VSK sodba Cp 622/2009

Pritožbi se zavrneta in se potrdita sodba in sklep sodišča prve stopnje.

Pravdni stranki nosita sami vsaka svoje pritožbene stroške.

Sodišče prve stopnje je v obravnavani zadevi razsodilo, da je dolžna tožena stranka plačati tožeči stranki na roke njenega pooblaščenca odškodnino v znesku 153.384,25 EUR (prej 36.757.001,11 SIT) z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 148.309,64 EUR (prej 35.540.921,00 SIT) od 21.12.2002 do plačila, od zneska 2.439,48 EUR (prej 584.598,00 SIT) od 6.11.2002 do plačila, od zneska 1.152,93 EUR (prej 276.287,47 SIT) od 23.12.2002 do plačila in od zneska 1.482,20 EUR (prej 355.194,64 SIT) od 30.1.2003 do plačila, vse v 15-ih dneh, višji tožbeni zahtevek pa je zavrnilo. Toženi stranki je naložilo, da je dolžna povrniti tožeči stranki pravdne stroške v znesku 6.511,40 EUR v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka tega roka do plačila.

Tožeča stranka se po pooblaščencu pritožuje zoper zavrnilni in stroškovni del sodbe iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu Zakona o pravdnem postopku (ZPP) s predlogom, da se pritožbi ugodi, sodbo spremeni, tako da se tožbenemu zahtevku ugodi v celoti, toženi stranki pa naloži povračilo vseh stroškov postopka, podrejeno, da se sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje. Navaja, da tožena stranka ugovora v smeri ugotavljanja odgovornosti, kot ga je v postopku oblikovalo višje sodišče (v sodbi z dne 29.10.2008) ni nikoli postavila. Stališče tožene stranke v odgovoru na tožbo je bilo, da je „tožnik sam s svojim ravnanjem povzročil, da je bila tožena stranka prisiljena predlagati izdajo začasne odredbe, s tem da je bila tožena stranka brez pravnega naslova v nepremičninah tožene stranke in ji povzročala škodo“. Tožena stranka odgovornosti za škodo za čas po 15.10.2002 do 21.12.2002 ni nikoli izrecno in obrazloženo prerekala; sploh ni izpostavila vprašanja vzročne zveze med njenim ravnanjem in škodo. Vprašanje vzročne zveze, pa še to ne za to obdobje, ampak glede zamude tožnika, je tožena stranka izpostavila šele v prvem pripravljalnem spisu z dne 1.12.2006 (točka 4, odstavek z naslovom „vzročna zveza“), torej po opravljeni prvi glavni obravnavi oziroma v vsakem primeru po preteku prekluzivnega roka. Tožnik pa toženo stranko vseskozi bremeni za celotno vtoževano obdobje. V tožbi je trdil:“Tožeča stranka je v posledici neupravičene začasne odredbe lahko predala blago kupcu v Aleksandriji šele 21.12.2002“. Ker tožena stranka temu dejstvu ni substancirano ugovarjala, tožniku tega ni bilo potrebno posebej dokazovati in je podana odškodninska odgovornost tožene stranke za celotno vtoževano obdobje. Glede stališča pritožbenega sodišča pojasnjuje, da je potrebno razlikovati med trditvenim in dokaznim bremenom strank. Trditveno breme glede utemeljenosti tožbe je na tožniku. Temu je tožnik zadostil. Šele v kolikor bi tožena stranka substancirano ugovarjala določenim tožbenim trditvam tožnika, bi prišlo do vprašanja dokaznega bremena. S