VSM Sklep II Kp 51084/2016

Pritožbi pooblaščenca oškodovanke kot tožilke se ugodi in se izpodbijani sklep spremeni tako, da se zoper obdolžene:

- A. A., EMŠO, stanujočega M.;

- B. B., EMŠO, stanujočega V.;

- C. C., EMŠO, stanujočega S.,

uvede preiskava,

ker je podan utemeljen sum, da je obdolženi A. A. storil kaznivo dejanje kršitve materialnih avtorskih pravic po drugem v zvezi s prvim odstavkom 148. člena KZ-1, obdolžena B. B. in C. C. pa pomoč h kaznivemu dejanju kršitve materialnih avtorskih pravic po drugem v zvezi s prvim odstavkom 148. člena KZ-1 v zvezi z 38. členom KZ-1, s tem,

da so v obdobju med 14. 5. 2012 in 31. 10. 2012 v M.:

1.) A. A. kot direktor družbe Č. d.d. neupravičeno uporabil avtorsko delo, katerega skupna tržna cena pomeni veliko premoženjsko vrednost na ta način, da je po prekinitvi poslovnega sodelovanja z avtorjem programske opreme – programa „publisher“ družbo P. d.o.o., ki je za potrebe družbe Č. d.d. program izdelala, vzdrževala in posodabljala na podlagi Pogodbe o prenovi informacijskega sistema podjetja Č. d.d. z dne 25. 7. 2000 in je programska oprema predstavljala jedro informacijskega sistema Č., vsaj v času med 14. 5. 2012 in 31. 10. 2012 odrejal nadaljnjo neupravičeno uporabo te programske opreme, ki je temeljila na izvorni kodi družbe P. d.o.o. in katere tržna vrednost je v letu 2012 znašala najmanj 159.274,96 EUR za izvajanje dejavnosti družbe Č. d.d. in v ta namen sklenil še osveževalno pogodbo in anekse z družbo I. d.o.o., ki je bila le navidezna in sklenjena z namenom, da prikrije dejansko poseganje B. B. in C. C. v to programsko opremo oz. v informacijski sistem;

2.) B. B. in C. C. kot bivša delavca družbe P. d.o.o. naklepoma pomagala A. A. pri storitvi naklepnega kaznivega dejanja opisanega v točki 1 zahteve na ta način, da sta dala na razpolago sredstva in odstranila ovire za storitev dejanja s tem, da sta kot podizvajalca družbe I. d.o.o., v imenu njune družbe N. d.o.o., vsaj v času med 14. 5. 2012 in 31. 10. 2012 izvajala vzdrževanje informacijskega sistema družbe Č. d.d. in pri tem zavestno posegala v programsko opremo, ki je avtorsko delo družbe P. d.o.o. ter pri tem izvedla prenos programske opreme oz. izvorne kode v drugo območje z redizajnom in migracijo na NAV verzijo 5, da bi se tako navidez izognili poseganju v izvorno kodo programa družbe P. d.o.o..

1Zunajobravnavni senat Okrožnega sodišča v Mariboru (v nadaljevanju sodišče prve stopnje) je z izpodbijanim sklepom, po podanem nestrinjanju preiskovalne sodnice, na podlagi sedmega odstavka 176. člena v zvezi s prvim odstavkom 409. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP; pravilno sedmega odstavka 169. člena ZKP), zavrnil zahtevo za preiskavo, ki jo je oškodovanka kot tožilka družba P. d.o.o. (v nadaljevanju družba P. d.o.o.) vložila zoper obdolženega A. A. zaradi kaznivega dejanja kršitve materialnih avtorskih pravic po drugem v zvezi s prvim odstavkom 148. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), zoper obdolžena B. B. in C. C. pa zaradi pomoči h kaznivemu dejanju kršitve materialnih avtorskih pravic po drugem v zvezi s prvim odstavkom 148. člena KZ-1 v zvezi z 38. členom KZ-1. Po določbi drugega odstavka 96. člena ZKP je še odločilo, da je oškodovanka kot tožilka dolžna plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 6. točke prvega (pravilno drugega) odstavka 92. člena ZKP, izdatke svojega pooblaščenca ter potrebne izdatke vseh treh obdolžencev.

