VSL Sklep I Cpg 159/2021

I. Pritožba se zavrne in se izpodbijani sklep potrdi.

II. Upnik je dolžan dolžnikoma v roku 8 dni povrniti 2.463,91 EUR pritožbenih stroškov, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od dneva nastanka zamude dalje do plačila.

1Z uvodoma citiranim sklepom je sodišče prve stopnje ugodilo ugovoru prvega in drugega dolžnika z dne 7. 1. 2021, zoper sklep o zavarovanju Okrožnega sodišča v Ljubljani opr. št. V Pg 2048/2020 z dne 23. 12. 2020 in navedeni sklep v celoti razveljavilo (I. točka izreka) ter upniku naložilo, da mora dolžnikoma povrniti stroške v zvezi s postopkom zavarovanja terjatve z začasno odredbo, v višini 1.953,00 EUR, v roku 8 dni, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po preteku izpolnitvenega roka do dne plačila (II. točka izreka).

2Upnik se je zoper sklep pravočasno pritožil. Uveljavljal je vse pritožbene razloge iz 339. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) v zvezi s 15. in 239. členom Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ). Pritožbenemu sodišču je predlagal, da pritožbi ugodi in izpodbijani sklep spremeni tako, da ugovor dolžnikov v celoti zavrne oziroma podredno, da pritožbi ugodi, izpodbijani sklep razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v nov postopek, vse s stroškovno posledico.

3Dolžnika sta na pritožbo odgovorila. Pritožbenemu sodišču sta predlagala, da upnikovo pritožbo v celoti zavrne kot neutemeljeno in potrdi izpodbijani sklep ter upniku naloži povračilo stroškov pritožbe.

4Dolžnika sta z vlogo z dne 5. 3. 2021 podala tudi predlog za izdajo dopolnilnega sklepa o stroških, ki mu je sodišče prve stopnje sledilo z izdajo sklepa z dne 15. 3. 2021 (r. 24), s katerim je odločilo, da je upnik dolžan dolžnikoma povrniti še 1.189,50 EUR stroškov v zvezi s postopkom zavarovanja, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi v primeru zamude z njihovim plačilom. Presoja pravilnosti (dopolnilnega) sklepa z dne 15. 3. 2021 ni predmet tega pritožbenega postopka.

5Pritožba ni utemeljena.

6V obravnavani zadevi je upnik (tožeča stranka) vložil tožbo na ugotovitev (1) ničnosti oziroma podredno razveljavitev Pogodbe o prodaji poslovnega deleža v družbi A., d. o. o., Ljubljana (v nadaljevanju A.), ki jo je dne 29. 7. 2020 sklenil upnik v imenu in za račun Republike Slovenije (v nadaljevanju RS) s prvim dolžnikom (v nadaljevanju Pogodba o prodaji poslovnega deleža), (2) na ugotovitev ničnosti sklepa prvega dolžnika z dne 19. 8. 2020 o spremembi družbene pogodbe drugega dolžnika, (3) na ugotovitev ničnosti vpisa spremembe družbenika in spremembe družbene pogodbe v sodni register pri drugem dolžniku ter (4 ) na vzpostavitev stanja družbenikov in družbene pogodbe pri subjektu vpisa tj. drugem dolžniku kot je bila pred tako ugotovljenim ničnim vpisom.

7Hkrati z vložitvijo tožbe je upnik (tožeča stranka) predlagal izdajo začasne odredbe v zavarovanje nedenarne terjatve (vračila poslovnega deleža v družbi A. tj. drugega dolžnika v lastniško sfero RS), ki mu je sodišče s sklepom z dne 23. 12. 2020 ugodilo in izdalo začasno odredbo s katero je (1) prvemu dolžniku, kot edinemu družbeniku drugega dolžnika, prepovedalo sprejem sklepa skupščine drugega dolžnika o delitvi dobička za leto 2020 ter sklepanje in izvajanje kakršnih koli pravnih poslov z drugim dolžnikom, na podlagi katerih bi bila kupnina, ki jo je drugi dolžnik v kakršni koli obliki prejel na podlagi prodaje svojega 10,8070% poslovnega deleža v družbi B. d. o. o. (v nadaljevanju B.), z računa drugega dolžnika prenakazana na račun prvega dolžnika ali na račun katere koli tretje osebe, (2) drugemu dolžniku prepovedalo izvrševanje sklepa skupščine o izplačilu dobička za leto 2020, vsakršno izplačilo dobička za leto 2020 ter sklepanje in izvajanje kakršnih koli pravnih poslov s prvim dolžnikom ali s tretjimi osebami, in izvajanje kakršnih koli nakazil in drugih finančnih transakcij, na podlagi katerih bi bila kupnina, ki jo je drugi dolžnik v kakršni koli obliki prejel na podlagi prodaje svojega 10,8070% poslovnega deleža v družbi B. z računa drugega dolžnika prenakazana na račun prvega dolžnika ali na račun katere koli tretje osebe, ter (3) v primeru kršitve obveznosti dolžnikov določilo denarno kazen v višini 500.000,00 EUR.

8Zoper navedeno začasno odredbo sta dolžnika vložila ugovor, ki mu je sodišče prve stopnje z izpodbijanim sklepom ugodilo in začasno odredbo razveljavilo ter upniku naložilo v plačilo stroške dolžnikov v zvezi s postopkom zavarovanja. Pri tem je zavzelo stališče, da je aktivna legitimacija upnika podana, vendar da se je glede na druge ugovorne razloge in k ugovoru predložene dokazne listine izkazalo, da sta dolžnika v postopku zavarovanja uspela doseči, da upnik niti s stopnjo verjetnosti ni izkazal obstoja svoje terjatve. Tako odločitev sodišča prve stopnje izpodbija upnik s pritožbo predvsem, ker je sodišče prve stopnje (1) kršilo pravila postopka, saj se do številnih upnikovih navedb, dokazov in pravnih stališč sploh ni opredelilo, ali pa so razlogi nejasni in med seboj v nasprotju, (2) nepopolno in zmotno ugotovilo dejansko stanje, saj je vprašanje, ali neposredna tuja naložba, ki je predmet predmetnega postopka, ogroža varnost in javni red Republike Slovenije, ostalo nerazčiščeno, poleg tega pa je sodišče zmotno ugotovilo, s katerimi informacijami o družbi B. je razpolagal prvi dolžnik in kakšno je bilo njegovo ravnanje nasproti upnika pri sklepanju Pogodbe o prodaji poslovnega deleža, ter dejansko stanje v zvezi z obstojem očitanega nesorazmerja med nasprotnima izpolnitvama po tej pogodbi, ter (3) napačno uporabilo materialno pravo oziroma določbe Zakona o interventnih ukrepih za omilitev in odpravo epidemije COVID-19 (ZIUOOPE) in Obligacijskega zakonika (OZ).

9Pogoji za izdajo začasne odredbe za zavarovanje nedenarne terjatve so določeni v 272. členu ZIZ. Sodišče izda začasno odredbo za zavarovanje nedenarne terjatve, če izkaže upnik za verjetno, da terjatev obstoji ali da mu bo terjatev zoper dolžnika nastala in kot dodaten pogoj (kumulativno) eno izmed naslednjih predpostavk: nevarnost, da bo uveljavitev terjatve onemogočena ali precej otežena; da je odredba potrebna, da se prepreči uporaba sile ali nastanek težko nadomestljive škode, da dolžnik z izdajo začasne odredbe, če bi se tekom postopka izkazala za neutemeljeno, ne bi utrpel hujših neugodnih posledic od tistih, ki bi brez izdaje začasne odredbe nastale upniku. Za izdajo začasne odredbe zadoščajo verjetno izkazana dejstva oziroma nižji dokazni standard kot bo veljal za vsebinsko odločitev o tožbenem zahtevku.