tem ko tožena stranka določene trditve tožnika sploh ni problematizirala, jih tožniku tudi ni bilo potrebno dokazovati. Tako tožnik ne trdi, kot ga povzema višje sodišče, da tožena stranka ni izpolnila svojega dokaznega bremena, ampak trdi, da ni izpolnila svojega trditvenega bremena, v posledici česar do vprašanja dokaznega bremena glede te okoliščine sploh ni prišlo. Sicer pa je obrazložitev sodišča, da je razlago tožnika glede vzročne zveze po 15.10.2002 „težko sprejeti“, pomanjkljiva in o tem odločilnem dejstvu sodba nima razlogov, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev pravil postopka. Sodišče ni pojasnilo, zakaj bi bilo to težko sprejeti. Niti ni moglo, saj tožena stranka vzročne zveze za to obdobje ni prerekala. Sicer pa je sodišče zaradi napačne uporabe materialnega prava dejansko stanje napačno ugotovilo tudi glede vprašanja, kdaj je predmetna začasna odredba prenehala veljati. Spregledalo je, da sklep višjega sodišča na dan 15.10.2002 ni bil razglašen, ampak je bil strankam oziroma pooblaščencu tožnika vročen šele 29.10.2002. Tako je imel pravnoveljavne učinke šele od tega dne naprej. Vzročna zveza bi tako vsekakor bila podana vsaj do 29.10.2002. V kolikor pa bi tožena stranka pravočasno in obrazloženo problematizirala svojo odgovornost tudi za obdobje po 15.10.2002, bi ji tožeča stranka lahko podala sledeča pojasnila. V predmetni zadevi je šlo za mednarodni transport in skladiščenje ogromne količine tehničnega blaga (šlo je za 160 kontejnerjev blaga in opreme). Tožeči stranki je bilo z začasno odredbo prepovedano razpolaganje z vsem blagom, ne glede na to, kje se je nahajalo. Del se je nahajal v Mariboru, del v Kopru. Tožeča stranka je imela pred začasno odredbo organiziran kamionski prevoz in angažirane tovorne ladje ter bi svojo obveznost do kupca vsekakor pravočasno izpolnila. V posledici začasne odredbe pa že planiranega prevoza ni mogla realizirati, prav tako ni mogla načrtovati novega prevoza, saj ni vedela, kako dolgo bo prepoved po začasni odredbi v veljavi. Po tem, ko je bila začasna odredba razveljavljena in odločitev o tem vročena tožeči stranki, pa se seveda prevoza ni dalo organizirati z danes na jutri, saj je bilo potrebno najprej urediti vso potrebno dokumentacijo in dovoljenja, nato organizirati kamionski in ladijski prevoz, uskladiti vse pristaniške zadeve, carinjenje in drugo. Vse to pa zahteva določen čas. Šele po tem, ko je bila začasna odredba razveljavljena in odločba vročena tožeči stranki, je lahko prišlo do ponovnega organiziranja vsega potrebnega za dobavo. Te zamude pa ne bi bilo, če ne bi bilo začasne odredbe, saj bi bilo blago do takrat že zdavnaj odpravljeno in tudi pravočasno dobavljeno, v skladu z že prej urejenimi dogovori in pogodbami. Vse to sta tožeča stranka in kupec ugotovila tudi v dodatku z dne 10.2.2003. Tako je treba ugotoviti, da je tudi iz vsebinskih razlogov vsekakor podana vzročna zveza in posledično odškodninska odgovornost tožene stranke tudi za obdobje med 15.10.2002 in 21.12.2002.

