UPRS sodba in sklep I U 1263/2009

Tožbi se deloma ugodi tako, da se izpodbijana odločba Komisije za sprejem otrok VVZ A. št. ... z dne 15. 5. 2009 ter sklep Sveta zavoda VVZ A. odpravita in se zadeva vrne Komisiji za sprejem otrok VVZ A. v ponovno odločanje.

V preostalem delu se tožba zavrže.

S prvostopenjsko odločbo je Komisija za sprejem otrok VVZ A. na podlagi 20. člena Zakona o vrtcih (ZVrt), 7. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o vrtcih in Pravilnika o sprejemu otrok v VVZ A. z dne 4. 2. 2009 (Pravilnik) na zahtevo vlagateljice B.B. odločila, da se otrok C.C., rojen ... 2007, ne sprejme v VVZ A. s 1. 9. 2009. Otrok se uvrsti na 16. mesto čakalne liste otrok, rojenih leta 2007, za naknadni sprejem za šolsko leto 2009/2010 v primeru novo nastalih prostih mest med šolskim letom. Uvrstitev iz prejšnje točke velja le za šolsko leto 2009/2010. V obrazložitvi izpodbijanega akta prvostopenjski organ navaja, da je vlagateljica v roku podala vlogo za sprejem otroka v VVZ A. za šolsko leto 2009/2010. Glede na prosta mesta in možnost vključitve v vrtec se otroka z dnem 1. 9. 2009 ne vključi v VVZ A. Od 537 vlog je bilo sprejetih 183 otrok, odklonjenih pa je bilo 354 otrok in v nadaljevanju navaja število otrok po letnicah rojstva, ki so bili sprejeti, iz česar izhaja, da je bilo 36 otrok, rojenih leta 2007, sprejetih v vrtec.

Vsi odklonjeni otroci so razvrščeni na čakalno listo. C.C. je dosegel 13 točk in je razvrščen na 16. mesto čakalne liste otrok, ki so rojeni leta 2007. Na podlagi Pravilnika je komisija odločila, da so imeli prednost otroci s posebnimi potrebami, katerih starši so predložili odločbo Zavoda za šolstvo o usmeritvi otroka s posebnimi potrebami, ter otroci, katerih starši so predložili potrdilo Centra za socialno delo o ogroženosti otroka. Nadaljnjo prednost pri sprejemu so imeli otroci, katerih ima vsaj eden od staršev stalno bivališče v občini D. in bodo na dan 31. 8. 2009 dopolnili 11 mesecev. V obrazložitvi izpodbijanega akta je še navedeno, da je Komisija pri oblikovanju prednostne liste upoštevala določila Zakona o vrtcih ter prednostne kriterije določene v Pravilniku in odločila, da so imeli prednost otroci, ki so dobili v skladu z navedenimi kriteriji najvišje število točk. Kriteriji, ki so bili upoštevani pri obravnavi vloge tožnice, pa so naslednji: otrok je bil odklonjen in uvrščen na prednostni vrsti red v preteklem letu (3 točke), otrok zaposlenih staršev ali otrok staršev s statusom študenta (6 točk), stalno prebivališče v občini D. obeh staršev (4 točke). V nadaljevanju obrazložitve odločbe so navedeni kriteriji, ki niso bili upoštevani pri obravnavi tožničine vloge. Potem tožena stranka še navaja, da ob izpolnjevanju enakega števila točk glede na prednostne kriterije, se je kot prednostni kriterij upoštevala starost otroka – prednost ima starejši otrok. V odločbi je še navedeno, da uvrstitev na čakalno listo daje otroku možnost vključitve v vrtec med šolskim letom v primeru prostega mesta.

V pritožbi zoper prvostopenjski akt tožeča stranka pravi, da je presenečena nad že drugo zavrnitvijo (v dveh letih) vpisa otroka v vrtec. Pravi, da je nesprejemljivo, da vrtec zavrne tolikšno število otrok. Število odklonjenih otrok se iz leta v leto povečuje. V pritožbi je tudi izrazila mnenje, da z njo ne bo dosegla nič in je zato sprožila obširno akcijo po pravni poti preko župana občine , ministrstva in Upravnega sodišča.

Z drugostopenjskim sklepom je Svet zavoda VVZ A. na podlagi 20. člena ZVrt, 7. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o vrtcih in Pravilnika o sprejemu otrok v VVZ A. z dne 4. 2. 2009 zavrnil pritožbo in odločil, da otrok ostane razvrščen na predhodno dodeljeno prioritetno mesto in da uvrstitev iz prejšnje točke velja le za šolsko leto 2009/2010. V obrazložitvi drugostopenjskega akta organ pravi, da je dne 16. 6. 2009 obravnaval pritožbo za sprejem otroka v vrtec, preveril točkovanje na podlagi Pravilnika in ugotovil, da sta doseženo število točk in razvrstitev na prioritetno mesto otrok, ki so rojeni leta 2007, pravilna. Glede na razpoložljiva prosta mesta po sprejemu otrok v VVZ A. na Komisiji za sprejem otrok je svet sprejel 3 otroke rojene leta 2008 in 4 otroke rojene leta 2006. Pri sprejemu se je upošteval prioritetni vrstni red. Svet VVZ A. je oblikoval skupno prioritetno listo za otroke letnika 2006 v vrtce D., E. in F..

Tožnica vlaga tožbo zoper prvostopenjsko odločbo in drugostopenjski sklep zaradi kršitve človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Sklicuje se na določilo 1. odstavka 4. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/2006) in na podlage iz 27. člena ZUS-1. V tožbenem predlogu navaja, da se naj tožbenemu zahtevku tožeče stranke ugodi in se odpravita sklep in odločba (1. točka) ter, da sodišče odloči o pravici sprejema otroka v vrtec za šolsko leto 2009/2010 (2. točka) in da sodišče „ugotovi, da je bilo z dejanjem poseženo v človekove pravice in temeljne svoboščine tožeče stranke, da se odpravi ugotovljene nepravilnosti in ustvari pogoje za enako obravnavanje oseb ne glede na katerokoli osebno okoliščino. Pri tem naj se kriterij starosti otroka iz 13. člena Pravilnika o sprejemu otrok v VVZ A. črta in se oblikuje dodatni kriterij pravilnika na način, ki ne omogoča neenakega obravnavanja otrok glede na njihovo starost in porabi kakšno drugo merilo ali kriterij, ki ga na splošno ne povezujemo s kronološko starostjo“ (3. točka tožbenega predloga).

