VSM Sodba II Kp 10605/2018

I. Pritožbi zagovornika obdolženega B.D. se ugodi in sodba sodišča prve stopnje spremeni tako, da se obdolženega B.D. iz razloga po 1. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku

oprosti obtožbe,

da je kot direktor družbe z nazivom E. J.B.M. T., podjetje za trgovino in promet d.o.o., R. c. ..., P., ki je od 15. 2. 2017 v stečaju (v nadaljevanju E. J.B.M. T. d.o.o. - v stečaju), v obdobju od spomladi 2013 do 15. 11. 2013, na P. in v Z., pri opravljanju gospodarske dejavnosti, pri sklenitvi in pri izvajanju posla, s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene in s prikrivanjem da obveznosti ne bodo izpolnjene, preslepil direktorja družbe U., avto prevozništvo, storitve in trgovina d.o.o., Z. št. ..., …. I.B. (v nadaljevanju U. d.o.o.), I. U.A, zaradi delne neizpolnitve obveznosti pa je družbi U. d.o.o. nastala premoženjska škoda s tem,

ko je spomladi 2013 I. U.U ponudil poslovno sodelovanje na način, da bi družba U. d.o.o. za družbo E. J.B.M. T. d.o.o. - v stečaju opravila več prevozov konkretno določenega blaga iz Slovenije v Rusko federacijo in pri tem prikazoval, da bo opravljene storitve prevoza plačal najkasneje v roku 30 dni, kar mu je I. U. verjel in je zato sprejel ponujen posel, na podlagi njunega dogovora pa je nato družba U. d.o.o., po vsakokratnem naročilu prevoza s strani B.D. opravila več prevozov blaga in za opravljene storitve družbi E. J.B.M. T. d.o.o. - v stečaju vsakič izstavila tudi račun, z valuto plačila 30 dni, v skupni višini 36.850,00 EUR, in sicer: št. 00663/13 z dne 24. 6. 2013 v višini 5.300,00 EUR, št. 00666/13 z dne 26. 6. 2013 v višini 5.100,00 EUR, št. 00667/13 z dne 26. 6. 2013 v višini 5.300,00 EUR, št. 00674/13 z dne 27. 6. 2013 v višini 4.100,00 EUR, št. 00675/13 z dne 27. 6. 2013 v višini 4.100,00 EUR, št. 00687/13 z dne 28. 6. 2013 v višini 4.100,00 EUR, št. 001060/13 z dne 14. 10. 2013 v višini 4.650,00 EUR, št. 001205/13 z dne 15. 11. 2013 v višini 4.200,00 EUR,

ki pa ob zapadlosti niso bili poravnani, čeprav je B.D. U.U vseskozi obljubljal plačilo in mu navajal različne vzroke zakaj do plačila še ni prišlo, med drugim pa mu je govoril tudi, da je znesek, ki bi ga moral poravnati družbi U. d.o.o. zanj drobiž, da ima velika vlaganja, ali pa ,da računa ne more plačati, ker se nahaja v Rusiji, da pa bo poravnal, takoj ko se vrne v Slovenijo, da bo plačal danes, jutri, česar pa ni storil, kljub temu, da je družba v tem času ustvarjala prihodke iz poslovanja in je tudi plačevala druge obveznosti, saj takega namena nikoli ni imel, kar je U.U zamolčal, z obljubami o plačilu in navajanjem različnih izgovorov zakaj da še ni plačal, pa je ohranjal poslovni odnos, v okviru katerega je družba U. d.o.o. izpolnila vse naročene prevoze, pri čemer je B.D. tudi po zapadlosti vseh računov na različne načine obljubljal poplačilo družbe U. d.o.o., tudi s kompenzacijo, z osebnim vozilom, s poslovnim prostorom na P., z izkupičkom od prodaje stanovanja, vendar pa tudi na ta način ni niti delno plačal izdanih računov oškodovane družbe U. d.o.o., kar vse kaže na njegov preslepitveni namen, na ta način pa je družbi U. d.o.o. povzročil škodo v višini 26.339,00 EUR, kolikor znaša še vedno nepoplačan del računov družbe U. d.o.o., ki je po nerealiziranih obljubah B.D. preko različnih načinov izterjave uspela delno poplačati svojo terjatev do družbe E. J.B.M. T. d.o.o. - v stečaju,

s čimer naj bi storil kaznivo dejanje poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena Kazenskega zakonika.