10V zvezi z odločitvijo o pritožbi so pravno relevantna naslednja, med pravdnimi strankami nesporna dejstva:

- upnik je dne 29. 7. 2020 v imenu in za račun RS kot prodajalec s prvim dolžnikom kot kupcem v obliki notarskega zapisa pri notarju C. C. sklenil Pogodbo o prodaji poslovnega deleža v družbi A., d. o. o. SV ... (Pogodba o prodaji poslovnega deleža; A2), s katero je kupec pridobil 48,9958-odstotni poslovni delež prodajalca RS v družbi A. (drugi dolžnik);

- prenos poslovnega deleža iz RS na prvega dolžnika je bil v sodnem registru izveden na podlagi sklepa Okrožnega sodišča v Ljubljani Srg 2020/26714 z dne 27. 8. 2020, s čimer je postal prvi dolžnik 100% lastnik drugega dolžnika, saj je imel pred tem v lasti 51,0042-odstotni poslovni delež družbe A.;

- drugi dolžnik je imel v času sklenitve Pogodbe o prodaji poslovnega deleža v lasti 10,8070-odstotni poslovni delež v družbi B., ki je bila njegova najpomembnejša naložba;

- s Pogodbo o prodaji poslovnega deleža je bila med pogodbenima strankama za prodajo poslovnega deleža RS v družbi A. sporazumno dogovorjena kupnina v višini 1.910.000,00 EUR (takojšnje plačilo) in „earn-out“ klavzula, ki je pomenila udeležbo prodajalca na potencialni kupnini od morebitne prodaje naložbe B. v višini 15%, s časovno omejitvijo 15 mesecev in določenimi odbitki osnove za izračun earn-out, ki ga bo mogoče izkoristiti le v primeru, če bo kupnina za 100% lastniški delež družbe B. višja od 200 mio EUR, s čimer je upnik kot prodajalec izbral Opcijo 2, saj je prvi dolžnik v postopku prodaje poslovnega deleža, ki ga je vodil upnik, za nakup ponudil tudi Opcijo 1;¹

- po zaključenem prenosu poslovnega deleža, je bil 100% delež v B. (torej tudi delež, ki ga je imel v lasti drugi dolžnik), prodan nemškemu investitorju družbi D. GmbH iz Nemčije (B4) za 360 mio EUR, pri čemer so v naslednjih petih letih ob upoštevanju poslovanja B. možne še tri tranše dodatnih izplačil, zato je prvi dolžnik upniku iz naslova earn-out izplačal dodatno še 433.666,80 EUR, tako da je na račun prodaje po Pogodbi o prodaji poslovnega deleža RS prejela 2.343.666,80 EUR;

- prvi dolžnik Pogodbe o prodaji poslovnega deleža ni priglasil ministrstvu, pristojnem za gospodarstvo, saj je menil, da v skladu z določbami ZIUOOPE v zvezi z nakupom poslovnega deleža v skladu s to pogodbo, za kaj takega nima zakonskih obveznosti, tako njegovo stališče pa je bilo vključeno tudi v besedilo tretje alineje točke 3.2. Pogodbe o prodaji poslovnega deleža in je bilo upniku ob podpisu znano.

Aktivna legitimacija

11Dolžnika sta primarno nasprotovala aktivni legitimaciji upnika. Sodišče prve stopnje je ugovor aktivne legitimacije zavrnilo in ugovoru dolžnikov ugodilo iz razloga, da upnik niti s stopnjo verjetnosti ni izkazal obstoja terjatve. Kljub temu se pritožbeno sodišče opredeljuje tudi do odločitve sodišča prve stopnje v zvezi z aktivno legitimacijo in pritrjuje stališču sodišča prve stopnje, ki ga je zavzelo s tem v zvezi.

12Stvarna legitimacija (legitimatio ad causam) je podana, kadar je tožnik subjekt uveljavljene materialne pravice, kar pomeni, da mu pripada pravica iz materialnopravnega razmerja ravno nasproti tožencu. Od stvarne legitimacije pa je potrebno ločevati procesno (pravdno) upravičenje (legitimatio ad processum). Normalno ima pravdno upravičenje sam nosilec spornega materialnopravnega razmerja, sam subjekt materialne pravice. Včasih pa je to s posebnim predpisom preneseno na druge osebe. Tedaj sta pravica v materialnem smislu in pravdno upravičenje ločena in pripadata dvema različnima osebama. Pravdno upravičenje je tako lahko ločeno od same materialne pravice, o kateri se vodi pravda, pri čemer gre za golo možnost, doseči meritorno odločbo o sporni pravici.²

13Upravljanje kapitalskih naložb, ki so sicer v lasti RS, je z Zakonom o Slovenskem državnem holdingu (ZSDH-1) preneseno na upnika, ki upravlja naložbe v skladu s tem zakonom, zakonom, ki ureja gospodarske družbe, in sprejetimi akti upravljanja, upoštevaje statusno organizacijo in notranje akte posamezne družbe (prvi odstavek 18. člena ZSDH-1). Upnik z naložbami, ki jih upravlja, samostojno razpolaga in ni vezan na nobena soglasja ali omejitve, če ni s tem zakonom določeno drugače (prvi odstavek 15. člena ZSDH-1). Upnik je pristojen za upravljanje vseh naložb RS v imenu in za račun RS po lastni presoji in v skladu s tem zakonom, upravljanje skladno s tem členom pa obsega vse oblike upravljanja in razpolaganja, določene s tem zakonom (prvi odstavek 19. člena ZSDH-1), razen izjem, ki so določene v drugem odstavku 19. člena ZSHD-1. Kaj sodi v sklop upravljanja je primeroma našteto v drugem odstavku 18. člena ZSDH-1, kjer je med drugim navedeno tudi, da upnik skrbi za pravno varovanje pravic delničarja ali družbenika ter nastopa kot zastopnik delničarja ali družbenika v upravnih, sodnih in drugih postopkih.

14ZSDH-1 se uporablja kot specialni predpis (lex specialis) in kot tak je na upnika prenesel upravičenje za zastopanje v imenu in za račun RS tudi v sodnih postopkih, ki pa ga je potrebno obravnavati v smislu tega zakona. Upoštevaje vse citirane določbe ZSDH-1 in sam namen tega zakona, ki je izključno upravičenje razpolaganja s kapitalskimi naložbami RS v imenu in za račun RS v celoti prenesel na upnika³, upravljanje pa zajema tudi zastopanje v sodnih postopkih v imenu in za račun RS, je procesno upravičenje upnika po presoji pritožbenega sodišča podano. Ne gre namreč prezreti, da upnik naložbe upravlja med drugim tudi v skladu z načelom neodvisnosti iz 7. člena ZSDH-1, ki njemu in njegovim organom omogoča, da pri izvajanju svojih nalog niso vezani na navodila državnih organov ali tretjih oseb in da delujejo neodvisno in samostojno (razen v primeru izjeme, ki je določena, če je sprejeta državna strategija), vedno pa v imenu in za račun RS (19. člen ZSDH-1). Na ta način je tudi po presoji pritožbenega sodišča podano zakonsko pravdno upravičenje upnika, da kot zastopnik države v njenem imenu in za njen račun vloži tožbo oziroma predlog za zavarovanje zatrjevane terjatve.

V zvezi z ničnostjo po ZIUOOPE

15Upnik tudi v pritožbi primarno zastopa stališče, da je Pogodba o prodaji poslovnega deleža nična zaradi protipravne opustitve njene priglasitve ministrstvu, pristojnem za gospodarstvo, saj je po njegovem mnenju taka opustitev v nasprotju z ZIUOOPE, saj se je s tem preprečilo ustrezno varstvo javnega interesa, ustrezna in sorazmerna sankcija za tako pogodbo pa je njena ničnost.

16Z dnem 31. 5. 2020 je stopil v veljavo ZIUOOPE, ki je (kljub temu, da je bil njegov namen (1. člen ZIUOOPE) določiti začasne ukrepe za omilitev in odpravo posledic epidemije nalezljive bolezni COVID-19), v 11. poglavju (69. do 75. člen) določil tudi (sicer časovno omejeno do 30. 6. 2023; 75. člen) pregled neposrednih tujih naložb. Iz ZIUOOPE torej izhaja, da je potrebno neposredne tuje naložbe priglasiti ministrstvu, pristojnem za gospodarstvo v določenem roku. Ministrstvo opravi pregled te naložbe, ki je postopek, v katerem ministrstvo odloča o tem, ali se neposredna tuja naložba na področju dejavnosti iz tretjega odstavka 72. člena tega zakona odobri, določi pogoje za njeno izvedbo, prepove ali prekliče, če predstavlja grožnjo varnosti ali javnemu redu Republike Slovenije (prvi odstavek 72. člena ZIUOOPE). Če ministrstvo z odločbo neposredno tujo naložbo v pregledu prepove ali prekliče, ima ta odločitev za posledico ničnost pogodbe (prvi odstavek 74. člena ZIUOOPE).