Tožena stranka se po pooblaščencu pritožuje zoper ugodilni in stroškovni del sodbe iz vseh pritožbenih razlogov s predlogom, da se pritožbi ugodi in sodbo v izpodbijanem delu spremeni, tako da se tožbeni zahtevek zavrne v celoti ter tožeči stranki naloži plačilo stroškov postopka. Kršitev določb postopka: navaja, da je sodišče prve stopnje s prejšnjo sodbo odločilo, da je dolžna tožena stranka poravnati zakonske zamudne obresti od zneska 367,05 EUR, od zneska 3.042,56 EUR, od zneska 4.553,00 EUR in od zneska 2.809,89 EUR. Z izpodbijano sodbo pa je prisodilo zakonske zamudne obresti od zneska 148.309,64 EUR namesto prej 367,05 EUR. Zoper prejšnjo sodbo se je pritožila zgolj tožena stranka in uspela s pritožbo. Sodišče je prisodilo tožeči stranki več zakonskih zamudnih obresti oziroma obresti od višjega zneska, kot je bilo prisojeno s prejšnjo sodbo. Zato je kršilo 359. člen ZPP in pri ponovnem odločanju prekoračilo zahtevek, o katerem je moralo odločati po razveljavitvi sodbe s strani pritožbenega sodišča. Sodišče tudi ni ugotavljalo vseh elementov odškodninske odgovornosti. Pritožbeno sodišče je razveljavilo sodbo, ker ni ugotovljena višina škode, ki je nastala tožniku zaradi ravnanja tožene stranke. Analiza tega stavka pokaže, da je potrebno ugotoviti obstoj škode in vzročno zvezo med začasno odredbo in škodo, ki je nastala tožeči stranki zaradi ravnanja tožene stranke. Pravni učinek pogodbene kazni: tožnik je imel na voljo pravne možnosti, da ne plača pogodbene kazni. Tudi po nemškem pravu odgovarja pogodbenik za naklep in malomarnost in ne za dogodke, ki so izven njegove sfere. V kolikor bi ravnanje tožene stranke zakrivilo zamudo pri dobavi blaga tožnika njegovemu sopogodbeniku, je to ravnanje oceniti kot vzrok, ki je nastopil naknadno ter ga tožnik ni mogel pričakovati pri dogovoru pogodben kazni. V takšnem primeru pa sporazum o pogodbeni kazni izgubi pravni učinek. Tožnik torej ni bil dolžan priznati pogodbene kazni sopogodbeniku in je tako ne more utemeljeno uveljavljati kot škodo napram toženi stranki v tem pravdnem postopku. Tudi slovensko pravo ima podobno določbo 250. člena Obligacijskega zakonika (OZ), po kateri upnik ne more zahtevati pogodbene kazni, če je do zamude prišlo iz vzroka, za katerega dolžnik ne odgovarja. Tako se izkaže, da je tožnik s sporazumom o plačilu pogodbene kazni priznal lastno odgovornost za zamudo. Zato je zatrjevana pogodbena kazen v nasprotju z nemškim in zlasti (tudi) slovenskim pravom (kar je trdila že v odgovoru na tožbo). Šlo je torej za tožnikovo voljo in ne obveznost. Sodišče tudi zmotno razloguje, da sta tožnik in kupec sklenila individualni dogovor v dodatku h kupni pogodbi (ki se lahko z individualnim dogovorom za primer objektivne zamude brez krivde dolžnika dogovori pogodbena kazen). Tak individualni dogovor bi moral biti obsežen že v kupni pogodbi, najkasneje pred izdajo začasne odredbe, da bi tožnik lahko uveljavljal plačano pogodbeno kazen zoper toženo stranko kot škodo, ki naj bi jo ona povzročila (vzročna zveza). Torej je tožnik šele s sklenitvijo dodatka h kupni pogodbi po izdaji začasne odredbe vzpostavil vtoževani odškodninski zahtevek. Vzročna zveza zato ne pokriva dodatka h kupni pogodbi. Zato bi moralo sodišče zahtevek zavrniti v celoti. Ugovor tretjega v izvršilnem postopku argumente tožene stranke še potrjuje. Trdil je, da so premičnine njegove. V primeru nastanka škode bi lahko od tožene stranke uveljavljal povračilo škode po splošnih pravilih OZ. Ni pa bilo podlage za uveljavljanje pogodbene kazni, kar je bilo predmet šele posebnega dogovora. Ugovor zmanjšanja pogodbene kazni: tožena stranka je ugovarjala nesorazmernost pogodbene kazni. Torej nadaljnja možnost tožnika, v kolikor ne bi uspel izkazati