II. Po tretjem odstavku 105. člena Zakona o kazenskem postopku se oškodovana družba U., d.o.o., Z. št. 30, ... I. B., s premoženjskopravnim zahtevkom napoti na pravdo.

III. Po prvem odstavku 96. člena Zakona o kazenskem postopku stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku, potrebni izdatki obdolženca in potrebni izdatki ter nagrada njegovega zagovornika obremenjujejo proračun.

1Okrožno sodišče na P. je s sodbo I K 10605/2018 z dne 13. 3. 2020 obdolženega B.D. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in mu izreklo kazen 6 mesecev zapora, za katero je skladno z določbo tretjega odstavka 86. člena KZ-1 odločilo, da jo bo prestajal v odprtem oddelku Zavoda za prestajanje kazni Maribor - Odprti oddelek Rogoza. Na podlagi četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obdolženca oprostilo povrnitve in plačila vseh stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, naložilo pa mu je plačilo potrebnih izdatkov oškodovanca, za katere je navedlo, da bodo odmerjeni s posebnim sklepom. Po drugem odstavku 105. člena ZKP je odločilo, da se oškodovana družba U., d.o.o. s premoženjskopravnim zahtevkom v višini 28.445,53 EUR s pp., napoti na pravdo.

2Proti tej sodbi se je pritožil obdolženčev zagovornik zaradi kršitve kazenskega zakona, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, kršitev določb kazenskega postopka in višine izrečene kazenske sankcije, kot to navaja v pritožbi. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni ter izreče oprostilno sodbo oziroma, da prvostopenjsko sodbo razveljavi in zadevo vrne v novo sojenje.

3Pritožba je utemeljena.

4Obdolženčev zagovornik v pritožbi uvodoma poudarja, da opis obdolžencu očitanega kaznivega dejanja ne vsebuje vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1, s čimer je podana kršitev kazenskega zakona iz 1. točke prvega odstavka 372. člena ZKP. V čem bi naj bila poslovna goljufija, iz opisa dejanja v prvostopnem izreku ne izhaja. Iz njega bi moralo biti razvidno, katere okoliščine je obdolženec lažno prikazoval in jih prikrival in tem preslepil oškodovanca in v čem je bil njegov preslepitveni namen. Opis, da bi naj lažno prikazoval, da bo storitve plačal v roku 30 dni ter očitki, da naj bi po zapadlosti plačila z različnimi obljubami o plačilu oškodovano družbo preslepil, ne pomenijo konkretizacije zakonskih znakov poslovne goljufije. Izvršitveno dejanje tega kaznivega dejanja predstavlja preslepitev z lažnim prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene, ali s prikrivanjem, da tega ne bo oziroma da tega storilec ne bo mogel storiti. Z lažnivim prikazovanjem dejanskih okoliščinah mora storilec pri drugi osebi ustvariti zmotno predstavo o kaki okoliščini in je torej zmota oškodovanca posledica storilčevih lažnih trditev o teh dejanskih okoliščinah. Prikrivanje dejanskih okoliščin pa pomeni, da storilec drugi osebi ne pojasni določenih okoliščin, čeprav jih je bil zavezan, glede na pravno razmerje med njima, ali glede na ustvarjeno medsebojno razmerje pri poslovanju, pojasniti. Iz opisa dejanja v obravnavanem primeru pa ni razvidno, katere dejanske lažne okoliščine bi naj obdolženi lažno prikazoval ali jih prikrival in s tem preslepil oškodovanca. V skladu s sodno prakso Vrhovnega sodišča RS zgolj zaveza, da bo storitev plačana, ne predstavlja prikazovanja lažnih okoliščin, ker je zaveza k izpolnitvi obveznosti in obljuba plačila element, ki je značilen za vsako pogodbeno razmerje in sama po sebi ne predstavlja uresničitve zakonskega znaka preslepitve.¹ Obdolženemu se v izreku sodbe očita tudi, da je oškodovani družbi tudi v obdobju po zapadlosti računov na različne načine obljubljal poplačilo terjatev, glede takih očitkov pa je sodna praksa že zavzela jasno stališče, da je preslepitev v pomenu zakonskega znaka kaznivega dejanja po prvem odstavku 228. člena KZ-1 mogoča le v tistem obdobju, ko bi konkretna obveznost storilca tega dejanja morala biti izpolnjena, torej pred zapadlostjo posameznega izdanega računa oškodovane družbe.² Zagovornik v pritožbi še opozarja, da je zoper obdolženega pred Okrožnim sodiščem na P. tekel še en kazenski postopek, kjer mu je obtožnica prav tako očitala kaznivo dejanje goljufije po 228. členu KZ-1 z enakim očitkom, da je oškodovanca preslepil z obljubo, da bo naročeno blago plačal in je bil s sodbo Višjega sodišča v Mariboru³ oproščen obtožbe, ker opis kaznivega dejanja ni vseboval vseh zakonskih znakov očitanega kaznivega dejanja.

