VSC Sodba Cp 581/2018

I. Pritožba tožeče stranke se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje potrdi.

II. Tožeča stranka sama trpi svoje stroške pritožbenega postopka.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo v celoti zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke, s katerim je zahtevala, da ji tožena stranka plača znesek 5.248,39 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne 18. 8. 2015 dalje do plačila ter ji plača vse pravdne stroške z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku paricijskega roka dalje do plačila (točka I. izreka) in tožeči stranki še naložilo, da mora v roku 15 dni povrniti toženi stranki 1.783,01 EUR pravdnih stroškov, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči prvi dan po poteku tega roka dalje do plačila (točka II. izreka).

2Zoper to sodbo se je pritožila tožeča stranka (v nadaljevanju: tožnica) iz vseh pritožbenih razlogov, pritožbenemu sodišču pa predlaga, da njeni pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da odloči, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati vtoževani znesek oziroma podredno, da razveljavi izpodbijano sodbo in zadevo vrne v novo sojenje sodišču prve stopnje, v obeh primerih pa toženi stranki naloži, da mora tožeči stranki povrniti pravdne stroške. Tožnica v pritožbi najprej na kratko povzame odločitev sodišča prve stopnje, nato pa glede grajanja napak in reklamacijskega zapisnika navaja, da je določilo 17. člena Splošnih pogojev v jasnem nasprotju s kogentnim določilom iz 57e. člena Zakona o varstvu potrošnikov (v nadaljevanju: ZVPot), ki določa, da mora potrošnik pisno ali v drugi ustrezni obliki grajati napake, medtem ko Splošni pogoji postavljajo nujno zahtevo, da gre za reklamacijski zapisnik, katerega niti ne opredeljujejo po vsebini in/ali obliki. Obligacijski zakonik (v nadaljevanju: OZ) v 3. členu sicer res določa, da lahko udeleženci prosto urejajo obligacijska razmerja, vendar pa velja omejitev, da jih ne smejo urejati v nasprotju z ustavo, s prisilnimi predpisi ali z moralnimi načeli, pogodba, ki nasprotuje prisilnim predpisom, pa je nična. Sodišče bi zato po mnenju tožnice konkretno razmerje med pravdnima strankama oz. pravilno grajanje napak moralo presojati izključno po določbah OZ oz. specialnega ZVPot, saj je določilo iz 17. člena Splošnih pogojev nično, sodišče pa mora ničnost upoštevati po uradni dolžnosti. Prav tako tožnica še meni, da bi sodišče moralo po uradni dolžnosti ugotoviti ničnost Splošnih pogojev na podlagi 23. člena ZVPot, ki določa, da podjetje ne sme postavljati pogodbenih pogojev, ki so nepošteni do potrošnika, ter da so takšni pogodbeni pogoji nični. Nadalje ZVPot v 24. členu določa, da se za nepošten pogodbeni pogoj šteje določba, s katero se potrošnik odpove pravici do uveljavljanja določenih ugovorov (npr. ugovor zaradi ničnosti, spodbojnosti, neizpolnitve ali nepravilne izpolnitve pogodbe). Zakonodajalec je uzakonil ZVPot ravno z namenom zagotoviti ustrezno varnost potrošnikom, ki so v razmerju do podjetij šibkejša stranka. Medtem ko ZVPot kogentno določa razmerja med potrošnikom in podjetjem ter pri tem skrbi za interese potrošnika, so splošni pogoji pogosto zapisani izrazito v korist podjetja. Ravno zaradi tega je potrebno splošne pogoje vedno presojati v luči zakonskega materialnega prava in pri tem paziti, da njihova vsebina ni v nasprotju z materialnopravno zakonsko določbo, ki stranki zavezuje. Tožnica pa je tudi sicer mnenja, da je izpolnila svojo obveznost grajanja tako po kongentnih zakonskih določilih, kot tudi po določilih splošnih pogojev, saj je to po njenem mnenju pokazal dokazni postopek. Priče V. C., N. C. in M. R. so potrdile tožbene navedbe o grajanju napake predstavnici tožene stranke M. K., ki je zapisovala zapisnik. S povzemanjem dela njene izpovedi tožnica izpostavlja, da je tudi priča M. K. zaslišana izpovedala, da so tožnica in njena družina na sestanku grajali napake, da so želeli zamenjavo sobe in kasneje tudi odhod domov, izpovedala pa je tudi, da je v zvezi z grajami tožnice napisala