17Nesporno prvi dolžnik Pogodbe o prodaji poslovnega deleža ni priglasil ministrstvu, pristojnem za gospodarstvo. Za odločitev ali obstaja upnikova terjatev do dolžnikov iz naslova zatrjevanja ničnosti v razmerju do pravil ZIUOOPE je bistven odgovor na vprašanje ali je posledica take nepriglasitve neposredna ničnost pravnega posla, v konkretnem primeru Pogodbe o prodaji poslovnega deleža. Ker ZIUOOPE ne določa, da ima nepriglasitev za posledico neposredno ničnost pravnega posla, je vprašanje ali izhaja taka sankcija iz namena zakona.

18Pogodba, ki nasprotuje ustavi, prisilnim predpisom ali moralnim načelom, je nična, če namen kršenega pravila ne odkazuje na kakšno drugo sankcijo ali če zakon v posameznem primeru ne predpisuje kaj drugega (prvi odstavek 86. člena OZ). Naš pravni red predpisuje ničnost kot skrajno sankcijo, praviloma pa se pravni posel skuša vzdržati v veljavi. Ničnost pravnega posla je zato najostrejša in skrajna sankcija za ugotovljeno nezakonitost pri sklepanju tega, zato naj sodišče s pomočjo pravil in metod razlage opravi presojo, ali namen kršenega pravila ne odkazuje na kakšno drugo sankcijo, s tem pa naj se ugotoviti ali bo z izrekom ničnostne sankcije namen zakonodajalca dosežen. Ker gre za skrajno sankcijo, je pri tem potreben restiktiven pristop.⁴

19Sodišče prve stopnje je svojo odločitev v zvezi s tem vprašanjem (med drugim) oprlo na dejstvo, da je bil sporni poslovni delež, ki ga je s Pogodbo o prodaji poslovnega deleža pridobil prvi dolžnik, že prodan naprej tretji osebi, nemškemu podjetju D. GmbH iz Nemčije, navedeno nemško podjetje je priglasitev tuje naložbe po ZIUOOPE opravilo, Ministrstvo za gospodarski razvoj in tehnologijo pa je nato dne 15. 10. 2020 izdalo odločbo št. 305-4/2020/56 (B4), s katero je v okviru predhodnega preizkusa podalo mnenje, da pri neposredni tuji investiciji niso podani razlogi za uvedbo postopka pregleda. Sodišče prve stopnje je zato presodilo, da ni verjetnosti, da bi ministrstvo v primeru priglasitve Pogodbe o prodaji poslovnega deleža izdalo drugačno mnenje, saj je šlo za prodajo le 10%, že izdano mnenje pa se je nanašalo na pregled 100% deleža v isti družbi.

20Upnik v pritožbi dejstev v zvezi s samim mnenjem ministrstva ne izpodbija, vendar pritožbeno opozarja, da je materialnopravni zaključek, ki ga je sodišče prve stopnje v zvezi s tem mnenjem napravilo, napačen. Pritožba ima na načelni ravni s tem v zvezi sicer prav, da se v postopku po 11. poglavju ZIUOOPE ne presojajo grožnje varnosti in javnemu redu RS v zvezi s ciljno družbo (ki je vedno subjekt RS), temveč se presojajo grožnje varnosti in javnemu redu RS, ki bi ga lahko predstavljal tuj vlagatelj. Ciljna družba predstavlja le kvalifikatorni element v smislu opredelitve kritične infrastrukture, ki z neposredno tujo naložbo preide v lastniško sfero tujega vlagatelja, zaradi česar bi se ob izpolnjevanju tudi drugih kriterijev lahko izkazalo, da bi taka, nova lastniška struktura, ki jo predstavlja tuj vlagatelj, lahko vplivala na varnost ali javni red RS. To je zlasti v primeru, če je tuji vlagatelj neposredno ali posredno pod nadzorom vlade, vključno z državnimi organi ali oboroženimi silami tretje države, tudi prek lastniške strukture ali znatnega financiranja, če je bil tuji vlagatelj že vključen v dejavnosti, ki so vplivale na varnost ali javni red v državi članici ali če obstaja resno tveganje, da se tuji vlagatelj ukvarja z nezakonitimi ali kriminalnimi dejavnostmi (tretji in in četrti odstavek 72. člena ZIUOOPE).

21Glede na navedeno, je sodišče prave stopnje pomen mnenja ministrstva sicer res ocenilo napačno, a to na pravilnost končne odločitve ni imelo vpliva, in sicer iz drugih materialnopravnih razlogov, ki jih podaja pritožbeno sodišče v nadaljevanju in na katere je oprlo svojo odločitev tudi sodišče prve stopnje.

22Presoja spornega pravnega posla po določbah ZIUOOPE nesporno ni bila izvedena, vendar pa je ni izvedlo niti resorno ministrstvo, čeprav bi to lahko storilo.⁵ Ne glede na to kaj pomeni neposredna tuja naložba po ZIUOOPE, kdo jo je dolžan prijaviti, v kakšnem primeru in kdaj, ima ministrstvo, pristojno za gospodarstvo torej tudi samo možnost pregledati posamezne tuje naložbe (drugi odstavek 72. člena ZIUOOPE) in na podlagi tega ugotoviti, ali predstavlja neposredna tuja naložba grožnjo varnosti in javnemu redu RS. Zato dejstvo, da zavezanec posla ne priglasi pristojnemu ministrstvu, samo po sebi ne more pomeniti njegove ničnosti, saj bi bilo to v nasprotuje z namenom zakona, ki ni v preprečevanju tujih naložb, temveč v tem, da se ugotovi ali ne predstavlja morda konkretna neposredna tuja naložba grožnjo varnosti in javnemu redu RS. Zato tak posel, če ga zavezanec ne priglasi, ministrstvo kljub temu lahko pregleda samo. Če bi iz namena zakona izhajala neposredna ničnost v primeru nepriglasitve posla s strani zavezanca, ministrstvo presoje posla brez priglasitve v nobenem primeru ne bi moglo več opraviti, saj bi bil tak posel že ničen in bi bila njegova presoja brez vsakega pomena. Dejstvo, da lahko presojo opravi tudi ministrstvo kaže torej na to, da je posel ničen le, če se skozi pregled ministrstva po določbah ZIUOOPE izkaže, da bi predstavljal grožnjo varnosti in javnemu redu RS (prvi odstavek 74. člena ZIUOOPE), ne pa tudi v primeru, da ga zavezanec ni priglasil.

23Dodaten razlog za tako presojo vidi pritožbeno sodišče tudi v sledečem. Naložba s strani zavezanca (prvega dolžnika) je bila že prej kot v treh mesecih prodana naprej, neposredna tuja naložba novega kupca je bila pristojnemu ministrstvu priglašena, v postopku, ki ga je ministrstvo vodilo, pa je bilo izdano le mnenje, da pregled ni potreben (B4). Pristojno ministrstvo je torej v predhodnem postopku le presodilo, da po njihovem razlogi za uvedbo postopka pregleda niso podani, kar pomeni, da izdaja vsebinske odločbe iz 74. člena ZIUOOPE niti ni obligatorne narave, zato na samo veljavnost posla nima vpliva. Le v primeru, če bi ministrstvo z odločbo neposredno tujo naložbo v pregledu prepovedalo ali preklicalo, bi to imelo za posledico ničnost pogodbe. Taka dikcija zakona, njegov namen in tudi način uporabe s strani pristojnega ministrstva pa dodatno kažejo na to, da ničnost neposredne tuje naložbe zaradi nepriglasitve ni sankcija, ki bi izhajala iz namena zakona. Zato je stališče upnika, da ZIUOOPE določa zaradi nepriglasitve posla pristojnemu ministrstvu sankcijo neposredno ničnost, napačno in neutemeljeno tudi iz navedenih razlogov, saj bi bila ničnost zaradi nepriglasitve nesorazmerna in pretirana sankcija. Stališče sodišča prve stopnje (80. točka obrazložitve), da je edina sankcija, ki jo je ZIUOOPE predvidel v takem primeru, izrek globe skladno z določbo 81. člena ZIUOOPE, je zato pravilno. Pritožbeno sodišče na ta način tudi razume obrazložitev izpodbijanega sklepa v delu, ki se nanaša na kaznovanje z globo, zaradi česar po presoji pritožbenega sodišča v tem delu tudi ni podana zatrjevana bistvena kršitev določb pravdnega postopka v smislu 8. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