5Navedenim pritožbenim izvajanjem zagovornika ni mogoče odreči utemeljenosti. Kaznivo dejanje poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1 stori, kdor pri opravljanju gospodarske dejavnosti pri sklenitvi ali izvajanju pogodbe ali posla preslepi drugega s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene, ali s prikrivanjem, da ne bodo ali ne bodo mogle biti izpolnjene, zaradi delne ali celotne neizpolnitve obveznosti pa si pridobi premoženjsko korist ali nastane za drugega premoženjska škoda. Iz ustaljene sodne prakse Vrhovnega sodišča⁴ izhaja, da je kaznivo dejanje poslovne goljufije posebna oblika goljufije, ki jo je možno izvršiti le pri opravljanju gospodarske dejavnosti, pri čemer ni potrebno, da bi storilec zasledoval goljufivi (preslepitveni) namen že od vsega začetka, torej od sklenitve posla, temveč je izvršitev dejanja možna tudi med izvajanjem posla. Izvršitveno ravnanje pri tem kaznivem dejanju je preslepitev drugega, bodisi s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene, bodisi s prikrivanjem, da obveznosti ne bodo oziroma ne bodo mogle biti izpolnjene. Preslepiti drugega pomeni ustvariti pri drugi osebi zmotno predstavo o določenih okoliščinah ali jo pustiti v zmoti o obstoju oziroma neobstoju določenih okoliščin. Med preslepitvijo in zmoto oškodovanca pa mora obstajati določena zveza.

6Pritožba ima prav, da je Vrhovno sodišče s sodbo I Ips 93283/2010 z dne 21. 9. 2017, kateri je sledila sodba I Ips 47130/2015 z dne 27. 10. 2017, odstopilo od dotedanje sodne prakse in zavzelo strožje stališče glede zahteve po konkretizaciji zakonskih znakov kaznivega dejanja poslovne goljufije v opisu kaznivega dejanja, konkretno zakonskega znaka preslepitve. Pred spremembo prakse je veljala razlaga, da za konkretizacijo očitka preslepitve v opisu dejanja in obstoj kaznivega dejanja poslovne goljufije zadostuje že gola zaveza in zagotavljanje, da bodo obveznosti izpolnjene in/ali kasnejše obljubljanje plačila, do izpolnitve obveznosti pa potem ni prišlo. Ker tako stališče ne omogoča jasne razmejitve med civilnopravnimi razmerji in kaznivim dejanje poslovne goljufije in ni v zadostni meri upoštevalo zahteve, ki izhaja iz načela zakonitosti,⁵ da mora opis kaznivega dejanja vsebovati konkretizacijo vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja, ki morajo biti določno opredeljeni (lex certa), zakonski znak preslepitve, pa je pomensko odprt pojem, je za njegovo konkretizacijo potrebno v opisu kaznivega dejanja navesti ravnanja, ki presegajo tipična in za sleherno pogodbeno razmerje določena ravnanja, sicer ni mogoče sklepanje na obstoj preslepitve in preslepitvenega namena storilca.

7Po spremenjenem stališču sodne prakse zato obljubljanje rednega plačila ob kasnejši neizpolnitvi obveznosti, samo zase ne zadostuje za konkretizacijo zakonskega znaka preslepitve. Izjava volje je namreč nujen element za sklenitev sleherne pogodbe in ta je sklenjena, ko pogodbeni stranki dosežeta soglasje volj glede bistvenih sestavin. Naročilo blaga ali storitve oziroma dogovor za posel in obljuba plačila sta tako samo potrebna, ne pa hkrati tudi že zadostna pogoja za uresničitev zakonskega znaka preslepitve. Preslepitev se namreč kaže v vedenju storilca, da kljub danim obljubam do izpolnitve obveznosti ne bo prišlo. Preslepitev predstavlja izvršitveno ravnanje, ki mora biti konkretizirano z navedbo in opisom takšnih dejanskih okoliščin, iz katerih je mogoče jasno in nedvoumno razbrati, da so bila obdolženčeve izjave in obljube prazne in neresnične in ali da je storilec zavestno prikrival dejanske okoliščine, iz katerih izhaja, da obveznosti ne bo izpolnil ali da jih ne bo mogel izpolniti.