V tožbi tožnica do 6. točke obrazložitve uveljavlja, da je drugostopni organ prezrl nekatera dejstva in nepravilnosti, ki so bila storjena že na prvi stopnji, zaradi česar njegova odločitev ni pravilna in posega v človekove pravice in temeljne svoboščine. Izpodbijana upravna akta vsebujeta toliko pomanjkljivosti, da se ju niti ne da preizkusiti. V izpodbijani odločbi ni navedeno število razpoložljivih prostih mest za naslednje šolsko leto, ni podatka o številu vseh vpisanih otrok, niti najnižje število doseženih točk, ki zadoščajo za sprejem otroka v vrtec, kot to določa 11. člen Pravilnika. Tako tožeči stranki ni niti obrazloženo, zakaj je vloga za sprejem sina v vrtec zavrnjena, temveč le, da se je uvrstil na 16. mesto čakalne liste otrok, rojenih leta 2007, in da je prejel 13 točk. Tožeča stranka tako ne more vedeti, koliko je najnižje število doseženih točk in lahko le predvideva, da jih je njen sin že prejel, zato ni razlogov za zavrnitveno odločbo. Tudi izpodbijani sklep je nepravilen, ker o pritožbi sploh ni bilo vsebinsko odločeno, temveč so vsi starši dobili enake sklepe brez navedenih razlogov za zavrnitev. Izpodbijani sklep ne vsebuje utemeljitve za takšno odločitev. Od 7. točke obrazložitve tožbe naprej tožeča stranka uveljavlja, da je zagotavljanje zadostnega števila prostih mest v vrtcu v skladu z veljavno zakonodajo izvirna naloga občine. Zakon o lokalni samoupravi (Uradni list RSl, št. 94/07 – UPB2; v nadaljevanju ZLS) določa, da je občina kot temeljna enota lokalne samouprave v okviru zadovoljevanja potreb svojih prebivalcev dolžna zagotavljati tudi ustrezno javno službo predšolskega varstva (6. alineja 2. odstavka 21. člena ZLS). V tem okviru gre torej za jasno zakonsko obveznost občine in ne za prostovoljno odločitev oziroma diskrecijo občine, ali bo navedeno javno službo izvajala ali ne. V skladu z ZVrt so občine že od leta 1996 dalje dolžne na svojih območjih zagotavljati zadostno število kapacitet v vrtcih. Določba 10. člena citiranega zakona nalaga občini dolžnost pričeti s postopkom zagotovitve dodatnih prostih mest v vrtcu, ob predpostavki, da so izpolnjeni pogoji iz Uredbe o merilih za oblikovanje javne mreže vrtcev, ki določa, da kadar v naselju, v katerem imajo starši stalno prebivališče, vrtec ne more vključiti otroka, ker nima razpoložljivih kapacitet, mora začeti postopek za zagotovitev dodatnih prostih mest v vrtcu ali razpisati koncesijo. Po pretečenem 30-dnevnem roku od začetka postopka pa je dolžna starše obvestiti o tem, kakšen postopek za zagotovitev dodatnih prostih mest je pričela izvajati in kakšen je predviden rok, v katerem bo zagotovljena vključitev otrok v vrtec. Po določbi 20. člena ZVrt javni vrtec vpisuje in sprejema otroke v svoje programe na podlagi prijav vse leto. Zakon o financiranju vzgoje in izobraževanja v 11. členu nalaga dolžnost skrbeti za predšolsko vzgojo in zagotavljati javno službo na svojem območju. Odredba o pogojih za ustanavljanje javnih vrtcev (Uradni list RS,št. 11/99) v 4. členu določa, da je občina za zagotavljanje zadostnega števila prostih mest v vrtcu dolžna spremljati demografska gibanja na svojem območju ter pripraviti oceno teh gibanj za obdobje naslednjih petih let. Vrtec je občini takoj po tem, ko konča s postopkom oblikovanja oddelkov za naslednje šolsko leto, dolžan sporočiti občini podatek o številu otrok, ki jih zaradi pomanjkanja prostora ni mogel vključiti. Iz navedenih določba tako izhaja, da je potrebno obseg dejavnosti predšolske vzgoje oziroma potrebe po prostih mestih v vrtcih spremljati sproti in jih načrtovati v naprej, tako da se staršem pravočasno zagotovi dovolj prostih mest za vključitev otrok v vrtec. Kot posledica neupoštevanja zgoraj navedene zakonodaje se občina D. srečuje zadnja leta s perečo problematiko prevelikega števila odklonjenih otrok v vrtec, ki se iz leta v leto povečuje (lansko leto 261 zavrnjenih otrok, letos že 354 oziroma 280, če odštejemo 74 otrok, ki niso prebivalci občine), kar v šolskem letu 2009/2010 predstavlja potrebo po odprtju 16 dodatnih oddelkov vrtca. Tožnica je po prejemu izpodbijane odločbe, poleg pritožbe na Komisijo, v skladu z 10. členom ZVrt zbrala z dne 25. 5. 2009 podpise 29-ih staršev odklonjenih otrok in na ta način izrazila interes za vključitev otroka v vrtec v obliki Pobude za odprtje novih oddelkov vrtca D.. Vodja Urada za družbene dejavnosti Občine D. je dne 1. 6. 2009 podala pisni odgovor na Pobudo. Iz dopisa je razvidno, da že kar nekaj časa potekajo aktivnosti, s katerimi bi vrtec na novo sprejel za tri oddelke. Svet pri obravnavi pritožb na izpodbijano odločbo, ki je glede na razpoložljiva prosta mesta po sprejemu otrok v VVZ A. na Komisiji sprejel 3 otroke rojene leta 2008 in 4 otroke rojene leta 2006, upoštevajoč prioritetni vrstni red, in ne otroke, ki so izrazili za to interes. Na podlagi vsega navedenega Svet ni imel nikakršne zakonske podlage za to, da zavrne zahtevo tožnice. Zahteva tožnice bi bila lahko zavrnjena zgolj v primeru, če bi bilo zavrnjenih otrok v skladu s standardi in normativi za manj kot en oddelek. Ob izpolnjevanju zakonskih pogojev, ki jih tožnica brez dvoma izpolnjuje, bi bila Komisija/Svet dolžna izdati pozitivno odločbo/sklep, ob tem pa pozvati pristojne organe občine D., da sprejmejo ustrezne ukrepe iz zagotovijo ustrezna sredstva za izpolnitev takšne odločitve. Občina D. ni sprožila ustreznih postopkov oziroma ni sprejela kakršnihkoli ukrepov, ki bi tožnici zagotovili izvajanje pravice do predšolske vzgoje. Navedene razloge je tožeča stranka navedla že pred izdajo izpodbijanega sklepa, vendar Svet pri izdaji le-tega nobenega izmed navedenih razlogov ni niti obravnaval niti na kakršenkoli način utemeljeno odgovoril, še več, vsi starši, ki so se pritožili na odločbo, so dobili povsem enake odgovore v sklepu. S tem je kršena temeljna ustavna pravica tožnice do kontradiktornosti oziroma izjave v postopku. Izpodbijana akta prav tako posegata in kršita z ustavo zagotovljene človekove pravice s tem, ko kršita določbi enakosti pred zakonom in dolžnostnega upravičenja staršev. Sklicuje se na 14. člen Ustave (prepoved diskriminacije) in načelo socialne države. Zakon o uresničevanju načela enakega obravnavanja (ZUNEO) prepoveduje diskriminacijo na podlagi različnih osebnih okoliščin na različnih področjih, med drugim tudi v zvezi z dostopnostjo do dobrin in storitev, ki so na voljo javnosti. Enako obravnavanje pomeni odsotnost neposredne oziroma posredne diskriminacije zaradi katerekoli osebne okoliščine iz 2. člena ZUNEO. Pravilnik v svojem 13. členu in odločba ter sklep kršita načelo enakega obravnavanja s tem, ko kot prednostni kriterij pri sprejemu otroka v vrtec pri določitvi prednostnega vrstnega reda upoštevata kriterij starosti oziroma rojstva otroka. Prednost ima starejši otrok. S to kršitvijo se povzroča diskriminacija, saj so vsi starši, ki so podali vlogo za vpis otroka v vrtec, želeli tudi njegovo dejansko vključitev, kar bi jim po veljavni zakonodaji lokalna skupnost tudi morala omogočiti. Ker občina teh dolžnosti ne izpolnjuje, hkrati pa Komisija oziroma Svet pri sprejemu otrok v vrtec upoštevata protiustaven kriterij rojstva, je tožnica, prav tako kakor starši ostalih odklonjenih otrok, v neenakopravnem položaju s tistimi, ki so prosto mesto dobili, ker ostaja problem varstva za njihovega otroka še naprej nerešen. Poleg enakosti pa je kršena tudi ustavna določba dolžnostnega upravičenja staršev (54. člen Ustave RS), po kateri imajo starši pravico in dolžnost vzdrževati, izobraževati in vzgajati svoje otroke, navedena pravica pa se staršem lahko odvzame ali omeji samo iz razlogov, ki jih zaradi varovanja otrokovih koristi določi zakon.

Upravičenju staršev izhaja iz razmerja med starši in državo pravica, da starši avtonomno skrbijo za vzgojo in varstvo svojih otrok, kot tudi pravica staršev, da od države zahtevajo pomoč pri vzgoji in varstvu, kadar jim je ta potrebna. Tožnici namreč ni omogočeno vzgajati otroka v vzgojno varstvenem zavodu v dopoldanskem času, kakor je želela s tem, ko je podala vlogo za vpis otroka v vrtec in izraženimi interesom po 10. členu ZVrt. Ker tožničin sin kljub dvakrat izraženem interesu za vpis v vrtec ni bil sprejet, je tožnica za pomoč prosila tudi Ministrstvo za šolstvo in šport, vendar tudi slednji ni izvedel nobenih ukrepov.