poročilo, ki ga je posredovala na sedež tožene stranke. Tožnica tako meni, da je bilo v dokaznem postopku ugotovljeno, da je predstavnica tožene stranke graje tožnice zapisovala po njenem nareku, ki je torej napake grajala v skladu z zakonskimi zahtevami. Zgolj dejstvo, da je predstavnica tožene stranke graje zapisovala na dokument, ki ga sama poimenuje „interno poročilo“, pa po mnenju tožnice ne more spremeniti dejstva, da je tožnica napake grajala in da je zapisnik bil narejen. Predstavnica tožene stranke M. K. ga je celo posredovala na sedež tožene stranke, kot je to sama izpovedala ob zaslišanju. Sklicujoč se na 22. člen ZVPot tožnica še navaja, da je nejasna določila treba razlagati v korist potrošnika. Reklamacijski zapisnik, na katerega se sklicuje tožena stranka, ni nikjer opredeljen v obliki in vsebini, niti ni priložen splošnim pogojem, zato je na podlagi 22. člena ZVPot potrebno določilo 17. člena Splošnih pogojev razlagati na način, da se za reklamacijski zapisnik šteje tudi s strani predstavnice turistične agencije po nareku zapisano poročilo o grajanju napak, ki ga je zatem posredovan na sedež turistične agencije. Sodišču prve stopnje tožnica očita, da je pravilno grajanje napak presojalo v nasprotju s kogentnimi določili ZVPot, predvsem pa v nasprotju s samim ratio legis omenjenega zakona, ki je zagotavljanje ustrezne varnosti potrošnika in skrb za njegove interese kot šibkejše pogodbene stranke. V tem smislu je napačno uporabilo materialno pravno podlago, posledično pa tudi zmotno ugotovilo dejansko stanje. Tožnica se tudi ne strinja z obrazložitvijo sodišča prve stopnje, da ničnosti Splošnih pogojev ni presojalo, ker ni razpolagalo z dejstvi, ki tvorijo podlago za izrek ničnostne sankcije. Sodišče pozna pravo in mora na ničnost paziti po uradni dolžnosti. Splošni pogoji tožene stranke pa nasprotujejo prisilnim predpisom (57e. člen ZVPot) in so zato nični (86. člen OZ). Kljub temu, da med pravdnima strankama ni potekal spor v zvezi z veljavnostjo Splošnih pogojev, bi sodišče po njenem mnenju moralo po uradni dolžnosti ugotoviti ničnost 17. člena Splošnih pogojev in uporabiti zakonska določila. V zvezi z grajanjem stvarnih napak (napačna soba, vodni park, hrana in pijača itd.) tožnica še poudarja, da je dokazni postopek potrdil tudi navedbe o tem, da tožnici in njeni družini ni bilo ponujena kakšna rešitev, ki bi se lahko štela za odpravo napak na samem mestu (razen zamenjava sobe po večurnem čakanju v avli hotela). Pri tem se tožnica sklicuje na del svoje izpovedi, izpovedi prič V. C., N. C. in M. R. o ponujeni zamenjavi hotela samo z doplačilom, ne pa tudi o možnosti premestitve v drug hotel iste kategorije in istega cenovnega razreda brez doplačila. Nadalje tožnica sodišču prve stopnje tudi še očita zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja in zmotnost njegovega zaključka da se pomanjkljivosti v opravljeni storitve ne morejo šteti za stvarne napake. Tako je po njenem mnenju sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo, da je bila nastanitev v sobi v pritličju dogovorjena kot želja in ne kot zaveza tožene stranke. Med pravdnima strankama ni sporno, da je na pogodbi zapisano ″wish″ (op. slovensko ″želja″), vendar tožnica vztraja pri svoji trditvi in izpovedi, da ji je predstavnik turistične agencije ob sklepanju pogodbe rekel, da mora tako zapisati, ker je takšna praksa, da pa morajo na destinaciji to upoštevati. S povzemanjem delov izpovedi prič, utemeljuje svoje mnenje, da so to njeno izpoved potrdile tudi zaslišane priče, ki so bile prisotne na prvem sestanku in so predstavile pogoj sobe v pritličju. Sodišču prve stopnje očita, da je kljub temu slepo verjelo izpovedbi priče M. G., ki je izpovedal, da naj bi tožnici pojasnil, da ne gre za zavezo tožene stranke in da ne more garantirati za takšno sobo. Ob tem tožnica sodišču prve stopnje še očita, da ni pojasnilo, zakaj ni verjelo tožnici in trem pričam, ki so bile s tožnico prisotne na sestanku pri predstavniku tožene stranke in so potrdile tožbene navedbe v zvezi s pogojem in obljubljeno sobo v pritličju, pač