 predlagal odvzem zaseženega tovornega vozila s priklopnikom in predlagal zaslišanje policistov, branje pričevanj zaslišanih tujcev, uradnega zaznamka o zaznavi kaznivega dejanja, zapisnik o zasegu tovornega vozila in priklopnika, prometno dovoljenje, cestninske račune, zapisnik o ogledu, rezultate preiskave mobilnih telefonov in navigacijske naprave ter ostale listine v spisu, vpogled posnetih fotografij ob ogledu ter kazenski list za obtoženega. Na predobravnavnem naroku (l. št. 277) je poleg že nekaterih navedenih listinskih dokazov predlagal še branje izjave družbe B. d.o.o. in obtoženčev zagovor v zvezi s prirejenostjo dna tovornjaka oziroma poslušanje njegovega zagovora. Sodišče je na naroku za izrek kazenske sankcije predlagane dokaze tudi izvedlo (l. št. 279).

13Na podlagi teh dokazov, kot je pravilno ugotovilo in obrazložilo že prvostopenjsko sodišče (3. točka izpodbijane sodbe), ni izkazana nobena izmed zgoraj navedenih okoliščin, pomembnih za izrek varnostnega ukrepa. Zgolj na podlagi vizualnega ogleda polpriklopnika (Zapisnik o ogledu na l. št. 35 in fotografije na l. št. 37 in dalje) ni moč s stopnjo gotovosti sklepati, ali je bil polpriklopnik predelan. Iz prometnega dovoljenja (priloga A1) kakršnakoli predelava ni razvidna. Tudi če bi bil predelan, ni mogoče sklepati, ali je bilo to storjeno z namenom izvrševanja kaznivih dejanj ali pa z namenom prevažanja tovora.

14Nadalje sta tako obtoženi kot tudi direktor lastnice vozila predelavo oziroma vednost o predelavi zanikala. Obtoženi je zaslišan v preiskavi (l. št. 82) kot tudi na naroku za izrek kazenske sankcije (l. št. 278) povedal, da je obveščen, da ta prostor, v katerem so bili skriti prebežniki, ni bil prirejen oziroma je takšen tovarniško izdelan in namenjen za prevoz bakrenih kablov. Iz izjave lastnice – družbe B. d.o.o. (l. št. 199) izhaja, da tovorni prostor ni bil spremenjen za kakršenkoli drug namen oziroma je tovarniški, ter da družba nima povezave z obtoženim, obtoženi ni njihov zaposlen, prav tako obtoženi ni vozil po njihovem nalogu. Poleg tega je bilo vozilo dano v najem in je v postopku prodaje.

15Pritožbeni senat ob tem še dodaja, da je glede na fakultativnost izreka varnostnega ukrepa odvzema predmeta v tej zadevi aktivnost tožilca v zvezi z izkazovanjem pogojev za izrek predlaganega ukrepa še toliko bolj poudarjena. Glede na vse povedano, tožilec v prvostopenjskem postopku ni uspel dokazati zgoraj obrazloženih pogojev, ki bi utemeljevali izrek odvzema predmetov po drugem odstavku 73. člena KZ-1, niti v zvezi s tem v svoji pritožbi ne predlaga izvedbe novih dokazov, temveč zgolj zatrjuje, da bi moralo sodišče samo izvajati dokaze, ki bi potrdili njegova zatrjevanja. Upoštevaje zgoraj obrazloženi vlogi tožilca in sodišča v kazenskem postopku ta pritožbena navedba ni utemeljena.

16V zvezi s pritožbenim sklicevanjem na druga dejstva in dokaze – glede začetne lokacije in končne destinacije obtoženega, pregleda telefonov in navigacijske naprave obtoženega, domnevne predhodne izvršitve istega kaznivega dejanja, obstoja družbe C. in odsotnosti poslovnih listin o prevozu, pritožbeni senat ugotavlja, da so te zatrjevane okoliščine na ravni indicev oziroma lastnih naziranj pritožnika in kot take očitno ne dokazujejo pogojev za izrek varnostnega ukrepa. Poleg tega se v pretežni meri nanašajo na dejansko stanje v zvezi s samim obstojem kaznivega dejanja ter na odločbo o krivdi. Skladno z drugim odstavkom 370. člena pa se sodba, izrečena na podlagi sporazuma o priznanju krivde, ne sme izpodbijati iz razloga po 3. točki prejšnjega odstavka, to je zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Ob tem pritožbeni senat pojasnjuje, da se delna omejitev pritožbenih razlogov nanaša le na tiste dele izreka sodbe, ki temeljijo na sklenjenem sporazumu o priznanju krivde.⁴ Odločitev sodišča o varnostnem ukrepu ni bila predmet sporazuma, zato je pritožba iz razloga dejanskega stanja zoper to odločitev dopustna, pri čemer odločba o krivdi nedvomno temelji na sporazumu. V tej točki navedeni pritožbeni razlogi, kar se tičejo odločitve o varnostnem ukrepu, niso utemeljeni, glede obstoja kaznivega dejanja in odločbe o krivdi pa niso dopustni.