24Tak zaključek narekuje tudi ugotovitev, da so določbe ZIUOOPE o tem, kaj je neposredna tuja naložba in kdaj jo je potrebno priglasiti pristojnemu ministrstvu, nejasne in dvoumne. Navedeno je tudi stališče upnika samega, saj tudi sam meni,⁶ da je zakonsko besedilo skopo, nejasno in da ministrstvo še ni dalo nobenih smernic oziroma vsaj svojega razumevanja režima ter se pri tem zavzema za široko razlago tako pojma neposredne tuje naložbe, kot tudi pojmov „pogodba o združitvi“ oziroma „prevzem“, na katere je zakon vezal rok za priglasitev. Prav v zvezi s tem dolžnika namreč trdita, da prodaja poslovnega deleža sploh ni podvržena presoji, saj to iz prvega, drugega in tretjega odstavka 71. člena ZIUOOPE ne izhaja. S tem stališčem se je prvotno, ob sklenitvi pogodbe, strinjal tudi upnik sam, nato pa je stališče spremenil, kot navaja zato, ker je iz postopkov pregledov, ki jih je ministrstvo opravljalo na tem področju, ugotovil, da bi moral biti priglašen tudi sporni posel.

25Iz 71. člena tega zakona izhaja:

„(1) Neposredno tujo naložbo na področju dejavnosti iz tretjega odstavka 72. člena tega zakona mora tuji vlagatelj ali ciljna družba ali prevzeta družba ministrstvu, pristojnemu za gospodarstvo (v nadaljnjem besedilu: ministrstvo), priglasiti najpozneje v 15 dneh od sklenitve pogodbe o združitvi ali od objave prevzemne ponudbe.

(2) Neposredno tujo naložbo na področju dejavnosti iz tretjega odstavka 72. člena tega zakona, s katero želi tuji vlagatelj izvesti naložbo v opredmetena in neopredmetena sredstva, ki se nanašajo na vzpostavitev nove poslovne enote, širitev zmogljivosti obstoječe poslovne enote, diverzifikacijo proizvodnje poslovne enote v nove proizvode, ki niso bili predhodno proizvedeni v poslovni enoti, ali bistvene spremembe v celotnem proizvodnem procesu obstoječe poslovne enote, mora tuji vlagatelj ali njegova hčerinska družba v Republiki Sloveniji priglasiti najpozneje v 15 dneh od ustanovitve gospodarske družbe v Republiki Sloveniji.

(3) Če tuji vlagatelj ali njegova hčerinska družba v Republiki Sloveniji pridobi pravico razpolaganja z zemljišči in nepremičninami, ki so bistvene za kritično infrastrukturo ali zemljišča in nepremičnine, ki se nahajajo v bližini takšne infrastrukture, mora slednje priglasiti ministrstvu najpozneje v 15 dneh od sklenitve pogodbe, s katero je pridobil pravico razpolaganja z zemljišči in nepremičninami.“

26V obrazložitvi predloga ZIUOOPE⁷ je pri 73. členu (gre sicer za drugo številko člena, vendar glede na vsebino je jasno, da gre za obrazložitev sedaj veljavnega 71. člena ZIUOOPE) navedeno, da je v prvem odstavku določena obveznost tujega vlagatelja, da neposredno tujo naložbo na področju postopka prevzema ali združitve priglasi ministrstvu, pristojnemu za gospodarstvo, najpozneje v 15 dneh od sklenitve pogodbe o združitvi ali od objave prevzemne ponudbe, v drugem odstavku je določena obveznost tujega vlagatelja, da neposredno tujo naložbo na področju začetnih naložb (grienfieldinvestment) priglasi ministrstvu, pristojnemu za gospodarstvo, najpozneje v 15 dneh od ustanovitve gospodarske družbe v RS, pri čemer izhaja opredelitev začetne naložbe iz Uredbe komisije (EU) št. 651/2014 o razglasitvi nekaterih vrst pomoči za združljive z notranjim trgom pri uporabi členov 107 in 108 Pogodbe o delovanju Evropske unije (PDEU), v tretjem odstavku pa je določena obveznost tujega vlagatelja, da neposredno tujo naložbo na področju nakupa zemljišč in nepremičnin, ki so bistvene za kritično infrastrukturo ali zemljišča in nepremičnine, ki se nahajajo v bližini takšne infrastrukture priglasi ministrstvu, pristojnemu za gospodarstvo, najpozneje v 15 dneh od sklenitve pogodbe, s katero je pridobil pravico razpolaganja z zemljišči in nepremičninami.

27Nakup poslovnega deleža v smislu določb Zakon o gospodarskih družbah (ZGD-1) ne pomeni pogodbe o združitvi, saj je po ZGD-1 pojem združitev namenjen statusnemu preoblikovanju. Pri združitvi po ZGD-1 gre ali za pripojitev ali spojitev. Pripojitev pomeni prenos celotnega premoženja ene ali več družb (prevzeta družba) na drugo družbo (prevzemna družba) (drugi odstavek 580. člena v zvezi z drugim odstavkom 618. člen ZGD-1), spojitev pa se opravi z ustanovitvijo nove družbe (prevzemna družba), na katero se prenese celotne premoženje družb, ki se spajajo (prevzete družbe) (tretji odstavek 580. člena v zvezi z drugim odstavkom 618. člen ZGD-1). Prav tako v obravnavanem primeru ni mogoče uporabiti določb Zakon o prevzemih (ZPre-1), saj se ta uporablja le za ciljne delniške družbe, A., katere poslovni deleže se je prodajal, pa je družba z omejeno odgovornostjo. Da bi se s Pogodbo o prodaji poslovnega deleža prevzemala družba B. pa iz trditev ne izhaja.

28Upnik trdi, da je potrebno pri razlagi, katere naložbe je potrebno priglasiti, izhajati iz pojma neposredna tuja naložba, ki je opredeljena v že citirani določbi 70. člena ZIUOOPE, pojma „prevzem“ in „združitev“ pa je potrebno razlagati skladno z Referenčnimi opredelitvami OECD, saj se ZIUOOPE v veliki meri naslanja na statistične opredelitve OECD in Mednarodnega denarnega sklada, ki jih kot podlago omenja tudi obrazložitev predloga zakona. Iz predloga zakona izhaja, da se neposredna tuja naložba opredeli na podlagi prvega odstavka 2. člena Uredbe (EU) 2019/452, metodologiji šestega priročnika za plačilno bilanco in stanje mednarodnih naložb (BPM6), ki ga je izdal Mednarodni denarni sklad, na podlagi Referenčne opredelitve neposrednih tujih naložb, ki jo je izdal OECD (BD4) ter na podlagi opredelitve Banke Slovenija. Več v predlogu zakona ni navedeno, niti v zvezi s pojmi združitev in prevzem.