V pripravljani vlogi z dne 7. 8. 2009 tožeča stranka dodatno navaja, da v izpodbijani odločbi ni navedeno število razpoložljivih prostih mest za naslednje šolsko leto, ni podatka o številu vseh vpisanih otrok niti najnižje število doseženih točk, ki zadoščajo za sprejem otroka v vrtec, kot to določa 11. člen Pravilnika. Tako tožeči stranki ni niti obrazloženo, zakaj je vloga za sprejem sina v vrtec zavrnjena, temveč le, da se je uvrstil na 16. mesto čakalne liste otrok, rojenih leta 2007 in da je prejel 13 točk. Pravilnik je sprejel svet VVZ A. po soglasju ustanoviteljice vrtca Občine D. na svoji 23. seji dne 4. 2. 2009. Pravilnik je sprejel organ, ki za to ni pristojen po spremembi ZVrt, Pravilnik ni bil objavljen v uradnem glasilu, kar bi mu omogočalo pravno legitimnost. Glede na določbe sprememb in dopolnitev ZVrt (Uradni list RS, št. 25/2008) je torej svet zavoda le predlagatelj, občina ustanoviteljica pa je tista, ki obravnavani akt sprejema. Določilo 66. člena Zakona o lokalni samoupravi (ZLS) izrecno nalaga občini dolžnost, da se statut in drugi predpisi občine (tudi pravilnik) objavijo v uradnem glasilu, da začnejo veljati. Glede na dejstvo, da Pravilnik ni bil objavljen niti v Uradnem listu RS niti v uradnem glasilu občine, kot bi v skladu z ZLS in statutom moral biti, izhaja, da je le-ta neveljaven. To posledično pomeni, da so neveljavne in nezakonite tudi odločitve komisije in sveta o (ne)sprejemu otrok v vrtec, ki temeljijo na Pravilniku. Predlaga, da se odpravijo Pravilnik, vse odločbe in sklepi, temelječi na tem Pravilniku, ter se sprejme nov Pravilnik v skladu s pravno veljavnimi postopki. Na podlagi veljavnega Pravilnika naj se ponovno odloča o pravici sprejema otroka v vrtec za šolsko leto 2009/2010 in se izdajo nove odločbe in sklepi o sprejetju/zavrnitvi otrok v vrtec. Občina D. je po prejemu pobude za odprtje dodatnih oddelkov (točka 14 tožbe) sicer odgovorila, vendar pavšalno, brez konkretnih in jasnih odgovorov, kot ji to dolžnost nalaga določba 10. člena ZVrt. Poudarila je, da naj bi v tem šolskem letu svoja vrata odprl mobilni vrtec, ki bi na novo sprejel 3 oddelke oziroma 48 otrok glede na prioritetno listo. Druga alternativa, s katero želi Občina D. pridobiti dodatne prostore, pa je najem prostorov za namene vrtca v zasebnih objektih. Tako naj bi že potekali ogledi nekaj možnih lokacij, s katerimi bi pridobili dodatne prostore. Realno je pričakovati, kar je potrdil tudi predsednik odbora za družbene dejavnosti v Občinskem svetu Občine D., da tudi ti prostori, v kolikor jih bo Občina D. v najboljšem primeru najela, ne bodo odprli svojih vrat pred začetkom šolskega leta 2010/2011. Občina D. je, kot ji to narekuje 10. člen ZVrt, razpisala koncesijo. Glede na (pre)zahtevne prostorske, higienske in kadrovske pogoje kot predpogoj za izvajanje predšolskega varstva, katere zasebnik navadno težko izpolnjuje, je bilo povsem upravičeno pričakovati, da se na ta razpis ne bo javil nihče. Iz opisanega je razvidno, da Občina D. ni izvajala in ne izvaja določbe 10. člena ZVrt. Vse to je tudi odraz pravne praznine 10. člena ZVrt, ki ne postavlja zakonskega roka za izpolnitev zahteve po zagotovitvi prostih mest. Tako se občine lahko izgovarjajo, da aktivnosti potekajo in tako rekoč potekajo že leta in leta, dejansko pa se ne spremeni nič. Predlaga, da se določba 10. člena ZVrt dopolni na način, da se občinam določi skrajni rok, v katerem se mora otrokom zagotoviti vključitev v vrtec in predvideti sankcije za primer neupoštevanja te določbe. Sočasno predlaga tudi, da se v mobilni vrtec, ki je trenutno v postopku postavitve in ki naj bi začel obratovati v tem šolskem letu, sprejme otroke, katerih starši so v skladu z 10. členom ZVrt za to izrazili interes, prioritetna lista pa naj se uporabi za zapolnitev preostalih prostih mest. Pripravljalni vlogi je tožeča stranka priložila tudi mnenje zagovornika načela enakosti v predmetni zadevi. Zagovornik je na podlagi pobude staršev in dodatnih pojasnil s strani VVZ G.G. izdal mnenje, da bi bilo mogoče dodatni kriterij pravilnika za sprejem otrok v vrtec oblikovati tudi tako, da ne bi omogočal neenakega obravnavanja otrok glede na njihovo starost in uporabiti kakšno drugo merilo ali kriterij, ki ga na splošno ne povezujemo s kronološko starostjo. Občini H. priporoča, da si skladno s prvim odstavkom 7. člena ZUNEO prizadeva k ustvarjanju pogojev za enako obravnavanje oseb ne glede na katerokoli osebno okoliščino in jo poziva, da odpravi ugotovljene nepravilnosti v skladu s priporočili zagovornika in ga o tem obvesti v roku 30 dni od prejema tega mnenja. Nadalje tožeča stranka zavrača stališča, ki se pojavljajo kot argumenti v prid zdajšnji ureditvi in po mnenju katerih skuša ukrep (rojstvo kot kriterij) zagotoviti prednost tistim otrokom, ki so zaradi svoje starosti bližje pričetku vključevanja v obvezni osnovnošolski izobraževalni model. To naj bi predstavljalo razumen ukrep, namenjen predvsem izobraževalni politiki, ki skuša zagotoviti večjo pripravljenost otrok na učinkovito vključitev v izobraževanje ob socializaciji z vrstniki. Mlajši otroci naj teh potreb ne bi imeli tako izraženih, pač pa naj bi njihovi starši potrebovali več podpore pri varstvu otroka, da bi lahko uskladili družinsko življenje z delovnimi obveznostmi. V občini D. je bilo v letošnjem šolskem letu (2009/2010) zavrnjenih 27 otrok letnika 2006, 68 otrok letnika 2007 in 60 + 81 (še ne izpolnjujejo s 1. septembrom starostnega pogoja 11 mesecev za vstop v vrtec) otrok letnika 2008. Ugotovitev, po kateri skuša ukrep zagotoviti prednost tistim otrokom, ki so zaradi svoje starosti bližje pričetku vključevanja v obvezni osnovnošolski izobraževalni model bi bila deloma smiselna, če potemtakem ne bi bilo nobenega otroka letnika 2006, in večine otrok letnika 2007 odklonjenih in bi na ta račun raje odklonili otroke letnika 2008, ki naj bi po tej logiki zadnji vstopili v osnovnošolske programe. Pri tem je potrebno gledati celotno sliko odklonjenih otrok po letnikih 2006, 2007 in 2008, in ne samo otroke znotraj enega letnika, kot to določa pravilnik za otroke posameznega letnika, ki zberejo enako število točk. Tudi v okviru otrok istega letnika (npr. otroci letnika 2007) ta izjava ni utemeljena. Otrok, ki je rojen januarja, vstopi v šolske klopi s 1. septembrom istega leta enako kakor otrok, rojen istega leta, vendar v zadnjih mesecih. Celo več, tu bi lahko tudi upravičeno pričakovali, da je potrebno mlajšemu, ki se starostna razlika skoraj enega leta manj zagotovo pozna, obravnavati prednostno in ga še dodatno pripravljati na vstop v osnovno šolo, kjer bi imel tudi skoraj leto dni starejše sošolce. V vsakdanjem življenju so primeri (predvsem v družini z več otroki), ko otroci niso sprejeti v programe vrtca, starši pa jim zaradi šibkega socialnega statusa ne morejo plačevati zasebnega varstva (največkrat v obliki nestrokovnega in nenadzorovanega varstva na črno), ki stane nekajkrat več, kot bi stalo kakovostnejše varstvo v vrtcu, sofinancirano s strani občine oziroma države (za drugega in nadaljnje otroke). Zato se dogaja, da je eden od staršev (največkrat mati), primorana zapustiti trg dela, saj z dohodkom, ki ga je prejemal kot plačo, ne more pokriti stroškov varstva in je zanj še vedno ugodneje, da se temu dohodku odpove in sam vzgaja otroke. To bi lahko primerjali z ureditvijo, kakršna je značilna za nekaj stoletij nazaj in povezovali z diskriminacijo žensk, ki se morajo odpovedati službi in karieri, da bi doma pazile otroke. Da je eno od pomembnih področij enakosti spolov boljše usklajevanje dela in zasebnega življenja za ženske in moške (cilj Lizbonske strategije), je zapisano tudi v Poročilu Evropske komisije Svetu, Evropskemu parlamentu, Ekonomsko-socialnemu odboru in Odboru regij o enakosti žensk in moških – 2009. Evropska komisija poudarja, da je zagotovitev dosegljivega in kakovostnega otroškega varstva nujno, da se obema staršema omogoči združevanje dela z družinskim življenjem. Predlaga, da se starost kot kriterij pri odločanju o sprejemu otrok v vrtec odpravi in uporabi kakšno drugo merilo ali kriterij, ki ne pomeni diskriminacije glede na osebno okoliščino.