izgubo pravnega učinka pogodbene kazni, je zahtevek za znižanje pogodbene kazni po nemškem pravu. Poudariti je, da za tožnika in njegovega sopogodbenika po sklenjeni kupni pogodbi ne pride v poštev uporaba HGB, to je zakona, ki ureja za razliko od našega OZ posebej gospodarske pogodbe. Gre za dualizem civilnega in gospodarskega prava. Sodišče je glede tega vprašanja zavzelo napačno stališče, in sicer razlikuje med navedbo tožene stranke o nesorazmernosti pogodbene kazni in navedbo o tem, da bi moral tožnik zahtevati znižanje pogodbene kazni, kar naj bi storil prepozno. V navedenem ni nobene razlike. Oboje se nanaša na ugovor za znižanje pogodbene kazni. V kolikor je pogodbena kazen nesorazmerna glede višine, bi ta ugovor lahko postavil tožnik, pa ga ni in takšen ugovor lahko postavi sedaj tožena stranka, ker se uveljavlja zoper njo in ga je postavila v odgovoru na tožbo. Sodišče bi moralo zavzeti razloge o ugovoru previsoke pogodbene kazni oziroma zahtevi tožene stranke za njeno znižanje. Dr. Cigoj je komentarju obligacijskih razmerij zapisal, da za takšno zahtevo zadostuje že izraz pretirana, previsoka. Nedvomno zadošča tudi beseda nesorazmerna, kar je izrecna zakonska dikcija 252. člena OZ. Podatki so razvidni iz tožbe, da je tožnik plačal za opremo 152.000.000,00 SIT, da znaša vrednost sklenjene pogodbe s kupcem 2.200.000 USD in da znaša pogodbena kazen 392.000 USD oziroma 87.959.625,60 SIT. Vprašanje, ali je takšna pogodbena kazen nesorazmerna glede na vrednost in pomen predmeta obveznosti, je uporaba materialnega prava. Izpodbijana sodba v tem delu nima pravilno ugotovljenega dejanskega stanja in v posledici navedenega sodišče ni pravilno uporabilo materialnega prava. Sodba pa tudi nima razlogov o odločilnih dejstvih, kar je kršitev po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Prispevek tožnika k nastanku zatrjevane škode: tožeča stranka je sama prisilila toženo stranko, da je predlagala izdajo začasne odredbe. To bi dokazal dokazni postopek po nasprotni tožbi. Zato bi bilo potrebno obravnavati nasprotno tožbo istočasno s tožbo. Tožeča stranka bi morala zapustiti nepremičnine tožene stranke do 15.6.2002, zapustila jih je šele 12.8.2002. Stvari bi morala izročiti kupcu do 31.8.2002. V kolikor ne bi zamujala, jo začasna odredba sploh ne bi dosegla. S svojimi ravnanji je tako prisilila toženo stranko, da je predlagala izdajo začasne odredbe. Tožeča stranka sama zatrjuje, da je pogodbo s kupcem sklenila že 28.3.2002, ko še ni mogla računati na to, da bo sama zamujala kar za dva meseca pri demontaži prodanih stvari. Tožnik v odgovoru na nasprotno tožbo zgolj pavšalno navaja, da naj bi tožena stranka povzročila zamudo, to je še pred izdano začasno odredbo. To se izkaže za netočno, kar potrjuje intervju stečajne upraviteljice družbe B. d.o.o. za časopis Večer dne 8.8.2002, ki zanika očitke, ki jih je tožnik naslavljal nanjo oziroma družbo B. d.o.o. in ne na toženo stranko. Končno je tožnik s svojimi ravnanji (zamuda pri predaji objekta v dejansko posest) sam povzročil, da je bila tožena stranka prisiljena predlagati izdajo začasne odredbe. Sodišče v sodbi brez prave utemeljitve razloguje, da je po njegovi oceni imel tožnik kljub prepozni izpraznitvi nepremičnine na voljo še zadosti časa za pravočasno izpolnitev kupne pogodbe. Valuta tožbenega zahtevka: tožena stranka je opozorila, da tožnik zatrjuje, da naj bi pogodbeno kazen plačal oziroma pristal na zmanjšanje kupnine v valuti USD. Zahtevek v tožbi pa je kot tuja fizična oseba postavil v slovenski valuti. To zgolj zaradi uveljavljanja zahtevka na zakonite zamudne obresti od slovenske valute. Tožena stranka je že na prvi obravnavi nasprotovala takšnemu zahtevku, ker zanj ni podlage v materialnem pravu.