29Glede na navedeno, predvsem pa glede na zakonsko dikcijo prvega odstavka 71. člena ZIUOOPE, ki bi lahko bila uporabljiva v obravnavanem primeru in rok za priglasitev neposredne tuje naložbe veže na pogodbo o združitvi oziroma na objavo prevzemne ponudbe, je najmanj nejasno, katere neposredne tuje naložbe je imel zakonodajalec sploh v mislih, da so predmet priglasitve pristojnemu ministrstvu in kaj pravzaprav je zakonodajalec mislil, ko je v zvezi z rokom za priglasitev uporabljal pravne institute pogodba o združitvi in prevzem, ki imajo v pravu RS drugo, ožjo vsebino kot jo imajo v mednarodnih dokumentih, na katere se je pri sprejemanju zakona opiral in naj bi jih (po prepričanju upnika) neposredno prevajal in s tem povzemal v pravni red RS. Višje sodišče zato meni, da četudi je potrebno v skladu z določbami ZIUOOPE priglasiti pristojnemu ministrstvu tudi vsako pridobitev poslovnega deleža, s katero pride do več kot 10% udeležbe v kapitalu družbe, ki opravlja kritično dejavnost iz tretjega odstavka 72. člena ZIUOOPE, zakonske določbe, ki same po sebi niso jasne in nedvoumne, temveč zahtevajo, da se jih v okviru razlage preko namena zakona napolni in ustrezno široko razloži v smislu mednarodnih dokumentov, ne morejo imeti za posledico neposredne ničnosti, če jim zavezanec ne sledi, kar pa je bistveno za odločitev v tem sporu.⁸ Posledico ničnosti imajo lahko le tiste kogentne določbe, ki so jasno in nedvoumno določene, saj gre za najstrožjo obliko sankcije, ta pa je lahko predvidena le v primeru, ko je tudi zakonodajalec jasno in nedvoumno postavil določeno pravno pravilo, o čemer v danem primeru ne moremo govoriti.

30Odločitev sodišča prve stopnje je zato v tem delu pravilna, saj tudi po presoji pritožbenega sodišča verjetnost obstoja terjatve upnika na tej pravni podlagi (ZIUOOPE) ni podana.

31Ob tem pritožba tudi neutemeljeno trdi, da je izpodbijani sklep v tem delu obremenjen s kršitvami določb postopka iz 8. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Iz pravice do enakega varstva pravic po 22. členu Ustave RS izhaja pravica do kontradiktornega postopka, v katerem mora biti vsaki stranki zagotovljena pravica, da se izjavi. Tej pravici ustreza obveznost sodišča, da se z navedbami stranke seznani ter da se do njih, če so dopustne in za odločitev relevantne ter če niso očitno neutemeljene, v obrazložitvi svoje odločbe tudi opredeli. Ustavno sodišče RS v svojih odločbah pogosto poudarja zahteve po razumni, izčrpni in prepričljivi argumentaciji pravnih stališč. Obrazložena sodna odločba je bistven del poštenega postopka. Z njo je sodišče dolžno na konkreten način in z zadostno jasnostjo opredeliti razloge, na podlagi katerih je sprejelo svojo odločitev. Pri tem se pravica do izjavljanja in obveznost sodišča do opredelitve ne nanašata le na dejanske navedbe, temveč tudi na pravno opredelitev spora. Ne glede na pravilo, da sodišče pozna pravo po uradni dolžnosti (iura novit curia), se obveznost sodišča do opredelitve (obrazložitve) nanaša tudi na nosilna pravna naziranja stranke, ki so dovolj argumentirana, ki niso očitno neutemeljena in ki za odločitev v zadevi po razumni presoji sodišča niso nepomembna.⁹

32Sodišče prve stopnje je v okviru opredeljenih zahtev po presoji pritožbenega sodišča ustrezno pojasnilo zakaj je po prejemu ugovora dolžnikov, ko se je vzpostavila kontradiktornost v postopku zavarovanja, presodilo, da sta dolžnika uspela izpodbiti stopnjo verjetnosti obstoja s strani upnika zatrjevane terjatve. Sodišče prve stopnje je svojo odločitev v tem delu oprlo na tista dejstva, ki jih je presodilo kot pravno odločilna na tej stopnji odločanja, s čimer se je izkazala verjetnost upnikovih trditev na tako nizki stopnji, da ne zadošča več za zavarovanje z začasno odredbo. Pri tem je neutemeljena tudi pritožbena graja, da se je sodišče prve stopnje v tem delu oprlo pri svojem odločanju le na ravnanja ministrstva v drugi zadevi in jih slepo uporabilo. Svojo odločitev je sodišče prve stopnje oprlo tudi na stališče, da posledica neobstoja odločbe ministrstva iz 74. člena ZIUOOPE ni ničnost pravnega posla, ker je v drugi zadevi ministrstvo izdalo le mnenje, ne pa tudi odločbe, kar kaže na to, da je pogodba nična le, če to ministrstvo ugotovi v postopku, sicer pa ne. S takim stališčem pa se strinja tudi pritožbeno sodišče. Očitane bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 8. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP zato po presoji pritožbenega sodišča niso podane.

33Obrazložitev sodišča prve stopnje glede izpolnjevanja pogojev iz tretjega odstavka 72. člena ZIUOOPE (81. točka obrazložitve) pa se je izkazala za pravno irelevantno, zato se pritožbeno sodišče ni spuščalo v presojo tistih pritožbenih razlogov upnika, ki se nanašajo na grajo tega dela izpodbijanega sklepa, saj za odločitev o pritožbi niso odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP).

V zvezi z (ne)veljavnostjo posla iz razloga prevare (49. člen OZ)

34Upnik je v tožbenih naracijah, na katere se je skliceval tudi v okviru predloga za zavarovanje zatrjeval, da je bil bistven ponudnik podatkov, ki jih je upnik pridobival in nujno potreboval za namen sprejema svoje odločitve o sklenitvi sporne pogodbe in o njeni vsebini, prvi dolžnik, saj je bil večinski lastnik drugega dolžnika, upravljavec naložb drugega dolžnika¹⁰, zakoniti zastopnik drugega dolžnika¹¹ ter udeleženec v skupščini in posredno član upravnega odbora B. (direktor prvega dolžnika J. J. je bil član upravnega odbora B.). Prvi dolžnik je bil tudi predkupni upravičenec poslovnega deleža v drugem dolžniku¹², zato si je upnik prepričanja in predstave o prodaji ustvaril na podlagi podatkov, ki jih je pridobil od prvega dolžnika. Upnik prvemu dolžniku očita prevaro, ker mu je med prodajnim postopkom posredoval informacije, ki so pri upniku že uvodoma ustvarile in utrdile njegovo prepričanje, da je vrednost poslovnega deleža RS v drugem dolžniku nižja od 5 mio EUR, zaradi česar upnik za prodajo poslovnega deleža v družbi A. tudi ni angažiral zunanjih finančnih in pravnih svetovalcev. Pri tem je dodaten razlog za prodajo pri upniku predstavljala časovna stiska, saj je bil drugi dolžnik družba, ustanovljena za določen čas tj. do 2. 8. 2020, vsako podaljšanje pa je bilo odvisno od prvega dolžnika, kot večinskega lastnika, zato upnik trdi, da je imel bojazen, da bo likvidacijski upravitelj drugega dolžnika postal prvi dolžnik, ki je bil tudi poslovodja drugega dolžnika, kot tak pa ne bi bil motiviran za maksimiranje vrednosti likvidacijske mase in s tem poslovnega deleža RS. Upnik tudi trdi, da je bil prvi dolžnik seznanjen tako s poslovanjem B. kot s potekom in fazo prodajnega postopka B. in njene vrednosti, z vsem torej, kar bi bistveno vplivalo na odločitev upnika o prodaji poslovnega deleža in njegovi vrednosti, pa na ta dejstva upnika ni opozoril. Te informacije naj prvi dolžnik upniku ne bi razkril kljub zaprosilu zaposlenih pri upniku (K. K.) pri finančnih svetovalcih B. (pri družbi E.). Prvi dolžnik naj bi po stališču upnika tako ves čas vedel, da je vrednost naložbe v B. bistveno večja, da prodaja celotne naložbe ni daleč, pa teh informacij upniku ni razkril, zato so po mnenju upnika podani zakonski znaki prevare.