V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da tožnica v pritožbi ni navedla razloga, zakaj izpodbija odločbo. V pritožbi ne zatrjuje napačne uporabe materialnega prava, ne utemeljuje napačno ugotovljenega dejanskega stanja, niti ne zatrjuje bistvenih kršitev pravil postopka ter tudi ne kršitev temeljnih ustavnih človekovih pravic. Obliko in vsebino pritožbe je dejansko mogoče označiti kot splošno nestrinjanje zaradi nesprejema njenega otroka v vrtec, brez vsake razumne in utemeljene pravne obrazložitve. Po ZUS-1 lahko tožeča stranka v tožbi navaja nova dejstva in nove dokaze, vendar pa mora obrazložiti, zakaj jih ni navedla že v postopku izdaje upravnega akta. Stališče tožene stranke je, da so vsi razlogi iz tožbe že obstajali v teku postopka izdaje upravnega akta in v času vložitve pritožbe, tožeča stranka pa jih je navedla šele v tožbi. Pravnega sredstva torej ni izkoristila po vsebini, niti ni obrazložila, zakaj tožbenih zahtevkov ni po vsebini uveljavljala že v postopku izdaje upravnega akta. Ne glede na dejstvo, da je tožeča stranka prekludirana glede navajanja novih dejstev v tožbi, tožena stranka odgovarja tudi na druge tožbene navedbe. Tožena stranka ni dolžna odgovarjati na navedbe v pritožbi, ki po vsebini ne ustrezajo pritožbenim razlogom in tudi ne spadajo v njeno pristojnost, saj bi s tem prekoračila svojo stvarno pristojnost. Razlikovanje mora biti v razumni povezavi s predmetom urejanja. Predmet urejanja v konkretni zadevi je „Predšolska vzgoja“ in že iz imena dejavnosti izhaja, da gre poleg varstva pri opravljanju te javne službe prvenstveno tudi za pripravo otrok na šolo. In starejši otrok je nedvomno bliže vstopu v šolo in zato je ta kriterij ustavno dopusten, saj je določen v korist otroka, kajti mlajši otrok bo ta kriterij še lahko dosegel. Ta kriterij po mnenju tožene stranke ni diskriminatoren, lahko bi ga označili celo kot „pozitivno diskriminacijo“. Osnovna šola je po Ustavi RS obvezna, zato je ob istem številu doseženih točk, sprejetje starejšega otroka varovanje koristi otroka, kar zahteva tudi Ustava RS. Sicer pa je pri vsaki dobrini, ki je država ali občina ne more zaradi omejenih sredstev zagotoviti v neomejeni količini, potrebno uporabiti kriterije, ki nedvomno ne odgovarjajo vsem udeležencem, ki so prosilci določene pravice. Tožena stranka ne bo odgovarjala na navedbe tožeče stranke glede zagotavljanja prostih mest v vrtcu, saj zagotavljanje dodatnih prostih mest ni v pristojnosti VVZ A.. Sodišče lahko le seznani z dejstvom, da je premajhno število prostih mest v vrtcih dejansko vseslovenski problem, ki se je še povečal ob odločitvi države, da so drugi otrok in nadaljnji otroci iz iste družine oproščeni plačila vrtca. Ob tem pa zakonodajalec ni upošteval ustavnega načelo sorazmernosti, saj je breme investicij, to je graditve vrtcev in večji stroški za plačilo zaposlenih ob večjem številu oddelkov ostalo v pristojnosti občin, ki zaradi tega niso dobile dodatnih sredstev. Zato je neutemeljeno pričakovati, da bodo občine z omejenimi proračunskimi sredstvi ob gospodarski krizi lahko zagotovila v kratkem času dovolj mest za vse otroke. Pristojni organ je obravnaval in sprejel spremembe kriterijev. S spremembo so bili vsi starši seznanjeni pisno, tudi tisti, ki so oddali vlogo pred spremembo kriterija. Vlogo za sprejem otroka v vrtec starši dobijo v vrtcu in na spletni strani vrtca, spremenjeni kriteriji so sestavni del vloge (dokaz, priloga 2). Na dopolnitev pa so bili pisno pozvani tudi vsi starši, ki so vlogo oddali pred spremembo kriterijev (dokaz, priloga 3). Pravna varnost in pravna predvidljivost ravnanj staršev je bila tako stoodstotno zagotovljena, saj so imeli starši ob podaji vloge veljavne kriterije in so se ti kriteriji upoštevali enako za vse starše, enako tudi za tožečo stranko. Ne drži navedba tožeče stranke, da Občina D. ne izvaja aktivnosti za zagotovitev dodatnih prostih mest v vrtcih. Občina D. namerava odpreti nove oddelke v t.i. mobilnem vrtcu, ki bo predvidoma sprejel otroke iz čakalnih list že konec oktobra oziroma v začetku novembra letos. Glede na to, da je tožeča stranka na 16. mestu čakalne liste, je mogoče z veliko verjetnostjo domnevati, da bo njen otrok takrat dobil mesto v vrtcu in bi ta pravdni postopek postal brezpredmeten. Oddelki v VVZ A. so trenutno polno zasedeni, odločbe o sprejemu so pravnomočne. Razveljavitev pravnomočnih odločb bi pomenila nesorazmeren poseg v pridobljene pravice, saj bi starši vseh sprejetih otrok prvega septembra ostali brez varstva. Ustava RS v 158. členu določa, da je pravna razmerja, urejena s pravnomočno odločbo državnega organa mogoče odpraviti, razveljaviti ali spremeniti le v primerih in po postopku, določenim z zakonom. Predlaga, da sodišče tožbo v celoti zavrne, podrejeno pa, da postopek prekine do odprtja novih prostih mest v mobilnem vrtcu v smislu rešitve predhodnega vprašanja.

V odgovoru na odgovor tožene stranke tožeča stranka pravi, da je iz pritožbe nedvomno razvidno, da je tožeča stranka kot prava neuka stranka podala pritožbo zaradi (nestrinjanja) nesprejema otroka v vrtec, kot to pravilno navaja tudi tožena stranka in je to dovolj, da se pritožba obravnava tudi po vsebini, saj se od prava neuke stranke ne pričakuje, da bi morala pritožbo pravno obrazložiti. Nasprotno, tožena stranka, ki odloča o pravicah državljanov oziroma občanov, mora že po uradni dolžnosti preizkusiti, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev pravil postopka in ali ni bil prekršen materialni zakon. Poleg tega je v sklepu celo naveden napačen pouk o pravnem sredstvu glede roka sprožitve upravnega spora. Stališče tožeče stranke je, da navedbe tožene stranke nikakor ne vzdržijo. Komisija za sprejem otrok v VVZ A. je sprejela v šolskem letu 2009/10 naslednjo zastopanost otrok po letnikih: 43 otrok letnika 2006, 36 otrok 2007 in 56 otrok letnika 2008. Zastopanost zavrnjenih otrok po letnikih pa je sledeče: 27 otrok letnika 2006, 68 otrok letnika 2007 in 60 otrok (+81 otrok, ki s prvim septembrom ne izpolnjujejo pogoja 11 mesecev za vstop v vrtec) letnika 2008. Iz statistike je razvidna kontradiktornost navedb tožene stranke, ko trdi, da imajo starejši otroci prednost pri sprejemanju v vrtec, podatki pa kažejo, da so v tem šolskem letu sprejeli največ otrok letnika 2008, nato si sledita letnika 2007 in 2006. Razlaga tožene stranke bi bila deloma utemeljena, če bi Komisija sprejela vse otroke letnika 2006, večino otrok letnika 2007, otroke letnika 2008 pa samo v primeru in številu, ki bi ustrezal prostim prostorskim kapacitetam. Pri tem tožeča stranka tudi poudarja, da stališče tožene stranke ne vzdrži tudi znotraj ene skupine istega letnika otroka, kajti s prvim septembrom vstopijo v šolo vsi otroci, rojeni med prvim januarjem in zadnjim decembrom istega leta. Še več, mlajšim otrokom se zagotovo pozna razlika do minus enega leta in bi bilo zato bolj smiselno jih dodatno pripraviti na vstop v šolo. Zato je, kot je navedla tudi tožena stranka, nedvomno potrebno sprejeti nek kriterij, po katerem se odloča o sprejemanju otrok v vrtec. Tožeča stranka še enkrat poudarja, kar je utemeljila že v točkah 21 in 22 tožbe, ter v pripravljalnem spisu v točki 3 in njeni prilogi, da je diskriminacija na podlagi starosti oziroma rojstva prepovedana na podlagi 14. člena EKČP, 14. člena Ustave RS in 2. člena ZUNEO. To je v svojem mnenju potrdil tudi zagovornik načela enakosti, ki je sočasno predlagal, da se kriterij rojstva nadomesti z drugimi nediskriminatornim kriterijem. Problem vrtcev ni vseslovenski problem, saj se v Sloveniji od 210 občin samo 46 občin srečuje s pomanjkanjem prostora v vrtcih za več kot 20 otrok. Občine, ki so uspele v zadnjih in tem letu sprejeti vse otroke v vrtec, so sledile določbam zakonodaje in sprotno reševale problem z zagotavljanjem zadostnega števila prostih mest. Ostale občine, ki se prav tako srečujejo s premajhnimi prostorskimi kapacitetami v vrtcih, izvajajo vse mogoče urgentne aktivnosti, da bi še do konca leta 2009 v svoje prostore sprejele vse otroke, ki s 1. septembrom niso dobili prostega mesta. Občina D. pa je ena izmed redkih občin (morda celo edina v Sloveniji), v kateri njena politika ni naklonjena reševanju te problematike in jo zato rešuje v zanemarljivo majhnem obsegu (že drugo šolsko leto se ukvarja s postavitvijo mobilnega oziroma kontejnerskega vrtca, katerega so druge občine postavile v 1-3 mesecih), pa še ta bo, ko bo odprl svoja vrata, sprejel le 48 otrok, kar pomeni, da bo brez varstva in njenega sofinanciranja s strani občin še vedno več kot 200 otrok. Na podlagi zgoraj navedenih dejstev predlaga, da se tožbenemu zahtevku v celoti ugodi.

V zadnji vlogi z dne 8. 9. 2009 pa tožeča stranka predlaga odpravo naslednjih kršitev:

- odpravo diskriminatornega kriterija rojstva,

- odpravo Pravilnika in na njegovi podlagi izdanih odločb in sklepov o sprejemu oziroma zavrnitvi otrok v vrtec ter

- zagotovitev prostih mest v vrtcu za otroke 29 staršev podpisnikov Pobude za odprtje dodatnih oddelkov vrtca D. v skladu z 10. členom Zakona o vrtcih.