Tožena stranka je po pooblaščencu na pritožbo tožeče stranke odgovorila in predlagala, naj se jo kot neutemeljeno zavrne.

Pritožbi nista utemeljeni.

K pritožbi tožeče stranke:

Sodišče prve stopnje je v obravnavani pravdi obravnavalo primer, ki ga predvideva 279. člen Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ), ko ima dolžnik pravico zahtevati od upnika povračilo škode, ki mu je bila prizadejana z začasno odredbo, ki je bila neutemeljena. Okoliščina, da se je izdana začasna odredba izkazala za neutemeljeno (ni sporno, da je bila začasna odredba, izdana po predlogu tožene stranke dne 12.7.2002, razveljavljena s sklepom z dne 15.10.2002), pomeni, da je podan element protipravnosti škodnega ravnanja; za nastanek odškodninske obveznosti upnika (tožene stranke) je bilo zato na tožeči stranki, da dokaže še predpostavko škode in vzročne zveze (med protipravnim ravnanjem oziroma škodljivim dejstvom in škodo, nastalo v sferi oškodovanca). Tožeča stranka je v tožbi trdila: da ji je bilo z začasno odredbo z dne 12.7.2002 prepovedano razpolagati s premičninami, zato le-teh ni mogla izročiti kupcu do pogodbeno dogovorjenega roka (do 31.8.2002); prepoved razpolaganja je bila odpravljena s sklepom višjega sodišča z dne 15.10.2002, s katerim je začasno odredbo kot neutemeljeno razveljavilo, in s tem je dobila možnost razpolagati s stvarmi; nadalje pa, da je v posledici neutemeljene začasne odredbe lahko predala stvari kupcu v Egiptu šele 21.12.2002. Tako trditveno podlago je sodišče prve stopnje ocenilo kot pomanjkljivo. ZPP glede dejstev in dokazov uveljavlja razpravno načelo. Stranki morata navesti vsa dejstva, na katera opirata svoje zahtevke, in predlagati dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo (7. in 212. člen ZPP). Tožeča stranka nosi odgovornost za tožbeno naracijo (prvi odstavek 180. člena ZPP), da navede dejstva, ki substancirajo zahtevek, ter da trditve o teh dejstvih dokaže. Trditveno in dokazno breme (posredno) določa materialno pravo. S tem, ko predpisuje predpostavke za nastanek določene pravice, pove tudi, katera dejstva mora stranka zatrjevati in za ta dejstva nosi (praviloma) tudi dokazno breme. Za konkretni primer uveljavljane odškodninske odgovornosti (279. člen ZIZ v zvezi s 131. členom OZ) zaradi neutemeljene začasne odredbe (razveljavljene s sklepom z dne 15.10.2002), bi zato morala tožeča stranka substancirano navesti dejstva, ki bi izkazovala vzročno zvezo med škodljivim dejstvom neutemeljene začasne odredbe in nastalo škodo za celotno vtoževano obdobje, tudi po njeni odpravi, vse do 21.12.2002. Gre za (konstitutivne) trditve o podani vzročni zvezi in ker tožeča stranka pravnopomembnih dejstev ni (popolnoma) navedla, se ob predhodno povzetih tožbenih trditvah pokaže kot pravilen zaključek v izpodbijani sodbi, da tožeča stranka svojemu trditvenemu (in dokaznemu) bremenu ni (v celoti) zadostila. Šele v takem primeru bi se postavilo vprašanje ustrezno substanciranih nasprotnih dejstev in dokazov. Sodišče prve stopnje je zato pravilno obrazložilo, da tožeča stranka ni izkazala, da ji je tudi škoda, nastala po razveljavljeni začasni odredbi, nastala zaradi (ki je v vzročni zvezi z) škodljivega dejstva neutemeljene začasne odredbe. Neutemeljen je zato pritožbeni očitek absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka, ker da izpodbijana sodba o tem nima razlogov.