35Sodišče prve stopnje se je v zvezi z ugotavljanjem obstoja terjatve na podlagi določb o prevari oprlo na dokazne listine, ki sta jih v ugovoru predložila dolžnika, in sicer gre predvsem za dve elektronski sporočili. Prvo je sporočilo L. L., takratnega direktorja B., K. K., kot predstavnici upnika, z dne 14. 7. 2020 (list. 82 v spisu). Drugo je sporočilo L. L. K. K. z dne 7. 7. 2020 (list. 83 v spisu). V prvem sporočilu direktor B. upniku izraža pripravljenost deliti vse informacije v zvezi s prodajo podjetja in zapiše, da sta v zvezi s prodajo predvidena dva scenarija, in sicer prednostna dokapitalizacija večinskega družbenika skupaj s finančnim vlagateljem, pri kateri bi moral drugi dolžnik soinvestirati 55 mio EUR ali pa bi njen delež razvodenel skoraj na nič. Drugi scenarij je tržna prodaja vsaj deleža večinskega vlagatelja za najmanj 1 mld EUR. V drugem sporočilu je L. L. predstavnici upnika strogo zaupno sporočil, da je B. v postopku dokapitalizacije ali prodaje, ki naj bi bila realizirana do konca novembra 2020, da se za projekt zanima okrog štirideset različnih podjetij oziroma investicijskih skladov, ki sami upravljajo z nekaj milijardami EUR, do konca meseca bo izbranih 6 najboljših ponudnikov in bodo z njimi začeta pogajanja. Upnik je bil seznanjen tudi s podatkom, da so bili v prvi polovici leta 2020 preseženi prihodki celega leta 2019, za leto 2021 pa se bo prodaja še podvojila. Direktor je kot strogo zaupen podatek navedel tudi, da ne bo podpisal pogodbe, ki bi vrednotenje podjetja postavila pod 1 mld EUR, pričakuje pa celo bistveno višjo ceno. Ker je torej upnik relevatne informacije o dogajanju v družbi prejel s strani zakonitega zastopnika B., je sodišče prve stopnje presodilo, da upnik ni bil obveščen le o negativnih kazalnih in tveganjih v zvezi s B., pač pa ravno obratno tudi o visokih trenutnih in pričakovanih donosih in o oceni direktorja o vrednosti družbe, zaradi česar obstoj asimetrije informacij ni verjetno izkazan, s tem pa tudi ne obstoj prevare.

36Če ena pogodbena stranka povzroči zmoto pri drugi stranki ali jo drži v zmoti z namenom, da bi jo tako napeljala k sklenitvi pogodbe, lahko druga stranka zahteva razveljavitev pogodbe tudi takrat, kadar zmota ni bistvena (prvi odstavek 49. člena OZ). V skladu s citirano določbo gre za prevaro, če ena stranka povzroči zmoto pri drugi stranki ali jo drži v zmoti z namenom, da bi jo tako napeljala k sklenitvi pogodbe. Tako teorija kot sodna praksa zastopata stališče, da je prevara kvalificirana oblika zmote. Prevara je zavestna povzročitev zmote pri drugem in gre za naklepno ravnanje, ki ga je mogoče storiti z neresničnimi trditvami, konkludentnim ravnanjem, pa tudi z zamolčanjem dejstev, ki jih stranka ne bi smela zamolčati oziroma, ki jih ima stranka dolžnost razkriti. Za razliko od zmote po 46. členu OZ gre pri prevari za naklepno ravnanje. Da bi prevarana stranka uspela z zahtevkom za razveljavitev pogodbe, mora torej dokazati, da je nasprotna stranka ravnala z naklepom napeljati jo k sklenitvi pogodbe.¹³

37V obravnavanem primeru pa se tudi po presoji pritožbenega sodišča upnik neutemeljeno sklicuje na prav to (prevaro), ko trdi, da mu je prvi dolžnik selektivno doziral informacije in da je prvi dolžnik razpolagal z več in drugimi informacijami kot upnik (asimetrija informacij), upniku pa je posredoval le tiste informacije, ki niso predstavljale realnega stanja, pri čimer je opustil dolžnost obveščanja upnika o dejanski vrednosti poslovnega deleža v B. oziroma o drugih informacijah o prodajnem postopku te družbe, s čimer naj bi upnika namerno spravil v zmoto glede vrednosti poslovnega deleža, saj je nanj bistveno vplivala vrednost naložbe v B.

38Dolžnika sta upniku nedvomno posredovala določene informacije, vendar ali so bile to zavajajoče informacije, s katerimi sta dolžnika upnika naklepno spravila v zmoto, upnik vsaj glede na stanje stvari v tej fazi postopka, ni uspel izkazati z verjetnostjo. Trditve upnika o tem, kaj konkretno je prvi dolžnik dejansko vedel o postopku prodaje B. in to upniku zamolčal, so namreč na premalo konkretizirani ravni. Poleg tega je tudi upnik vedel, da se izvaja postopek prodaje družbe B. Iz dokaznih listin namreč izhaja, da je bil s postopkom prodaje te družbe dejansko seznanjen tudi upnik sam, kar izhaja iz elektronskega sporočila K. K. (zaposlena pri upniku) z dne 3. 7. 2020, ki ga je poslala M. M. iz družbe E., finančnemu svetovalcu, ki je vodil prodajo družbe B. za večinskega lastnika družbo F. GmbH (v nadaljevanju F.). Glede na vsebino te dokazne listine upniku več informacij o prodaji sicer ni bilo danih, je pa družba E. upnika napotila, da svoja vprašanja naslovi na vodstvo družbe, kar je tudi storil. Vodstvo družbe oziroma zakoniti zastopnik B. L. L. pa je upniku nato z elektronskima sporočiloma z dne 7. 7. 2020 in 14. 7. 2020 (list. 82 in 83 v spisu) posredoval kar nekaj informacij o prodaji, ki jih je v obrazložitvi izpodbijanega sklepa povzelo že sodišče prve stopnje. Predvsem iz sporočila z dne 14. 7. 2020 izhaja, da so bile K. K. posredovane tudi informacije, ki jih je podal G. G., predstavnik družbe F., in sicer gre za kratek povzetek postopka transakcije in naslednjih korakov v zvezi s prodajo B.

39Torej tudi če prvi dolžnik upniku ni posredoval relevantnih informacij¹⁴, je upnik določene informacije pridobil in imel tudi sam. Asimetrija informacij oziroma pomanjkanje informacij¹⁵ na strani upnika, kar predstavlja temelj temu, da bi prvi dolžnik sploh lahko izvedel svojo s strani upnika zatrjevano prevaro, na tej točki zato ni izkazana. Kako je upnik vse prejete informacije ocenil (sam v pritožbi navaja, da ni bilo razumnega razloga, da bi jih vzel kot resno podlago za vrednotenje poslovnega deleža, str. 16 pritožbe), jih ovrednotil in pretresel tudi v povezavi z informacijami, ki jih je prejel s strani dolžnikov, pa ni stvar dolžnikov, temveč upnika samega. V takih okoliščinah se postavlja vprašanje ali ne bi upnik kot običajno skrben udeleženec pravnega prometa, moral pred prevzemom posla opraviti skrbnejši pregled poslovanja in pridobiti verodostojnejše podatke za namen prodaje svojega poslovnega deleža v drugem dolžniku ter s tem posredno v družbi B. (ne glede na zatrjevano časovno stisko in s tem povezano pretnjo likvidacije drugega dolžnika). Kot pa trdi upnik v pritožbi sam, informacijam L. L. ni posvečal pozornost, ker ni bil družbenik B., zato po stališču upnika tudi ni imel izkazanega posebnega interesa za višino izkupička, niti ni imel pristojnosti samostojno o tem odločati. Slednje sicer drži, saj je to v pristojnosti vsakega lastnika posebej, vendar to ne more biti razlog, da upnik informacije, ki jih je pridobil od zakonitega zastopnika, oceni za subjektivne in špekulacije, predvsem glede na to, da so mu bile med drugim posredovane tudi informacije, ki jih je podal predstavnik večinskega lastnika družbe B. (G. G.). Slednje lahko kaže tudi na to, da je upnik tisti, ki določenim informacijam ni posvečal ustrezne in dovolj pozornosti oziroma se je pri tem v preveliki meri zanašal na to, da sta dolžnika tista, ki ga morata o vsem obveščati. Pri tem iz 30. člena Pogodbe o upravljanju družbe tveganega kapitala (A5), ki sta jo sklenila dolžnika med seboj (kar pomeni, da se s to pogodbo dolžnika nista neposredno zavezala upniku) res izhaja določena dolžnost obveščanja prvega dolžnika lastnikov drugega dolžnika (torej tudi RS oziroma upnika). Vendar to ne pomeni, da se upnik pri prodaji poslovnega deleža utemeljeno zanaša le na tako prejete informacije ob tem, da so mu istočasno znani tudi podatki, ki povečujejo ali bi lahko povečali njegovo celotno vedenje o relevantih podatkih, ki jih potrebuje pri sklepanju pravnega posla.