2Zoper sklep se je pritožil pooblaščenec oškodovanke kot tožilke zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijani sklep spremeni tako, da izda sklep o opravi preiskave oziroma, da izpodbijani sklep razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

3Pritožba je utemeljena.

4Iz vsebine obrazložitve izpodbijanega sklepa je razvidno, da je sodišče prve stopnje zahtevo za preiskavo zavrnilo, ker iz opisa kaznivega dejanja glede obdolženega A. A. ne izhaja, katero materialno avtorsko pravico družbe P. d.o.o. bi naj kršil in s kakšnim dejanjem bi jo naj kršil oziroma na kakšen način bi naj kot direktor družbe Č. d.d. uporabljal program, ki je vseboval izvorno kodo „publisher“. Ob tem je sodišče prve stopnje opozorilo, da je uporaba tujega avtorskega dela kazniva le v primeru, če hkrati predstavlja kršitev Zakona o avtorski in sorodnih pravicah (v nadaljevanju ZASP), v opisu kaznivega dejanja pa ni posebej navedeno, katera določba ZASP je bila kršena. Za konkretizacijo opisa kaznivega dejanja ni namreč dovolj zgolj navedba, da je izvorna koda programa „publisher“ avtorsko delo in da bi ga naj neupravičeno uporabljalo podjetje Č. d.d., saj takšen opis kaznivega dejanja predstavlja le prepis abstraktnega dela zakona. Sodišče prve stopnje v izpodbijanem sklepu še navaja, da je iz opisa dejanja mogoče zaključiti, da bi naj nedovoljen poseg v program „publisher“ oziroma njegovo izvorno kodo izvršila prav obdolžena B. B. in C. C., zato meni, da sta kaznivo dejanje, ki se očita obdolženemu A. A., lahko storila le obdolžena B. B. in C. C., ki naj bi uporabila izvorno kodo programa „publisher“, obdolženemu A. A. pa bi se lahko, če pri tem sam neposredno ni sodeloval, očitala le kakšna od oblik udeležbe.

5Takšno stališče tudi po presoji pritožbenega sodišča utemeljeno graja pritožba, ki opisanim zaključkom sodišča prve stopnje nasprotuje in v jedru svojih navedb zatrjuje korektnost opisa kaznivega dejanja. Določba 148. člena KZ-1 je t.i. tiha blanketna kazenskopravna norma, ki se ne izrecno, ampak le smiselno sklicuje na pojme, podrobneje urejene v ZASP, kjer je določena vsebina materialnih avtorskih pravic. Čeprav je pritrditi stališču, da je inkriminirano le tisto dejanje, ki krši navedeni avtorskopravni zakon, pa sodišče prve stopnje v opisu kaznivega dejanja neutemeljeno pogreša navedbo konkretnih določb ZASP. V zvezi s tem je Vrhovno sodišče že obrazložilo, da sodišče glede uporabe prava ni vezano na obtožbo, zato ni nujno, da bi se pravne norme morale pripisovati v izrek pravnomočne sodbe. Slednje velja tako za blanketno kazenskopravno normo kot tudi za dopolnilno normo. Zato trditev, da dejanje ni kaznivo dejanje, če v njegovem opisu ni vključena (pravilna) označba dopolnilne norme, ne drži. Le v primeru, ko dopolnilna norma nadomešča del opisa dejanja kot dogodka v stvarnosti, mora biti v opisu kaznivega dejanja jasno označena,¹ kar pa v obravnavani zadevi ni primer, saj opis kaznivega dejanja v tej smeri vsebuje dovolj konkretne navedbe. Čeprav bi vključenost določb ZASP pripomogla k večji jasnosti opisanega kaznivega dejanja, pa to ne predstavlja razloga zaradi katerega bi bilo v tej fazi postopka zahtevo za preiskavo potrebno zavrniti.