Nove in zato neupoštevne (podane v nasprotju z določbo 337. člena ZPP) pa so pritožbene navedbe in na te vezan pritožbeni očitek zmotno ugotovljenega dejanskega stanja, ker da je bil sklep o razveljavljeni začasni odredbi vročen pooblaščencu tožeče stranke šele 29.10.2002, in pritožbene navedbe o tem, zakaj je tožeča stranka, kljub razveljavljeni začasni odredbi že dne 15.10.2002, predala premičnine kupcu v Egiptu šele po več kot dveh mesecih, to je 21.12.2002. Pritožba tožeče stranke se tako izkaže v celoti kot neutemeljena.

K pritožbi tožene stranke:

Res je prišlo v sodbi z dne 16.5.2008 do očitne pomote, ko je sodišče prve stopnje namesto zneska 376.049,01 EUR zapisalo le (prve tri številke) 376,05 EUR. Vendar je bila ta sodba v celoti razveljavljena, zato tožena stranka ne more uspeti s sklicevanjem na kršitev 359. člena ZPP. Po razveljavitvi citirane sodbe je bila zadeva vrnjena sodišču prve stopnje v novo sojenje, v katerem je zato moralo ponovno odločiti o v tožbi postavljenem zahtevku.

Tudi ni utemeljen očitek sodišču prve stopnje, da ni ugotavljalo potrebnih predpostavk odškodninske odgovornosti. O tem ima izpodbijana sodba povsem jasne razloge, o izkazanih predpostavkah (protipravnosti, vzročni zvezi in škodi) in s tem odškodninski odgovornosti tožene stranke, a kot že obrazloženo ob obravnavanju pritožbe tožeče stranke, le za obdobje do razveljavitve začasne odredbe, to je do 15.10.2002.

Tudi ni mogoče slediti pritožbenim navedbam, da je tožeča stranka sama prisilila toženo stranko, da je predlagala izdajo začasne odredbe, ker je zamujala z izpraznitvijo prostorov. Kot je razumeti te navedbe, naj bi bila začasna odredba po presoji tožene stranke v času vložitve predloga utemeljena zaradi ravnanja tožeče stranke. To pa ni pomembno. V smislu določbe 279. člena ZIZ je namreč tveganje na strani predlagatelja (v konkretnem primeru tožene stranke). Pomembno je zato, da se je izdana začasna odredba izkazala za neutemeljeno, bila je razveljavljena, to je edini kriterij za potrebe pravilne uporabe 279. člena ZIZ in ni dopustno ponovno presojanje (ne)utemeljenosti začasne odredbe. V tej zvezi je zato neutemeljen v pritožbi ponovljen očitek bistvene kršitve, ker sodišče prve stopnje ni skupno obravnavalo tožbe in nasprotne tožbe; to ni vplivalo na pravilnost in zakonitost sodbe.