40Da bi prvi dolžnik oziroma njegov zakoniti zastopnik J. J. vedela o prodaji družbe B. več kot upnik, da je šlo za bistvene informacije in da sta namerno zavajala upnika, v fazi postopka zavarovanja tudi po presoji pritožbenega sodišča upnik ni izkazal. Pri tem gre upoštevati tudi izjavo družbe F. z dne 5. 1. 2021 (B11, B12), da dolžnika nista sodelovala v postopku prodaje družbe in pogajanjih, da jima niso bili razkriti potencialni vlagatelji, časovnice, strukture posla ali prejete ponudbe, razen neposredno pred podpisom pogodbe in v obsegu, ki je bil potreben za izvedbo posla. Upnik v zvezi s to izjavo navaja, da podpis na izjavi ni overjen, da je pridobljena naknadno in da tudi sicer iz nje ne izhajajo relevantna dejstva, a v tej fazi postopka sta dolžnika tudi po prepričanju pritožbenega sodišča s tem dokazom uspela izpodbiti morebiten predhoden obstoj verjetnosti o tem, da sta bila dolžnika v času sklenitve Pogodbe o prodaji poslovnega deleža kaj bolj seznanjena s prodajo družbe B., ki jo je vodil večinski delničar družba F. Zato je neutemeljeno tudi pritožbeno sklicevanje upnika, da je prvi dolžnik earn-out opcijo določil s pragom pri 200 mio EUR, ker je že tedaj vedel, da je B. vredna najmanj toliko. Upnik se na tem mestu sklicuje na dokazne listine, ki jih je pridobil iz sodnega registra in so datirane s koncem septembra 2020, v povezavi z izjavo družbe F. pa se izkaže sklepanje, ki ga je napravil upnik, za manj verjetno. Upnik s tem nakazuje tudi, da naj bi dolžnika vedela za končno ceno, po kateri naj bi se prodajala B. in to utemelji z oblikovanjem Opcije 1 in Opcije 2 oziroma določitvijo earn-out klavzule. Vendar bi na taki podlagi končno tudi upnik sam lahko sklepal, da se morda B. prodaja za kupnino, ki je predstavljala temelj earn-out, kar bi lahko pomenilo tudi, da s tem dolžnika upniku nista nič skrivala, temveč sta mu nasprotno, celo razkrila informacije.

41Po presoji pritožbenega sodišča je pravilen tudi zaključek sodišča prve stopnje, ki ga je napravilo v zvezi s elektronskim sporočilom z dne 6. 7. 2020 (B14), v katerem J. J. sprašuje L. L. za vsaj nekaj splošnih informacij o pooblastilu E. in da razume zaupnost zadeve, s čimer se je pri sodišče prve stopnje utrdilo dejstvo, da dolžnika s podrobnimi informacijami o prodaji B. nista bila seznanjena. Upnikovo pritožbeno vztrajanje, da je s tem elektronskim sporočilom želel J. J. ustvariti zmotno prepričanje, da o zadevi ne ve veliko, dejansko pa ga je zanimala vloga H. H. (prokurist B., ki je hkrati deloval za družbo I. d. o. o., slednja pa je v postopku prodaje spornega poslovnega deleža podala konkurenčno ponudbo za nakup poslovnega deleža v družbi drugega dolžnika) je sodišče prve stopnje v tej fazi pravilno ocenilo za manj verjetno. Ob odločanju o glavni stvari pa se v dokaznem postopku lahko prav s tem v zvezi izkaže tudi kaj drugega.

42Glede na vse navedeno pritožbeno sodišče soglaša z presojo sodišča prve stopnje, da tudi upnik sodišču niti s stopnjo verjetnosti ni izkazal obstoja terjatve na temelju prevare.

V zvezi z (ne)veljavnostjo posla na podlagi določb o čezmernem prikrajšanju (118. člen OZ)

43Upnik utemeljuje svojo terjatev tudi na podlagi določb o čezmernem prikrajšanju. Če je bilo ob sklenitvi dvostranske pogodbe med obveznostmi pogodbenih strank očitno nesorazmerje, lahko oškodovana stranka zahteva razveljavitev pogodbe, če za pravo vrednost tedaj ni vedela in ni bila dolžna vedeti (prvi odstavek 118. člena OZ). Gre za izraz temeljnega načela obligacijskega prava o enaki vrednosti dajatev (ekvivalenca). Pri čezmernem prikrajšanju pa tudi očitna nesorazmernost med nasprotnima izpolnitvama (objektivni element) ne zadošča, če ni dodatno izpolnjen še subjektivni element, saj je pravno relevantno le tisto očitno nesorazmerje, za katero prikrajšana stranka ni vedela in ni bila njena dolžnost vedeti. Oba elementa morata torej biti podana kumulativno. Pri subjektivnem elementu izhaja zakon iz načela dolžne skrbnosti, saj mora vsak udeleženec obligacijskih razmerij tudi pri sklepanju dvostranskih pogodb ravnati z dolžno stopnjo skrbnosti. Pri tem se dolžnost vedenja glede prave vrednosti nanaša na prikrajšanjca in na obe izpolnitvi. Ali za obstoj nesorazmernosti ve ali bi morala vedeti tudi okoriščena stranka, ni pomembno, a za pravo čezmerno prikrajšanje bo šlo, ko okoriščena stranka za to ni vedela.¹⁶ Če je vedela, je mogoče govoriti o prevari.

44Sodišče prve stopnje je glede na navedeno pravilno presodilo, da je pri ugotavljanju obstoja terjatve na podlagi čezmernega prikrajšanja pomembno, da je bil upnik pri opravljanju svojih nalog dolžan ravnati z ustrezno stopnjo skrbnosti. Pri tem ni nepomembno, da je upnik profesionalna oseba, ki ji je z zakonom zaupano upravljanje z naložbami države, zato je pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da upnik ni uspel s stopnjo verjetnosti izkazati, da mu ob sklenitvi Pogodbe o prodaji poslovnega deleža ni mogla biti znana vrednost poslovnega deleža. Nevednost o pravi vrednosti predmeta pogodbe pomeni, da stranki na noben način ni mogla biti znana vrednost poslovnega deleža, ki se je prodajal. Upnik je sicer res pri ugotavljanju vrednosti poslovnega deleža angažiral strokovnjaka (pri čemer ni šlo za zunanjega cenilca, temveč za notranje strokovnjake upnika), pridobil bilančne podatke o drugem dolžniku ter podatke od prvega dolžnika, vendar pri tem ni ustrezno upošteval ali pa ovrednotil informacije, ki jih je pridobil v juliju 2020 od same družbe B. glede prodaje te družbe in glede vrednosti s tem v zvezi ali pa je morda preveliko pozornost namenil tveganjem, ki jih je sama naložba kljub vsemu predstavljala za upnika oziroma RS. Kot že pojasnjeno, pa je pravno relevatna le tista nevednost o pravi vrednosti predmeta pogodbe, da stranki na noben način ni mogla biti znana vrednost poslovnega deleža, ki se je prodajal, tega pa upnik (vsaj do sedaj v postopku) ne trdi. Pritožbene trditve upnika so zato tudi v tem delu neutemeljene.

Ostalo

45Upnik uveljavlja tožbo na ničnost vpisov v sodni register izključno na podlagi dejstva, da sta obe listini, na podlagi katerih je bil sprejet sklep o vpisu sprememb v sodni register (Pogodba o prodaji poslovnega deleža in tudi posledično sprememba družbene pogodbe), neveljavni, zato naj bi bili vpisi v sodni register, ki so bili opravljeni na podlagi takega sklepa, nični.

46Ker je pritožbeno sodišče ugotovilo, da upnik (do sedaj) ni izkazal za verjetno obstoja svoje terjatve na ugotovitev ničnosti oziroma neveljavnosti Pogodbe o prodaji poslovnega deleža, s tem posledično tudi ni izkazal ničnosti oziroma neveljavnosti družbene pogodbe v družbi drugega dolžnika. Zato je presoja sodišča prve stopnje, da s tem tudi ni podane verjetnosti obstoja terjatve iz naslova ugotovitve ničnosti vpisa v sodni register, pravilna.