Ministrstvo za šolstvo in šport je Občino D. pozvalo, da nemudoma sprejme pravilnik, tako kot to določa veljavna zakonodaja. Do enakega zaključka je prišla tudi Inšpekcija RS za šolstvo in šport. Nihče izmed omenjenih organov pa se ne želi opredeliti glede razveljavitve oziroma odprave posamičnih aktov (odločb in sklepov o sprejemu oziroma zavrnitvi otrok, izdanih na podlagi tega nezakonitega pravilnika in diskriminatornega kriterija rojstva), saj smatrajo to kot pristojnost Upravnega sodišča. Prilaga članek iz časopisa Delo, z dne 3. 9. 2009, iz katerega je razvidno, da Občina D. ne bo ukrepala, dokler o zadevi ne odloči Upravno sodišče. 29 staršev je izrazilo interes v skladu z omenjeno določbo zakona, iz katere jasno izhaja, da bi se otrokom moralo zagotoviti prosto mesto v vrtcu. Občina D. in župan na to zahtevo nista odreagirala. VVZ A. prav tako ne odreagira, izgovarjajoč se na njihovo prioritetno listo čakajočih in dolžnost občine po zagotovitvi novih oddelkov. Na pasivnost občine v zvezi s tem je tožeča stranka v treh dopisih opozorila tudi Ministrstvo za šolstvo in šport, ki pa v nobenem od do danes dveh prejetih odgovorov te kršitve niti ne omenja, kaj šele, da bi naložilo Občini obveznost, da jo na kakršenkoli način odpravi. Ta zadeva pa je nujna še zaradi dejstva, da naj bi se mobilni vrtec, ki bo na novo sprejel 48 otrok, odprl predvidoma okoli 1. novembra letos. Odločbe o sprejemu v te mobilne enote še niso bile izdane, ker naj bi, po besedah občinskih uradnikov, čakali na sodbo Upravnega sodišča in nato razporejali otroke na način, kot jim bo določeno s sodbo. Meni, da bi bila trenutno najbolj smiselna namestitev 29 otrok v mobilni vrtec, še posebno ob dejstvu, da Občina še nima planov, kako in kdaj pridobiti kakšen nov oddelek.

Obrazložitev k prvi točki izreka:

Tožba je utemeljena.

Tožnica ob postavitvi različnih tožbenih predlogov v zvezi z izpodbijanima aktoma v tožbi odpira več pomembnih pravnih (in drugih) vprašanj v zvezi z problemom zagotavljanja predšolskega varstva v vzgojno-varstvenih zavodih v Sloveniji oziroma v tistih občinah v Sloveniji, ki po navedbah tožnice z razliko od drugih občin, niso implementirale ustrezne politike vzgojno-varstvene dejavnosti. Vse vloge tožnice oziroma argumente in zahtevke tožnice iz tožbe, prve pripravljalne vloge, odgovora na odgovor tožene stranke in iz zadnje vloge z dne 8. 9. 2009 lahko sodišče obravnava le v okviru pristojnosti, ki jih ima v upravnem sporu na podlagi Ustave (157. člen, 3. odstavek 120. člena, 156. člen, 15. člen ter 23. člen v zvezi z 1. odstavkom 54. člena Ustave, načeli socialne države iz 2. člena Ustave ter delitev oblasti iz 2. odstavka 3. člena Ustave) in na podlagi ZUS-1 (Uradni list RS, št. 105/2006) v zvezi z določilom 1. odstavka 22. člena ZUNEO (Uradni list RS, št. 50/2004 z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami). Sodišče je namreč pri zagotavljanju sodnega varstva v upravnem sporu vezano na Ustavo in zakon (125. člen Ustave). V upravnem sporu je sodišče pristojno za presojo zakonitosti izpodbijanega akta (2. člen ZUS-1, 1. odstavek 157. člena Ustave), ki posega v pravni položaj tožeče stranke. Le v primeru, da stranka nima možnosti vložiti tožbe za presojo zakonitosti (in ustavnosti) posamičnega (upravnega) akta, ima možnost vložiti tožbo na podlagi 1. odstavka 4. člena ZUS-1 oziroma 2. odstavka 157. člena Ustave zoper dejanje javno-pravnega subjekta, če je javno-pravni subjekt z dejanjem kršil človekove pravice in če stranka nima na razpolago drugega sodnega varstva pred drugim sodiščem (odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-2762/08 z dne 18. 3. 2009, sklepi vrhovnega sodišča RS v zadevah: I Up 394/2008 z dne 14. 8. 2008, I Up 561/2007 z dne 28. 8. 2008, X Ips 514/2008 z dne 21. 1. 2009, I Up 157/2009 z dne 23. 4. 2009). V upravnem sporu sodišče presoja upravni akt v mejah tožbenega predloga, ni pa vezano na tožbene razloge (1. odstavek 40. člena ZUS-1). Samo v tem okviru ima tožeča stranka lahko utemeljena in legitimna pričakovanja glede obsega in vsebine sodnega varstva njenega zahtevka oziroma pravice ali pravnega interesa. V izhodišču sodbe bo sodišče najprej opredelilo pravno naravo tožničinega zahtevka, s čimer sodišče postavlja meje oziroma vsebinski obseg presoje zakonitosti izpodbijanega akta, posredno in posledično pa s tem sodišče tudi odgovarja tožeči stranki na njene širše zastavljene tožbene ugovore.

V predmetni zadevi gre za odločitev o zavrnitvi vpisa otroka v vrtec. V Ustavi Republike Slovenije, ni pravice otrok oziroma njihovih zakonitih zastopnikov in na drugi strani obveznosti (javnega) vrtca, da sprejme vsakega otroka, ki izrazi interes, in tudi ni obveznosti občine, da zagotovi takšno organizacijo vzgojno-varstvene dejavnosti, da noben otrok ni zavrnjen v določenem obdobju. Te individualne pravice ali iztožljive obveznosti javno-pravnega subjekta v Ustavi ni. V Ustavi so zgolj programske norme, da država varuje družino, materinstvo, očetovstvo, otroke ter ustvarja za to potrebne razmere (3. odstavek 53. člena Ustave), da ustvarja razmere, ki omogočajo staršem, da se odločajo za rojstva svojih otrok (2. odstavek 55. člena Ustave) in da ustvarja možnosti za zaposlovanje (66. člen Ustave). Na podlagi teh določil torej ni mogoče izpeljati iztožljive pravice, da država ali občina zagotovita sprejem vseh zainteresiranih otrok v javni vrtec, tako da javni vrtec vsakega zainteresiranega otroka tudi sprejme na podlagi posamičnega akta. Omenjene iztožljive pravice oziroma obveznosti države ne daje niti določba, po kateri otroci uživajo posebno varstvo in skrb (1. odstavek 56. člena Ustave); očitno pa je, da bi glede vključitve v vrtec otroci, za katere starši ne skrbijo, oziroma ki staršev nimajo, ali so brez ustrezne družinske oskrbe, lahko imeli prednost oziroma bi lahko bili pozitivno diskriminirani zaradi določila 3. odstavka 56. člena Ustave. V konkretnem primeru iz tožbenih navedb ne izhaja, da bi bile podane okoliščine iz 3. odstavka 56. člena Ustave.

Iztožljiva pa je ustavna pravica, po kateri imajo starši pravico in dolžnost vzdrževati, izobraževati in vzgajati svoje otroke (1. odstavek 54. člena Ustave). Vendar tudi iz te sicer iztožljive pravice ni mogoče izpeljati sklepa, da gre v predmetni zadevi za zahtevek v zvezi z materialno (vsebinsko) ustavno pravico zahtevati sprejem otroka v javni vrtec. Kajti, določba 1. odstavka 54. člena Ustave prepoveduje javno-pravnim subjektom, da se (prekomerno) ne vmešavajo v izvrševanje starševske pravice, ki vključuje vzdrževanje in vzgojo otroka, ne nalaga pa iztožljive in konkretne pozitivne obveznosti državi, da mora zagotoviti vse pogoje za to, da so vsi zainteresirani otroci vključeni v javne vrtce.

Iz Zakona o financiranju vzgoje in izobraževanja (ZOFVI, Uradni list RS, št. 12/1996 z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami) izhaja, da ta zakon ureja pogoje za opravljanje ter določa način upravljanja in financiranja predšolske vzgoje (1. alinea 1. odstavka 1. člena ZOFVI). Med izvajalce predšolske vzgoje pa ZOFVI in ZVrt, ki je specialen predpis, uvrščata vrtce in zasebnike, predšolska vzgoja pa je možna tudi na domu (1. in 2. odstavek 6. člena ZOFVI, 1. člen ZVrt); javno mrežo sestavljajo javni vrtci ter zasebni vrtci in zasebniki s koncesijo (1. odstavek 11. člena ZOFVI). Iz teh določb izhaja, da vzgojno-varstveno dejavnost zagotavljajo javni vrtci in zasebni izvajalci, starši pa morajo imeti možnost izbire (8. alinea 2. člena ter drugi del 2. odstavka 11. člena ZOFVI, 5. alinea 3. člena ZVrt, 1. odstavek 9. člena ZVrt). Določilo 1. odstavka 9. člena ZVrt pravi, da imajo starši pravico izbrati programe predšolske vzgoje za svoje otroke v javnem in zasebnem vrtcu. Vendar to ne pomeni, če starši izberejo določen javni vrtec, da imajo potem v vsakem primeru tudi pravico, da je njihov otrok v tak vrtec sprejet, ne glede na zmogljivosti tega vrtca. Starši oziroma zakoniti zastopniki imajo le pravico, da izberejo, v kateri vrtec želijo vpisati otroka, in jim te izbire javno-pravni subjekt ne more vsiliti.