8Po določbi 2. točke drugega odstavka 269. člena ZKP mora biti dejanje že v obtožnici, po določbi četrtega odstavka 364. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 359. člena ZKP pa v izreku sodbe do te mere določno opredeljeno, da je že na podlagi opisa mogoče ugotoviti, da obdolžencu očitano dejanje predstavlja uresničitev zakonskih znakov očitanega kaznivega dejanja. Pritrditi je pritožbi, da v obravnavani zadevi navedenim zakonskim določbam ni zadoščeno.

9Obdolženec je bil spoznan za krivega kaznivega dejanja poslovne goljufije, kjer je kot direktor gospodarske družbe E. J.B.M. T., podjetje za trgovino in promet, d.o.o., ki je od 15. 2. 2017 v stečaju, v obdobju od spomladi 2013 do 15. 11. 2013 na P. in Z., pri opravljanju gospodarske dejavnosti, pri sklenitvi in izvajanju posla, s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene in s prikrivanjem, da obveznosti ne bodo izpolnjene, preslepil direktorja družbe U., d.o.o. (v nadaljevanju U., d.o.o.) na način, da je spomladi 2013 I. U.u ponudil poslovno sodelovanje, da bi zadružbo E. J.B.M. T., d.o.o. opravila več prevozov konkretno določenega blaga iz Slovenije v Rusko federacijo in pri tem prikazoval, da bo opravljene storitve prevoza plačal najkasneje v roku 30 dni, kar mu je I.U. verjel in je zato sprejel ponujeni posel, nakar je njegova družba po vsakokratnem naročilu prevoza s strani obdolženega opravila več prevozov blaga in za opravljene storitve družbi E. J.B.M. T., d.o.o. vsakič izstavila račun z valuto plačila 30 dni, ki pa ob zapadlosti niso bili poravnani. Ta del opisa kaznivega dejanja ne presega zavez, ki izhajajo iz s pogodbo sklenjenega civilnopravnega razmerja med obema gospodarskima družbama. V nadaljevanju opisa kaznivega dejanja pa je navedeno, da je obdolženec oškodovancu vseskozi obljubljal plačilo, mu navajal različne vzroke, zakaj do plačila še ni prišlo, med drugim pa mu je govoril tudi, da je znesek, ki bi ga moral poravnati družbi U., d.o.o., zanj drobiž, da ima velika vlaganja, ali pa, da računa ne more plačati, ker se nahaja v Rusiji, da pa bo poravnal takoj, ko se vrne v Slovenijo, da bo plačal danes, jutri, česar pa ni storil, kljub temu, da je njegova družba v tem času ustvarjala prihodke iz poslovanja in je v tem času plačevala druge obveznosti, saj takega namena nikoli ni imel, kar je U.u zamolčal, z obljubami o plačilu in navajanjem različnih izgovorov zakaj še ni plačal, pa je ohranjal poslovni odnos, v okviru katerega je družba U., d.o.o. izpolnila vse naročene prevoze. Iz tega dela opisa kaznivega dejanja ne izhaja jasno in nedvoumno, da bi vse navedene obljube in trditve obdolženi podajal oškodovancu v času od spomladi 2013 do 15. 11. 2013, torej v časovnem okviru, v katerem se mu očita, da je izvršil kaznivo dejanje poslovne goljufije. To bi iz opisa moralo biti jasno in določno razvidno, ker izvršitveno dejanje ne more biti vezano na obljube obdolženca po končanem poslu oziroma po zapadlosti terjatev. Iz opisa kaznivega dejanja izhaja, da so te zapadle v plačilo v dneh 24. 7. do 28. 7. 2013 (6 terjatev), ena terjatev dne 14. 11. 2013, zadnja pa dne 15. 12. 2013 (torej že po izteku časovnega okvira v opisu kaznivega dejanja navedenega časovnega obdobja storitve kaznivega dejanja). Obdolžencu se preslepitev oškodovanca konkretizira v opisu še z navedbami, da je tudi po zapadlosti vseh računov na različne načine obljubljal poplačilo, tudi s kompenzacijo, z osebnim vozilom, s poslovnim prostorom, z izkupičkom od prodaje stanovanja in da vse to kaže, da je njegov preslepitveni namen, pri tem pa povzročil oškodovani družbi škodo v višini 26.339,00 EUR, kolikor znaša še vedno neplačan del računov. Pritožba ima prav, ko opozarja, da v opisu dejanja navedene obljube obdolženca oškodovancu glede poplačila terjatev, po sprejeti sodni praksi, ne konkretizirajo zakonskega znaka preslepitve po prvem odstavku 228. člena KZ-1, ker je ta mogoča samo v tistem obdobju, ko bi konkretna obveznost storilca tega dejanja morala biti izpolnjena, torej pred zapadlostjo posameznega izdanega računa oškodovane družbe.⁶ Navedeno pomeni, da je kaznivo dejanje poslovne goljufije z zapadlostjo posameznega računa oziroma terjatve oškodovanca že dokončano, morebitno neplačilo in kasnejša izterjava in izmikanje le-temu, pa ne pomeni izvrševanja kaznivega dejanja v okviru zakonskega znaka "med izvrševanjem posla". Brez jasne časovne opredelitve izjav in dejanj obdolženca, s katerimi se v opisu očitanega dejanja obdolžencu očita preslepitev oškodovanca, pri čemer se v konkretnem opisu uvodoma obdolžencu očita le, da je prikazoval, da bo opravljene storitve prevoza plačal najkasneje v roku 3 dni po izstavitvi vsakega računa s strani oškodovanca, čemur sledi navedba izstavljenih računov z datumi njihove izstavitve, in z valuto plačila 30 dni zneski posameznega računa, nato pa sledi ugotovitev, da ob zapadlosti računi niso bili poravnani in navajanje obljub obdolženca oškodovancu, ki časovno niso precizirano, ima pritožba prav, da dejanje obdolženca, kot je opisano v prvostopnem krivdnem izreku, ni do take mere konkretizirano, da bi opis presegel opis običajnega civilnega razmerja, ki nima znakov obdolžencu očitanega kaznivega dejanja. Iz opisa tudi ni mogoče jasno razbrati obdolženčevega preslepitvenega namena kot subjektivnega znaka kaznivega dejanja poslovne goljufije, ki je obstajal v času, ko bi naj bilo storjeno kaznivo dejanje (od spomladi 2013 do 15. 11. 2013), ker opis dopušča, da je tak preslepitveni namen pri obdolžencu nastopil po inkriminiranem časovnem obdobju, torej po 15. 11. 2013.