47Zahtevke na ugotovitev ničnosti je upnik (tožeča stranka) postavil kot vmesne ugotovitvene zahtevke (tretji odstavek 181. člena ZPP). Upnik (tožeča stranka) kot dajatveni zahtevek postavi namreč vračilo poslovnega deleža, in sicer preko vzpostavitve stanja družbenikov in družbene pogodbe kot je obstajala pred sklenitvijo tako ugotovljenih pravnih poslov. Ker upnik ni izkazal verjetnega obstoja vmesnih ugotovitvenih zahtevkov, s tem tudi ni izkazana verjetnost obstoja dajatvenega zahtevka. Pritožba zato tudi v tem delu neutemeljeno graja odločitev sodišča prve stopnje, saj je po presoji pritožbenega sodišča tudi v tem delu pravilna.

48Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek glede upoštevanja vlog sodišča prve stopnje, saj pri tem sodišče prve stopnje ni zagrešilo pritožbeno očitane bistvene kršitve določb pravdnega postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Iz presoje in vsebine same obrazložitve izpodbijanega sklepa namreč izhaja, da je sodišče prve stopnje svojo odločitev v nosilnih razlogih oprlo na trditve in dokaze dolžnikov, ki sta jih navedla in podala že v ugovoru (r. 8). Zato na upnikovo pravico do izjave ne more vplivati zgolj povzemanje navedb dolžnikov iz druge pripravljalne vloge (r. 18). Če je sodišče v obrazložitvi povzelo določene navedbe, to še ne pomeni, da je nanje tudi oprlo svojo odločitev. Glede na podane odločilne razloge izpodbijanega sklepa se izkaže, da je sodišče prve stopnje odločitev oprlo na razloge iz ugovora. Upnik pa v pritožbi tudi konkretno ne navede, katera dejstva in dokazi iz druge pripravljalne vloge dolžnikov naj bi bila tista, ki so prispevala k izpodbijani odločitvi in sodišče prve stopnje glede njih ni vzpostavilo kontradiktornosti, zaradi česar naj bi mu bila kršena pravica do izjave.

49Prav tako pa tudi ni utemeljen upnikov očitek, da je sodišče prve stopnje svojo odločitev slepo oprlo zgolj na tri elektronska sporočila, ostalih dokazov pa ni presojalo, zaradi česar ne vsebuje nobenih razlogov o teh neupoštevanju teh listin ali pa si ti med seboj nasprotujejo, kar pomeni kršitev po 8. in 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče prve stopnje je pri svoji odločitvi upoštevalo razumno upoštevne trditve tako upnika kot dolžnikov ter se je opredelilo do bistvenih razlogov, s katerimi je utemeljilo svojo odločitev. Sodišču se namreč ni potrebno opredeljevati prav do vsake podrobne navedbe pravdnih strank. Če je razvidno, katera dejstva in okoliščine ter pravna stališča je sodišče v izpodbijani odločitvi obravnavalo kot bistvene, nanje oprlo svojo odločitev in se do njih opredelilo, je tudi razvidno, katerih okoliščin kot takih sodišče ni štelo za bistvene in se mu zato do njih ni potrebno podrobneje opredeljevati¹⁷. Sodišče prve stopnje se je po presoji pritožbenega sodišča v izpodbijanem sklepu v okviru ustreznega dokaznega standarda opredelilo do tistih spornih vprašanj in kršitev, ki so bila odločilna za presojo neupravičenosti izdanega sklepa o zavarovanju z začasno odredbo. Razlogi o odločilnih dejstvih so bili jasno podani, zato je bila izpodbijani sklep tudi moč preizkusiti. Po presoji pritožbenega sodišča pritožbeno očitane kršitve iz 8. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP zato niso podane.

50Presoja pritožbenega sodišča izkazuje neutemeljenost pritožbe upnika, v posledici česar jo je pritožbeno sodišče zavrnilo in sklep sodišča prve stopnje potrdilo (2. točka 365. člena ZPP), potem ko je slednji prestal tudi preizkus po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP).

Pritožbeni stroški

51Ker upnik s pritožbo ni uspel, sam krije svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 154. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 165. člena ZPP), dolžan pa je dolžnikoma povrniti njune stroške pritožbenega postopka. Pri odločitvi o tem, kateri stroški naj se dolžnikoma povrnejo je pritožbeno sodišče upoštevalo načelo potrebnosti stroškov (155. člen ZPP) ter jih odmerilo na podlagi Odvetniške tarife (OT), ob upoštevanju vrednosti odvetniške točke 0,60 EUR. Pritožbeno sodišče je dolžnikoma priznalo stroške za odgovor na pritožbo 3.300 točk, 2% za materialne stroške, vse povečano za 22% DDV, skupaj torej 2.463,91 EUR. Tako odmerjene stroške dolžnikov je pritožbeno sodišče naložilo v plačilo upniku.

¹ Opcija 1 je pomenila takojšnje plačilo kupnine v višini 800.000,00 EUR, z earn-out klavzulo, ki je pomenila udeležbo na potencialni kupnini od prodaje naložbe B. v višini 35%, brez časovne omejitve in z relativno nizkimi odbitki osnove za izračun earn-out.
² Dr. Jože Juhart, Civilno procesno pravo FLRJ, Univerzitetna založba Ljubljana, str. 185.
³ S čimer je sledil osnovnemu namenu tega zakona, ki je v ločitvi funkcije države kot lastnice kapitalskih naložb od drugih funkcij države, s tem pa naj se prepreči nasprotje interesov, izkrivljanje konkurence na trgih in neenakopravno obravnavo gospodarskih družb (prva alineja drugega odstavka 1. člena ZSDH-1).
⁴ Prim. sodbo VS RS II Ips 245/2018, sklep VS RS II Ips 41/2020 idr. Tako tudi A. Polajnar Pavčnik, Obligacijski zakonik (OZ) s komentarjem, 1. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2003, str. 507.
⁵ Upnik tudi v pritožbi ponavlja, da lahko ministrstvo tudi samo začne postopek pregleda.
⁶ Prim. zadnji odstavek str. 13 tožbe, zadnji odstavek str. 14 tožbe idr. (r.1).
⁷ Poročevalec DZ (2) z dne 29. 5. 2020, nujni postopek, EPA 1173-VIII.
⁸ Bistveno v tem sporu namreč ni vprašanje katere neposredne tuje naložbe je potrebno priglasiti in kaj je neposredna tuja naložba, temveč ali je ničnost tista sankcija, ki zaradi nepriglasitve izhaja iz namena zakona.
⁹ Prim. sklep VS RS II Ips 262/2016 (6.točka obrazložitve in tam navedena ustavnosodna praksa).
¹⁰ Prvi dolžnik je imel skladno z Zakonom o družbah tveganega kapitala (ZDTK) funkcijo upravljavca naložb drugega dolžnika in je tudi njen zakoniti zastopnik. V zvezi z upravljanjem je bila med prvim in drugim dolžnikom dne 12. 1. 2012 sklenjena Pogodba o upravljanju družbe tveganega kapitala (A5).
¹¹ Slednje izhaja tudi iz vpisa v sodni register, kjer je kot pooblaščenec drugega dolžnika naveden prvi dolžnik.
¹² Predkupna pravica družbenikov izhaja iz 17. člena Družbene pogodbe družbe A.
¹³ Prim. sodbo VS RS III Ips 57/2013.
¹⁴ Pri čemer ostajajo trditve upnika s tem v zvezi premalo konkretizirane, saj upnik ne pojasni, o katerih informacijah točno je sploh govora.
¹⁵ Več o tem J. Cepec, Asimetrija informacij v pogodbenem pravu, LeXonomica, Maribor 2009.
¹⁶ M. Juhart, Obligacijski zakonik (OZ) s komentarjem, 1. knjiga, GV Založba Ljubljana 2003, str. 619.
¹⁷ Prim. odločbi Ustavnega sodišča Up-373/97-15 in Up-429/01-5.