Z vidika obravnavanega vprašanja pravne narave tožničinega zahtevka pa vzbuja določen interpretativni dvom določilo prvega dela 2. odstavka 11. člena ZOFVI, ki pravi, da „mora biti javna mreža vrtcev organizirana tako, da omogoča staršem in otrokom dostopnost“ /.../. V kontekstu tožbenih argumentov se namreč postavlja vprašanje, kaj pomeni pojem „dostopnost“. Ali „dostopnost“ pomeni, da vsak otrok mora biti sprejet v javni vrtec, če izrazi interes, ali pa „dostopnost“ pomeni, da se vsak otrok lahko pod enakimi pogoji prijavi in poteguje za sprejem v vrtec v ustreznem postopku? Da je zakonodajalec izbral drugo varianto, nakazuje že ZOFVI, ki pravi, da se javni vrtec „lahko“ ustanovi, če je zagotovljena vključitev vsaj desetih oddelkov otrok (1. odstavek 44. člena ZOFVI). ZOFVI pa ne določa pogojev, pod katerimi občina (ali država) mora ustanoviti javni vrtec. Potrditev, da je nesporno bila takšna volja zakonodajalca, je v določilu 3. odstavka 20. člena ZVrt, ki je specialen predpis na področju vzgoje, in zato glede na zgoraj citirane določbe Ustave sodišče ne vidi neskladja med navedeno razlago prvega dela 2. odstavka 11. člena ZOFVI in Ustavo. Poglavje II. ZVrt namreč ureja situacije in postopek, ko vzgojno-varstveni zavod zavrne vpis otroka v vrtec zaradi pomanjkanja prostih mest (določila 20. člena, 20.a člena in 20.b člena ZVrt). Takšno interpretacijo potrjuje tudi določilo 2. člena ZVrt, po katerem so temeljne naloge vrtcev „pomoč“ staršem pri celoviti skrbi za otroke, izboljšanje kvalitete življenja družin in otrok /.../ Gre torej za „pomoč“ in ne za iztožljivo materialno pravico otrok in staršev oziroma obveznost javno-pravnih subjektov, da sprejmejo vsakega prijavljenega otroka v vrtec. Na enak način tudi določilo 6. alinee 2. odstavka 21. člena Zakona o lokalni samoupravi (ZLS, Uradni list RS, št. 72/1993 z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami) pravi, da občina za zadovoljevanje potreb svojih prebivalcev „pospešuje“ službe za predšolsko varstvo.

Poseben zahtevek „sui generis“ pa lahko prizadeti starši vložijo po 10. členu ZVrt, vendar pa to določilo nalaga določene obveznosti občini, če starši izrazijo interes, vrtec pa nima prostih mest. Ker tožeča stranka v obravnavani zadevi vlaga tožbo zoper vzgojno-varstveni zavod, ki na podlagi 10. člena ZVrt nima predpisanih obveznosti, in ne zoper Občino D. in ker v tožbenem predlogu in tudi v naslednjih dopolnitvah tožbe oziroma pripravljalnih vlogah tožeča stranka ni oblikovala zahtevka po 1. odstavku 4. člena ZUS-1 v zvezi z določilom 10. člena ZVrt zoper Občino D., se sodišče ni spuščalo v presojo morebitnih opustitvenih dejanj Občine D. na podlagi 1. odstavka 4. člena ZUS-1 v zvezi z 10. členom ZVrt. Glede na to, da zahtevek za vpis in sprejem v vrtec ni iztožljiva materialna zakonska ali ustavna pravica, v določilu 10. člena ZVrt sodišče ne vidi pravne praznine, zaradi katere bi moralo sodišče prekiniti postopek po 156. členu Ustave in vložiti zahtevo za presojo ustavnosti 10. člena ZVrt z vidika načela pravne države.

Vendar pa opisana pravna narava zahtevka za vpis in sprejem v vrtec, ki nima statusa iztožljive ustavne pravice ali iztožljive zakonske pravice v materialnem smislu ne pomeni, da lahko tožena stranka bolj ali manj arbitrarno odloča o vpisu in sprejemu otrok v vrtec. Prvič zato ne, ker po določilu 1. odstavka 20.a člena ZVrt Komisija obravnava vse vloge na seji v skladu z določili zakona, ki ureja splošni upravni postopek, z uporabo skrajšanega ugotovitvenega postopka. To pa po oceni sodišča pomeni, upoštevajoč velik pomen dostopa do javnih vrtcev za uresničevanje pravice iz 1. odstavka 54. člena Ustave in drugih že omenjenih ustavnih določil, da sodišče v tovrstnih sporih presoja zakonitost izpodbijanih aktov z vidika ZUP z isto stopnjo strogosti kot zahtevke, ki se nanašajo na materialne zakonske ali ustavne pravice s področja uresničevanja obvezujočega načela socialne države (2. člen Ustave). Drugi razlog za takšno strogost presoje zakonitosti akta, kot velja v primerih posegov v ustavne pravice, pa je ta, da tožničin zahtevek, ki ga sicer ni mogoče obravnavati kot ustavno ali zakonsko materialno pravico, da je njen otrok sprejet v vrtec, vendar pa ga je treba obravnavati kot materialno zakonsko pravico do enakega obravnavanja v postopku vpisa in sprejema otroka v vrtec, tako da ni otrok kakor koli nedopustno diskriminiran. V tem smislu pa gre za materialno (vsebinsko) zakonsko pravico, ki izvira iz 8. alinee 2. člena ZUNEO, v zvezi z 1. in 3. odstavkom 2.a člena, 3. členom in 4. členom ZUNEO ter 20., 20a. in 20.b členom ZVrt, in ki ima celo ustavno-pravno zvezo z splošnim načelom enakosti pred zakonom (2. odstavek 14. člena Ustave). V tem smislu ima tožničin zahtevek večjo težo od tistih zahtevkov oziroma pravic strank v upravnem sporu, ko določena pravica nima zveze z ustavnim načelom enakosti pred zakonom.

V konkretnem primeru gre torej za iztožljivo materialno zakonsko pravico za vpis in sprejem v vrtec s podlago v splošnem pravnem načelu enakosti pred zakonom, ki se mora uresničevati pod vnaprej določenimi in enakimi pogoji za vse, z izjemo primerov dopustne pozitivne diskriminacije, ki pa mora temeljiti na objektivnih in upravičenih razlogih, ki morajo biti stvarno povezani z zakonitim ciljem, sredstva za doseganje tega cilja pa morajo biti (ne samo ustrezna ampak) tudi potrebna (2.a člen ZUNEO - strogi test arbitrarnosti). Občina lahko določi in tožena stranka na tej podlagi lahko uporabi v posamičnih primerih prednostne kriterije za vpis in sprejem otrok v javni vrtec, vendar morajo biti ti pravilno predpisani in uporabljeni kriteriji v prvi vrsti skladni z tistimi prednostnimi kriteriji, ki jih je postavil že zakonodajalec v ZVrt (8. člen), in ki smiselno izhajajo že iz Ustave, zlasti iz že omenjenega 3. odstavka 56. člena Ustave ter v zvezi z načelom socialne države (2. člen Ustave). V skladu z načelom socialne države bi lahko imeli prednost otroci, katerih starši imajo slabše finančne zmožnosti za zagotovitev predšolskega varstva za otroke, če bi z izvajanjem takšnega kriterija bilo mogoče zadostiti cilju socialne pravičnosti (načela socialne države). Po ustavno-sodni praksi Ustavnega sodišča je namreč zaradi načela socialne države dopustno posebno pozornost nameniti socialno-šibkejšim slojem (Odl US 33/I, str 81) oziroma je dopustno posebne ugodnosti nameniti socialno in ekonomsko šibkejšim posameznikom in skupinam (Odl US 96/III, str. 462), kamor spadajo tudi primeri privilegiranja socialno-šibkejših posameznikov (skupin) (Odl US 22/VI, 1. knjiga, str. 106, odst. 6). Omenjeni prednostni kriteriji, ki izvirajo iz Ustave, morajo imeti prednost pred morebitnimi prednostnimi kriteriji, ki jih je mogoče izpeljati iz zakona, ker je Ustava višji pravni akt od zakona. Tako bi v konkretnem primeru, ko je bil na primer izbran kriterij starosti otrok, strogi test arbitrarnosti pri regulaciji in uporabi prednostnih kriterijev za vpis in sprejem v vrtec zahteval, da pristojni organi preizkusi objektivne in upravičene podlage za prednostne kriterije ter vprašanje, ali je izbrani kriterij v zadostni stvarni povezanosti z legitimnim ciljem in če je sredstvo za dosego tega cilja potrebno, ob upoštevanju tistih zakonskih določb, ki se posredno ali neposredno nanašajo na okoliščino starosti otroka: to pa je zlasti določilo 1. alinee 1. odstavka 2. člena ZOFVI, ki med cilji sistema vzgoje navaja zagotavljanje optimalnega razvoja posameznika ne glede na določene osebne okoliščine, med katerimi pa (morda zaradi narave stvari) ni kategorije starosti; določilo 9. alinee 1. odstavka 2. člena ZOFVI med cilji sistema vzgoje omenja omogočanje vzgoje, ki ustreza stopnji razvoja in življenjski dobi posameznika; nadalje morebitna izbira prednostnega kriterija starosti bi morala upoštevati vsaj še namen pomena starostnega obdobja otroka v zvezi z 15. členom, ki ureja potek predšolske vzgoje v starostnih obdobjih ter dejstvo, da 3. odstavek 2a. člena ZUNEO, ki se nanaša tudi na storitve v javnih vrtcih, med podlagami za različno obravnavanje, ki so absolutno prepovedane, ne navaja starosti. Iz navedenih zakonskih določil torej ne izhaja, da starost otroka ne bi smel biti razlikovalni kriterij pri sprejemu v vrtec. Vendar pa, ko občina v skladu z zgoraj postavljeno temeljno shemo hierarhije med tistimi kriteriji, ki izvirajo iz Ustave in izrecno iz zakona ter tistimi, ki jih je mogoče izpeljati iz vsebine zakonskih določb, ob upoštevanju tudi lokalnih posebnosti, z občinskim predpisom (odlokom) uredi prednostne kriterije, je za varstvo pravice uporabnikov storitev javnih vrtcev pomembno, da vrtec te kriterije tudi povsem dosledno uporablja v praksi, sicer je še vedno lahko podana nedopustna diskriminacija.