17Upoštevaje vse povedano je prvostopenjsko sodišče tako ugotovilo, da med družbo B. d.o.o. in obtoženim ni nobene povezave, ter da ni mogoč zaključek, da bi prostor v tleh priklopnika bil izdelan zaradi izvrševanja kaznivega dejanja, drugih dokazov v tej smeri pa državni tožilec ni predložil (3. točka obrazložitve izpodbijane sodbe). Tem razlogom se pritožbeni senat v celoti pridružuje in glede na povedano ocenjuje dejansko stanje kot popolno in pravilno ugotovljeno, v pritožbi zatrjevana absolutna bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP pa ni podana.

Glede odvzema obtoženemu zaseženega denarja

18Glede predlaganega odvzema zasežene gotovine v višini 500 EUR pritožbeni senat pritrjuje razlogom izpodbijane sodbe (4. točka obrazložitve), saj je podan razumen dvom o tem, da je bil denar pridobljen s kaznivim dejanjem ali zaradi njega, kar skladno s prvim odstavkom 74. člena KZ-1 predstavlja razlog za odvzem premoženjske koristi. Prav tako ne gre spregledati, da iz opisa kaznivega dejanja ne izhaja, da bi obtoženi neugotovljeno plačilo že dobil, temveč mu je bilo to le obljubljeno, in sicer bi ga dobil po prihodu Egipčanov v Italijo. Ravno to dejstvo predstavlja nasprotje med dejanskim stanjem iz opisa kaznivega dejanja po obtožbi, glede katerega je obtoženi sklenil sporazum o priznanju krivde, ter s strani pritožnika zatrjevanimi okoliščinami, na katerih temelji svoj predlog za odvzem premoženjske koristi. Kot že obrazloženo, pritožba iz razloga zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja glede tistega dela izreka sodbe, ki temelji na sklenjenem sporazumu o priznanju krivde, niti ni dopustna. Pritožnik pa pritožbo v tem delu utemeljuje zgolj iz razloga zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbene navedbe glede odvzema zaseženega denarja tako niso upoštevne.

Glede odločbe o stroških kazenskega postopka

19Kot je ugotovilo prvostopenjsko sodišče, je obtoženi zaposlen kot voznik, z mesečnim dohodkom od 700 do 800 EUR, pri čemer njegovo edino premoženje predstavlja osebni avtomobil znamke Audi, letnik 1997. Kakršnikoli drugi dohodki ali premoženje obtoženega na podlagi podatkov spisa niso razvidni.

20Pritožbeno sodišče je upoštevalo, da obtoženemu izrečena sorazmerno daljša prostostna kazen nujno pomeni tudi izgubo zaposlitve. Nadalje je bila obtoženemu izrečena tudi stranska denarna kazen v višini 1.200 EUR z rokom plačila 15 dni. Glede na to, da obtoženi v času trajanja kazni zapora ne bo pridobitno sposoben, da nima premoženja večje vrednosti, da mora plačati tudi denarno kazen, ki glede na njegovo finančno stanje ni zanemarljiva, je pritožbeni senat sledil stališčem pritožnice in izpodbijano sodbo v odločbi o stroških kazenskega postopka spremenil tako, da je obtoženega na podlagi četrtega odstavka 95. člena ZKP oprostil plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, ter iz enakih razlogov odločil, da potrebni izdatki ter nagrada zagovornice postavljene po uradni dolžnosti, nastali v postopku na prvi stopnji, na podlagi prvega odstavka 97. člena ZKP bremenijo poračun, zaradi ocene, da bi bilo s plačilom teh stroškov ogroženo obtoženčevo preživljanje.

21Po navedenem je pritožbeni senat ugodil pritožbi zagovornice in na podlagi prvega odstavka 394. člena ZKP spremenil izpodbijano sodbo v odločbi o stroških kazenskega postopka, kot izhaja iz izreka te sodbe. Ker pritožbeni senat ni ugotovil kršitev, na katere mora pri preizkusu sodbe in v okviru pritožbenih navedb skladno s prvim odstavkom 383. člena ZKP paziti po uradni dolžnosti, in ker pritožbeni razlogi višjega državnega tožilca niso podani, je pritožbo višjega državnega tožilca zavrnil kot neutemeljeno in izpodbijano sodbo v nespremenjenih delih potrdil.

22Zagovornica je s pritožbo uspela, obtožencu je bila postavljena po uradni dolžnosti, zato je pritožbeno sodišče iz enakih razlogov, iz katerih je spremenilo izpodbijano sodbo v odločbi o stroških kazenskega postopka, odločilo, da tudi stroški pritožbenega postopka, in sicer potrebni izdatki in nagrada zagovornice, bremenijo proračun.

¹ Bavcon, L. et al, Kazensko pravo. Splošni del. Ljubljana, 2013, str. 430.
² O tem tudi Šugman Stubbs, K. et al, Temelji kazenskega procesnega prava. Ljubljana, 2020, str. 124.
³ Sodbi Vrhovnega sodišča RS I Ips 170/2006 z dne 11. 1. 2007 in Višjega sodišča I Kp 715/2007 z dne 7. 2. 2008.
⁴ Sodba in sklep Višjega sodišča VI Kp 51967/2014 z dne 3. 3. 2020.