Po mnenju pritožbenega sodišča se je sodišče prve stopnje pravilno opredelilo glede plačila pogodbene kazni ob upoštevanju nemškega prava. Res je v obravnavanem primeru nastala zamuda brez dolžnikove krivde, zaradi neutemeljene začasne odredbe. Vendar nemško pravo nima določila, kot ga vsebuje 250. člen OZ, po katerem upnik ne more zahtevati pogodbene kazni, če je do zamude ali neizpolnitve prišlo iz vzroka, za katerega dolžnik ne odgovarja. Po nemškem pravu je možen tudi dogovor o pogodbeni kazni za primer objektivne zamude, brez dolžnikove krivde. Kot izhaja iz izpodbijane sodbe, sta se v obravnavanem primeru pogodbeni stranki že v kupoprodajni pogodbi z dne 28.3.2002 dogovorili za rok izročitve blaga (do 31.8.2002), v primeru zamude pa za plačilo pogodbene kazni. Ni sporno, da je do zamude dejansko prišlo, kar sta pogodbeni stranki ugotovili v dodatku h kupni pogodbi dne 10.2.2003 in vztrajali pri plačilu že dogovorjene pogodbene kazni, tako da se zapadla pogodbena kazen in še neplačani del kupnine pobotata. Zato po mnenju pritožbenega sodišča takega dogovora pogodbenih strank ni mogoče obravnavati ločeno, ne oziraje se na celotno pravno razmerje med njima in dogovor o pogodbeni kazni, vsebovan že v kupoprodajni pogodbi z dne 28.3.2002. Kot že ugotovljeno, ni v nasprotju z nemškim pravom, če sta pogodbeni stranki ob ugotovitvi, da je do zamude prišlo brez dolžnikove krivde, vztrajali pri dogovoru o pogodbeni kazni in njenem plačilu, kar je bilo tudi realizirano. Zato se pritožbeno sodišče ne strinja z v pritožbi predstavljenim stališčem, da je v konkretnem primeru dogovor o pogodbeni kazni izgubil pravni učinek.

Tožena stranka tudi v tej pritožbi problematizira vprašanje znižanja pogodbene kazni. Kot je pravilno pojasnilo že sodišče prve stopnje, tožena stranka ni (pravočasno) zahtevala znižanja pogodbene kazni. Tega se najbrž zaveda tudi sama, saj skuša prikazati, da je bila taka zahteva zajeta v pavšalnem ugovoru o nesorazmernosti pogodbene kazni. Za zahtevo za znižanje ne zadošča (v odgovoru na tožbo) nesubstanciran ugovor nesorazmernosti pogodbene kazni in njenem nasprotju z nemškim pravom, potrebna je ustrezna dejstvena (in dokazna) podlaga. Zahteva za znižanje pogodbene kazni ima res značilnosti materialnopravnega ugovora, vendar za njegovo utemeljenost ni tožena stranka navedla nobenih dejstev, in ne gre zgolj za vprašanje, ali ga je tožena stranka postavila po imenu, kot je razumeti pritožbene navedbe. Zato pritožbeni očitek bistvene postopkovne kršitve v tej smeri ni utemeljen. Da dogovorjena (višina) pogodbena kazen v konkretnem primeru ni v nasprotju z nemškim pravom, pa je že del sodbene obrazložitve (četrta stran sodbe) in je nasprotni pritožbeni očitek neutemeljen.

In končno je neutemeljeno v pritožbi ponovno izpostavljeno vprašanje valute zahtevka. Kot je pritožbeno sodišče odgovorilo že v prejšnjem pritožbenem odločanju, za pretvorbo valute ni bilo nobenih ovir, kajti škodo je tožeča stranka uveljavljala v RS, ko je bil tolar zakonito plačilno sredstvo in na to ne vpliva okoliščina, da je tožeča stranka tuja fizična oseba. Samemu načinu preračuna pa tožena stranka ni ugovarjala.

Tako so se izkazali vsi pritožbeni razlogi kot neutemeljeni. Ker pritožbeno sodišče tudi ob uradnem preizkusu (drugi odstavek 350. člena ZPP) ni zasledilo kršitev, je neutemeljeni pritožbi zavrnilo in izpodbijano sodbo potrdilo (353. člen ZPP), pri čemer nosita pravdni stranki vsaka svoje pritožbene stroške (154., 155. in 165. člen ZPP).