6Po presoji pritožbenega sodišča je opis kaznivega dejanja (še) postopkovno korekten in vsebuje zadostno konkretizacijo vseh zakonskih znakov očitanega kaznivega dejanja, ki presega zgolj prepis abstraktne zakonske dikcije. Pravilno namreč pritožba poudarja, da je treba navedbe iz opisa brati oziroma razumeti v okviru celotnega opisa dejanja. Iz slednjega je tako mogoče prepoznati očitek neupravičene uporabe računalniškega programa družbe P. d.o.o. v predelani obliki, s tem pa smiselno zatrjevano kršitev izključne pravice avtorja računalniškega programa iz 2. točke prvega odstavka 113. člena ZASP, ki predstavlja posebno podobliko pravice predelave. Takšno stališče smiselno izhaja iz pritožbenih navedb, s katerimi se pritožba sklicuje na sodbo Višjega sodišča v Ljubljani V Cpg 1247/2015 z dne 2. 3. 2016, ki je v gospodarskem sporu med družbo P. d.o.o. in družbo Č. d.d. že odločalo glede nedovoljenega posega v avtorsko pravico in takšen protipraven poseg družbe Č. d.d. v avtorsko pravico družbe P. d.o.o. v okviru obravnave istih historičnih dogodkov tudi pravnomočno ugotovilo. Opis predmetnega kaznivega dejanja pa je v tem delu bistveno enak, saj vsebuje dovolj jasne očitke glede zavestnega poseganja v programsko opremo, ki je avtorsko delo družbe P. d.o.o., in sicer z izvedbo prenosa programske opreme oziroma izvorne kode v drugo območje z redizajnom in migracijo na NAV verzijo 5, ter nadaljnjim odrejanjem uporabe (tako predelane) programske opreme, ki je temeljila na izvorni kodi družbe P. d.o.o., za izvajanje dejavnosti družbe Č. d.d..

7Ne le, da je iz opisa kaznivega dejanja torej povsem mogoče razbrati kršitev katere materialne pravice se očita, temveč so iz dejstvenega opisa kaznivega dejanja jasno razvidne tudi vloge vseh obdolžencev in njihovo izvršitveno ravnanje. Zato je pritrditi pritožbenim navedbam, saj tudi pritožbeno sodišče nima nobenih pomislekov glede opisa kaznivega dejanja, ki obdolženima B. B. in C. C. (kot bivšima delavcema družbe P. d.o.o.) očita, da sta „zgolj“ pomagala obdolženemu A. A. na način, da sta dala na razpolago sredstva in odstranila ovire za storitev dejanja s tem, da sta kot podizvajalca družbe I. d.o.o. v okviru izvajanja vzdrževanja informacijskega sistema družbe Č. d.d. posegala v programsko opremo, ki je avtorsko delo družbe P. d.o.o.. Na drugi strani namreč ni mogoče prezreti integralne vloge obdolženega A. A., ki se mu v opisu kaznivega dejanja očita, da je kot direktor družbe Č. d.d., po prekinitvi poslovnega sodelovanja z družbo P. d.o.o. (t.j. avtorjem programske opreme - programa „publisher“), ki je temeljilo na določno opisanem pogodbenem razmerju, najprej sklenil osveževalno pogodbo in anekse z družbo I. d.o.o., ki je bila le navidezna in sklenjena z namenom, da se prikrije dejansko poseganje obdolženih B. B. in C. C. v to programsko opremo oziroma informacijski sistem, nakar je kot direktor družbe Č. d.d. bil ravno on tisti, ki je za izvajanje dejavnosti v družbi Č. d.d. odrejal nadaljnjo neupravičeno uporabo programske opreme, ki je temeljila na izvorni kodi družbe P. d.o.o. (t.j. predelanega računalniškega programa „publisher“). Pri vseh oblikah predelave je zakonski znak neupravičene uporabe izpolnjen šele, ko predelava postane dostopna javnosti,² torej večjemu številu oseb, ki so izven običajnega kroga družine ali kroga osebnih znancev (2. člen ZASP), kamor je šteti uporabo predelanega računalniškega programa pri izvajanju siceršnje gospodarske dejavnosti v podjetju. Takšno ravnanje pa sodi v domet opisanega očitka obdolženemu A. A., in ne obdolženima B. B. in C. C.