10Navedeno pomeni, da ima pritožba prav, ko zatrjuje, da je s prvostopnim krivdnem izrekom bil prekršen kazenski zakon v vprašanju, ali je dejanje, za katerega je bil obdolženec spoznan za krivega, kaznivo dejanje (1. točka 372. člena ZKP).

11Višje sodišče je glede na obrazloženo, ne da bi se opredeljevalo do ostalih pritožbenih navedb, pritožbi obdolženčevega zagovornika ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je obdolženca iz razloga po 1. točki 358. člena ZKP oprostilo obtožbe za kaznivo dejanje poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1. Izdaja oprostilne sodbe pa je imela za posledico spremembo odločb o premoženjskopravnem zahtevku in o stroških kazenskega postopka. Oškodovana družba je na podlagi tretjega odstavka 105. člena ZKP s premoženjskopravnim zahtevkom napotena na pravdo, stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP in potrebni izdatki obdolženca ter potrebni izdatki in nagrada njegovega zagovornika pa po prvem odstavku 96. člena ZKP bremenijo proračun.

¹ Sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 93283/2010 z dne 21. 9. 2011
² Sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 27041/20112 z dne 2. 2. 2017
³ Sodba Višjega sodišča v Mariboru II Kp 3554/2018 z dne 14. 5. 2020
⁴ Sodbe I Ips 207/2004 z dne 26. 5. 2005, I Ips 361/2004 z dne 2. 6. 2005, I Ips 140/2004 z dne 20. 10. 2005, I Ips13304/2009 z dne 6. 9. 2012
⁵ Prvi odstavek 28. člena Ustave R Slovenije in 2. člena ZKP
⁶ Sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 27041/2011 z dne 2. 2. 2017