Upoštevajoč zgoraj navedena pravila in standarde sodišče ob presoji zakonitosti izpodbijanih aktov ugotavlja naslednje:

Izpodbijana odločba in drugostopenjski sklep temeljita na Pravilniku, ki pa očitno ni bil sprejet na zakonit način in ga v skladu z ustavo niti ni mogoče šteti za predpis. Po določilu 1. odstavka 154. člena Ustave, mora biti predpis objavljen, preden začne veljati. Pravilnik, na katerem temeljita izpodbijana akta, naj bi bil predpis, saj gre za splošen akt, sprejet na ravni lokalne skupnosti. Kaj pomeni, da mora biti predpis lokalne skupnosti objavljen, je določeno v drugem odstavku istega člena Ustave. To določilo pravi, da se predpisi lokalnih skupnosti objavljajo v uradnem glasilu, ki ga te same določijo, in tudi določilo 66. člena ZLS pravi, da morajo biti predpisi občine objavljeni, veljati pa začnejo petnajsti dan po objavi, objavijo pa se v uradnem glasilu. Tožnica pravi, da Pravilnik ni bil objavljen v uradnem glasilu Občine D.. Tožena stranka pa v odgovoru na tožbo potrjuje, da so bili starši s kriteriji seznanjeni pisno, tudi tisti, ki so oddali vlogo pred spremembo kriterija in da so vlogo za sprejem otroka v vrtec starši dobili v vrtcu in na spletni strani vrtca ter da je bila s tem zagotovljena pravna varnost in predvidljivost ravnanj staršev. Sodišče je Občino D. posebej pozvalo, da sodišču pošlje kopijo akta občine D. (z navedbo, kje je bil akt objavljen), s katerim je Občina dala soglasje k izdaji Pravilnika. Iz priložene listine je razvidno, da je Občina D. dne 28. 1. 2009 dala soglasje na Pravilnik. ZVrt v določilu 3. odstavka 20. člena pravi, da sestavo komisije za sprejem otrok v vrtec ter kriterije za sprejem otrok v vrtec določi občina ustanoviteljica na predlog sveta vrtca. To pomeni, da Pravilnik ni bil sprejet v skladu z zakonom, ker ga ni sprejela občina, ampak vrtec, občina pa je dala soglasje, s čimer je bil očitno kršen postopek sprejemanja splošnih predpisov na ravni lokalne skupnosti ne glede na to, ali bi se vsebina Pravilnika, če bi ga sprejela občina, razlikovala od Pravilnika, ki ga je sprejela tožena stranka. Pravilnika v konkretnem primeru niti ni mogoče šteti za veljaven predpis, ker ni bil objavljen v uradnem glasilu občine. Gre torej za neobstoječ predpis, pravno neobstoječega predpisa pa ni mogoče odpraviti ali razveljaviti; poleg tega pa sodišče pripominja, da tudi če bi bil predpis lokalne skupnosti pravno obstoječ, sodišče v upravnem sporu ni pristojno za odpravo ali razveljavitev predpisa lokalne skupnosti (če ne ureja posamična razmerja – 4. odstavek 5. člena ZUS-1), ki je veljaven, niti sodišče v upravnem sporu ni pristojno za to, da v skladu z določbo 156. člena Ustave prekine postopek in poda zahtevo za presojo skladnosti (veljavnega) predpisa lokalne skupnosti, z zakonom in/ali ustavo (1. odstavek 23. člena Zakona o Ustavnem sodišču, Uradni list RS, št. 15/1994 z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami), ampak mora sodišče, če meni, da je predpis lokalne skupnosti, ki velja, v nasprotju z ustavo, uporabiti institut „exceptio illegalis“ (125. člen Ustave) in mora o zadevi odločiti brez uporabe predpisa lokalne skupnosti. Ker pa gre v konkretnem primeru za pravno neobstoječ predpis, posledično to pomeni, da izpodbijana akta ne temeljita na zakonitem predpisu v skladu z zakonskim pooblastilom, ki ga je občinam dal zakonodajalec v določilu 3. odstavka 20. člena ZVrt. Zaradi tega sta oba izpodbijana akta nezakonita in hkrati pomenita kršitev procesne ustavne pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave, zato je sodišče oba uvodoma navedena izpodbijana akta odpravilo (4., 2. in 3. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). Tožena stranka v odgovoru na tožbo sicer uveljavlja ugovor iz 3. odstavka 20. člena ZUS-1. Po tem določilu namreč stranka v upravnem sporu ne sme navajati dejstev in predlagati dokazov, če je imela možnost navajati ta dejstva in predlagati dokaze v postopku pred izdajo akta. Tožena stranka ima sicer prav, da tožnica v pritožbi ni navedla nobenega vsebinskega razloga za utemeljitev pritožbe zoper prvostopenjski akt, je pa dovolj jasno izrazila, da se z izpodbijanim aktom ne strinja in da gre za pritožbo. Presoja, ali izpodbijani akt temelji na zakonitem predpisu pa je, poleg presoje določnosti in vsebinske pravilnosti besedila izreka, obvezen del predhodnega preizkusa tožbe (37. člen ZUS-1), zato je sodišče tožbi ugodilo, kot izhaja iz prve točke izreka sodbe. Tožbeni argument o napačnem pravnem pouku v drugostopenjskem aktu, ker je bil rok za tožbo namesto 30 dni določen v trajanju 15 dni, z vidika uporabe 3. odstavka 20. člena ZUS-1 ni relevanten, in bi bil relevanten le, če bi prvostopenjski organ v prvostopenjskem aktu določil krajši rok, kot je predpisan z ZVrt. To pa se v predmetni zadevi ni zgodilo.

Zaradi učinkovitega vodenja nadaljnjega postopka pa sodišče še pripominja, da je tudi obrazložitev, kot sta jo podala oba organa v postopku, sama po sebi nezadostna.

Po določilu 2. točke 214. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP, Uradni list RS, št. 80/99 z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami v zvezi z 1. odstavkom 20.a člena ZVrt) mora obrazložitev obsegati ugotovljeno dejansko stanje in dokaze. Obrazložitev izpodbijanega akta ima podatek o številu doseženih točk za tožničinega otroka (13 točk), ima informacijo o tem, na katero mesto je otrok uvrščen na čakalni listi in ima navedbo kriterijev, ki so bili upoštevani v primeru tožničinega otroka, in kriterije, ki mu niso prinesli nič točk. Ta dejstva so bistvena v smislu 2. točke 1. odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/2006) ter 2. točke 214. člena ZUP, vendar pa že iz narave stvari izhaja, da mora obrazložitev negativne odločbe glede vpisa otroka v vrtec zajemati tudi podatek o številu razpoložljivih mest ter najnižje število točk, ki je zadoščalo za sprejem otroka v vrtec. Teh dejstev pa nima v obrazložitvi niti prvostopenjska odločba niti drugostopenjski sklep. Sodišče tudi pripominja, da obrazložitev nima nobene navedbe pravne podlage, razen v uvodu odločbe, ki določa predpise o pristojnosti. Po določilu 4. točke 214. člena ZUP mora namreč obrazložitev odločbe zajemati tudi navedbo določb predpisov, na katere se odločba opira. Če v odločbi ni opisa celotnega relevantnega dejanskega stanja niti navedbe konkretnih pravnih določil, ki jih je tožena stranka uporabila, v odločbi manjkajo tudi razlogi, ki glede na ugotovljeno dejansko stanje narekujejo takšno odločbo.