8Sodišče prve stopnje je v izpodbijanem sklepu izpostavilo še izvedensko mnenje B. K. z dne 18. 11. 2013 in njegovo dopolnitev z dne 22. 12. 2014 ter ugotovitev, da je v izvorni kodi Č. d.d. 20,73 % vrstic izvorne kode, ki so enake izvorni kodi družbe P. d.o.o. (oziroma se razlikujejo manj kot 1 % pri dolžini besedila vsaj 20 besed). Na tej podlagi je zaključilo, da pri programu, ki ga je družba Č. d.d. uporabljala po 1. 6. 2009, ni šlo le za enostavno nedovoljeno uporabo istega programa „publisher“ ali uporabo iste oziroma identične kode. Glede takšnih navedb sodišča prve stopnje, katerih bistvo je razbrati v ugotovitvi, da primerjani izvorni kodi nista identični, pritožba z utemeljenim sklicevanjem na sodbo Višjega sodišča v Ljubljani V Cpg 1247/2015 z dne 2. 3. 2016 (tč. 13) utemeljeno navaja, da za kršitev avtorske pravice ne gre samo v primeru, ko gre za popolno suženjsko posnemanje avtorsko pravno varovanih elementov. Računalniški programi uživajo varstvo v tistem obsegu, ko varujejo individualnost v obliki lastne intelektualne stvaritve avtorja (tretji odstavek 111. člena ZASP). Izvedenec pa je v dopolnitvi izvedenskega mnenja ugotovil, da se v izvorni kodi družbe P. d.o.o., kot tudi v izvorni kodi programa, ki ga uporablja družba Č. d.d., uporabljajo identična imena spremenljivk v programski kodi, iz česar je sklepal na skupen izvor kod in te elemente obravnaval kot individualno stvaritev avtorja. Slednje daje zadostno podlago za sklepanje o utemeljenem sumu, ugotovitve v tej smeri pa ne sodijo v opis kaznivega dejanja, iz katerega je, kot že pojasnjeno, v zadostni meri razvidna vodilna trditev o neupravičeni uporabi računalniškega programa družbe P. d.o.o. v predelani obliki in v tej zvezi očitek, da je ta temeljila na izvorni kodi družbe P. d.o.o.. Zato ni mogoče pritrditi sodišču prve stopnje, ki v opisu kaznivega dejanja neutemeljeno pogreša navedbo, katera določba ZASP je bila s tem kršena.

9Pritožbeno sodišče še dodaja, da dvoma v sklepčnost opisa kaznivega dejanja ne morejo vzbuditi niti navedbe sodišča prve stopnje v točki 40 izpodbijanega sklepa, saj se po uveljavitvi novele KZ-1B (ki je pričela veljati 15. 5. 2012), za obstoj očitanega kaznivega dejanja oziroma pomoči h kaznivemu dejanju po drugem v zvezi s prvim odstavkom 148. člena KZ-1, več ne zahteva, da je storilčevo dejanje storjeno „z namenom prodaje“. Prav tako pa sodišče prve stopnje neutemeljeno pogreša podrobnejšo konkretizacijo naklepa obdolženega A. A. (ki je celό izrecno naveden), saj se zahteva po konkretizaciji zakonskih znakov striktno nanaša na objektivne elemente kaznivega dejanja, medtem ko o subjektivnih elementih sodišče sklepa na podlagi objektivnih očitkov, kateri so v obravnavanem primeru konkretizirani.

10Ker pritožba (ki hkrati sicer brezpredmetno povzema tudi identičen prepis zahteve za preiskavo) utemeljeno zatrjuje korektnost opisa kaznivega dejanja, ji je pritožbeno sodišče, ob nadaljnji ugotovitvi, da je utemeljen sum podan, ugodilo in izpodbijani sklep na podlagi tretjega odstavka 402. člena ZKP spremenilo tako, da je zoper obdolžence uvedlo preiskavo. Namen preiskave je, da se v njej razčistijo okoliščine in pridobijo predlagani dokazi tako, da bo imela oškodovanka kot tožilka dovolj osnove za odločitev o nadaljnji usodi kazenskega pregona.

¹ Primerjaj sodbi Vrhovnega sodišča RS I Ips 255/2010 z dne 17.2.2011, tč. 5., in I Ips 56249/2011 z dne 12. 3. 2015. tč. 5.
² Šepec M., Damjan M.: Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), 1. knjiga, Uradni list Republike Slovenije, Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana, 2018, str. 777, tč. 7.