Po določilu 3. odstavka 64. člena ZUS-1, glede na vsebino zadeve, sodišče poleg upravnega akta, ki pomeni odločitev o pravici oziroma pravnem položaju tožeče stranke, kar je v primerih, kot je obravnavani, ko je z drugostopenjskim aktom odločeno le o zavrnitvi pritožbe, le prvostopenjski akt, sodišče poleg prvostopenjskega akta lahko odpravi tudi drugostopenjski akt. Na tej podlagi je sodišče v konkretnem primeru v prvi točki izreka odpravilo prvostopenjski in drugostopenjski akt in zadevo vrnilo prvostopenjskemu organu v ponovno odločanje. Ni pa sodišče odločilo o pravici sprejema otroka v vrtec za šolsko leto 2009/2010, ker za to v konkretnem primeru niso izpolnjeni pogoji iz 1. odstavka 65. člena ZUS-1. Narava stvari, to je delitev pristojnosti med vzgojno-varstvenim zavodom po ZVrt in sodiščem, ki v primerih, ko stranka ima možnost sprožiti redni upravni spor o presoji zakonitosti izpodbijanega akta, govori za to, da mora odločitev o sprejemu otrok v vrtec v danih okoliščinah sprejeti vzgojno-varstveni zavod; poleg tega tudi podatki postopka ne dajejo sodišču zanesljive podlage, da odloči o zahtevku tožeče stranke, saj iz te sodbe izhaja, da v konkretnem primeru ni veljavno predpisanih kriterijev za sprejem otrok v vrtec. Poleg tega je odpravo izpodbijanih aktov in čim hitrejšo odločitev sodišča predlagala sama tožeča stranka, zato odprava aktov ne bi tožnici povzročila težko popravljive škode v smislu iz 1. točke 1. odstavka 65. člena ZUS-1. In ravno tako ni podan pogoj iz 2. točke 1. odstavka 65. člena ZUS-1 za to, da bi sodišče odločilo o zahtevku tožeče stranke. Ker sodišče ni ugodilo tožbenemu predlogu iz 2. točke na strani 1. tožbe, je sodišče v izreku navedlo, da se tožbi v 1. in 2. točki tožbenega predloga ugodi delno, tako da se izpodbijana akta odpravita in vrne zadevo prvostopenjskemu organu v ponoven postopek. Tožena stranka mora izdati nov upravni akt po tem, ko bo v čim krajšem času občina D. na podlagi ZVrt sprejela in objavila predpis iz 3. odstavka 20. člena ZVrt. V ponovnem postopku je tožena stranka vezana na pravno mnenje sodišča glede materialnega prava in na stališča sodišče glede postopka (4. odstavek 64. člena ZUS-1). V skladu z določilom 158. člena Ustave pravna razmerja, urejena s pravnomočno odločbo državnega organa, je mogoče odpraviti, razveljaviti ali spremeniti le v primerih in po postopku, določenih z zakonom. Ker po ZUS-1 sodišče lahko odpravi le akt, ki je predmet izpodbijanja v upravnem sporu (64. člen ZUS-1), ta sodba ne posega v pravnomočno urejena pravna razmerja med toženo stranko in ostalimi vpisanimi otroci v predmetni vrtec. Kakršne koli škode tožeča stranka v tem postopku ni uveljavljala.

Obrazložitev k drugi točki izreka:

Sodišče je v preostalem delu tožbo zavrglo iz naslednjih razlogov:

V drugi točki izreka je sodišče s sklepom zavrglo tožbo v delu, ki se nanaša na ugotovitveni zahtevek za kršitev človekovih pravic. Iz vsebine tožbe smiselno izhaja, da s „človekovimi pravicami“ v 3. točki tožbenega predloga tožeča stranka misli na pravico do prepovedi diskriminacije na podlagi starosti. Že iz obrazložitve k prvi točki izreka izhaja, da v predmetni zadevi ne gre za temeljno (ustavno) človekovo pravico do prepovedi diskriminacije na podlagi starosti v smislu 1. odstavka 14. člena Ustave, ker v pravnem redu Republike Slovenije ni ustavne pravice do sprejema prijavljenega otroka v vrtec ne glede na zmogljivosti v vrtcu. „Človekove pravice in temeljne svoboščine“ so tiste, ki so določene v Ustavi, ker določilo 1. odstavka 15. člena ustave pravi, da se človekove pravice in temeljne svoboščine uresničujejo neposredno na podlagi ustave, in ker to smiselno izhaja tudi iz 2. in 3. odstavka 15. člena ter 1. odstavka 16. člena Ustave. Po ustaljeni ustavno-sodni praksi je treba med človekove pravice in temeljne svoboščine šteti tudi tiste temeljne človekove pravice, ki so iztožljive na podlagi obvezujočih in neposredno uporabljivih mednarodnih pogodb. Pravica do vpisa in sprejema otroka v vrtec ne glede na zmogljivosti vrtca ni takšna iztožljiva pravica iz mednarodne pogodbe niti v smislu pravice do enakega obravnavanja ne glede na katero koli osebno okoliščino, pri čemer je sodišče upoštevalo, da obravnavani primer ni relevanten z vidika prava Evropske unije, ker v sporu ni potrebnega medržavnega elementa („cross-border effect“). Iz tega sledi, da je treba določbo 5. odstavka 15. člena Ustave razlagati tako, da določene ustavne pravice, ki je urejena v zakonu tako, da vzpostavlja večji obseg varstva, kot to izhaja iz ustave, ali pa določene pravice iz mednarodne pogodbe, ki zagotavlja višjo stopnjo varstva od ustavne pravice, ali pa je v ustavi sploh ni, ni dopustno omejevati z izgovorom, da je ta ustava ne priznava, ali da jo priznava v manjši meri. Vendar pa ta ustavna klavzula velja samo za določbe o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah in zato ne velja za določbo 2. odstavka 157. člena, po kateri odloča o upravnem sporu pristojno sodišče tudi o zakonitosti posamičnih dejanj, s katerimi se posega v ustavne pravice posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo. Zato sodišče nima ustrezne podlage, da bi tudi tiste materialne (vsebinske) pravice, ki jih uzakoni zakonodajalec, pa jih ni v ustavi, kot je primer tudi z obravnavanim zahtevkom tožeče stranke, štelo za „človekove pravice in temeljne svoboščine“ še posebej zaradi tega ne, ker potem ne bi bilo potrebne hierarhije med ustavnimi človekovimi pravicami in svoboščinami, ki gredo človeku kot človeku ali človeku kot državljanu, in ki so kodificirane v Ustavi kot najvišjem pravnem aktu, in drugimi pravicami, ki so kodificirane zgolj v zakonu. V tem smislu je treba razlagati tudi pojem „človekove pravice in temeljne svoboščine“ iz 1. odstavka 4. člena ZUS-1, ki je ključno določilo, zaradi katerega je sodišče tožbo v zvezi z tretjo točko tožbenega predloga zavrglo. Po tem določilu v upravnem sporu odloča sodišče tudi o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo. Ker tožničin zahtevek za sprejem v vrtec ni ustavna človekova pravica oziroma temeljna svoboščina in - neodvisno od tega - tudi zato, ker je tožeča stranka imela možnost in je izkoristila tožbo na presojo izpodbijanih aktov, tožnica ne more posebej uveljaviti še zahtevka na ugotovitev kršitve pravice do prepovedi diskriminacije v zvezi z sprejemom v vrtec (odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-2762/08 z dne 18. 3. 2009, sklepi vrhovnega sodišča RS v zadevah: I Up 394/2008 z dne 14. 8. 2008, I Up 561/2007 z dne 28. 8. 2008, X Ips 514/2008 z dne 21. 1. 2009, I Up 157/2009 z dne 23. 4. 2009). To pa pomeni, da tudi če bi sodišče interpretiralo 3. točko tožbenega predloga kot zahtevek na ugotovitev kršitve procesne pravice iz 22. člena Ustave (do enakega varstva pravic), ki pa nedvomno je ustavna pravica in zato gre za človekovo pravico oziroma temeljno svoboščino v smislu 1. odstavka 4. člena ZUS-1, je treba zaradi tega, ker je tožeča stranka imela možnost sprožiti upravni spor na podlagi 2. člena ZUS-1, tožbo v obravnavanem delu zavreči. Omenjeno pravilo subsidiarnosti sodnega varstva iz 1. odstavka 4. člena ZUS-1 oziroma 2. odstavka 157. člena Ustave velja zato, ker kadar sodišče presoja zakonitost upravnega akta, mora namreč kot kriterij presoje zakonitosti upoštevati tudi morebitne ugovore v zvezi s kršitvami človekovih pravic bodisi ustavnih, saj se človekove pravice in temeljne svoboščine uresničujejo neposredno na podlagi Ustave in je zagotovljeno sodno varstvo človekovih pravic in odprava posledic njihove kršitve (1. in 4. odstavek 15. člena Ustave), bodisi zakonskih pravic. Ker tožnica ima možnost in jo je tudi izkoristila in je sprožila upravni spor zoper posamični upravni akt na podlagi 2. člena ZUS-1, nima (dodatnega) sodnega varstva še zoper dejanje tožene stranke zaradi kršitve 22. člena Ustave. Tudi določilo 1. odstavka 22. člena ZUNEO, ki na specialen način ureja sodno varstvo v primeru kršitve načela enakega obravnavanja, namreč določa, da lahko diskriminirana oseba zahteva obravnavo kršitve v sodnih postopkih pod pogoji in na način, določen v zakonu; ta zakon pa je ZUS-1. Sodišče je argumente tožeče stranke glede zatrjevanega neenakega obravnavanja „obravnavalo“ (v smislu 1. odstavka 22. člena ZUNEO) v skladu s procesnimi pravili iz ZUS-1 v povezavi z materialnimi določbami ZUNEO in 22. členom Ustave in je oba izpodbijana akta odpravilo, kar je večji obseg sodnega varstva od gole ugotovitve kršitve določene pravice. Na tej podlagi je sodišče s sklepom tožbo, ki se nanaša na tretjo točko tožbenega predloga zavrglo, ker akt oziroma dejanje (2. odstavek 4. člena ZUS-1), ki se izpodbija s tožbo, ni takšen akt, ki se lahko izpodbija v upravnem sporu (4. točka 1. odstavka 36. člena ZUS-1).