pa je verjelo zgolj priči M. G. Opozarja, da zgolj dejstvo, da na pogodbi št. ... (v nadaljevanju: Pogodba) ni zapisanega pogoja glede sobe v pritličju, še ne pomeni, da med pravdnima strankama tak dogovor ni bil sklenjen. Ustni dogovori med strankama pri sklepanju pogodbe so veljavni in jih morata stranki spoštovati. Kljub ustni obljubi glede sobe v pritličju in pojasnilu, da bo na Pogodbi zapisano kot ″želja″, je bila tožnica z družino nameščena v sobo v 3. nadstropju in so morali na obljubljeno sobo čakati skoraj cel dan v avli hotela. Gre za napako v storitvi, ki se prav zagotovo šteje za stvarno napako, saj tožnica ni prejela storitve v enaki kvaliteti, kot je bilo dogovorjeno oz. je bila dogovorjena soba tožnici na razpolago šele naslednji dan, predno so dobili ključe, pa so morali 6 ur čakati v avli. Tožnica še izpostavlja, da sta se pravdni stranki dogovorili, da bo tožnica in njena družina nameščena v pritlično sobo s pogledom na bazen. Dogovor glede sobe s pogledom na bazen je zapisan na Pogodbi in tožnica je za to dodatno storitev tudi plačala. Sodišče prve stopnje je po izvedenem dokaznem postopku ugotovilo, da prvotno dodeljena soba ni imela pogleda na bazene, pač pa delno na morje in delno na naselje oz. nedokončan objekt, nadalje je še ugotovilo, da je bila ta napaka naslednji dan odpravljena na način, da je tožnica dobila sobo s pogledom na bazen in da je morala tožnica in njena družina, vključno z dvema majhnima otrokoma, od približno 10. ure do 16. ure čakati v avli hotela, pri čemer je ključe prvotno dodeljene sobe morala vrniti že ob 10. uri. Sodišču prve stopnje očita, da je kljub temu v izpodbijani sodbi napačno zaključilo, da ugotovljena napaka ni vplivala na kvaliteto opravljene storitve, sklicujoč se na posamezne dele njihovih izpovedi pa izpostavlja, da so tako tožnica kot tudi priče V. C., M. R. in N. C. skladno izpovedale, da je bilo čakanje na ključe hotelske sobe nadvse mučno, sploh ob dejstvu, da sta z njimi bila nastanjena tudi dva majhna otroka (od tega en dojenček), splošno znano pa je, da je z majhnimi otroki bistveno več dela v smislu zagotovitve ustreznega spanja, dojenja, higiene itd. Zaradi vsega navedenega meni, da je sodišče prve stopnje napačno presojalo kvaliteto opravljene storitve, saj je logično, da kvaliteta storitve, s katero je potniku odvzet praktično cel dan nastanitve in je prisiljen ta čas čakati v avli, bistveno slabša od dogovorjene in da tožnica na to nikakor ni pristala, pač pa je bila v to prisiljena. Glede hrane in pijače tožnica vztraja, da je plačala za storitev ″ali inclusive″, pri čemer je tožena stranka oglaševala, da H. ... nudi glavno restavracijo in 3 ″a la carte″ restavracije (italijanska, azijska in orientalska), storitev ″ali inclusive″ pa pomeni, da je pijača in hrana na voljo ob določenih urah, v določenih barih/restavracijah 24 ur, samopostrežni zajtrk, kosilo in večerja, popoldanski prigrizki in sladoled. Sodišču prve stopnje povzemajoč posamezne dele svoje izpovedi in izpovedi prič očita, da je tudi v tem delu pretirano strogo, predvsem pa neživljenjsko, ocenjevalo verodostojnost izpovedi prič, ki so po njenem mnenju v bistvenem izpovedale skladno in da je zato zmotno zaključilo, da nima razloga, da ne bi sledilo nadaljnjim podatkom iz elektronskega poročila asistenta vodje recepcije hotela, da so bile v spornem obdobju odprte vse tri ″a la carte″ restavracije. Ob tem pa še izpostavlja, da tožena stranka asistenta vodje recepcije hotela ni predlagala za pričo, pač pa je priložila zgolj fotokopijo elektronskega sporočila z njegovimi odgovori na vprašanja, ki mu jih je zastavila sama. Navedeno elektronsko sporočilo po njenem mnenju ne izpolnjuje zahtev, da bi se lahko štelo za pisno izjavo priče, poleg tega pa tožnica tudi ni imela možnosti, da bi še sama postavljala vprašanja asistentu vodje recepcije hotela. Sodišču prve stopnje zato očita, da je neutemeljeno mimo izpovedb tožnice in treh prič, ki so v bistvenem izpovedale skladno, verjelo navedbam tožene stranke in se pri tem oprlo na elektronsko sporočilo asistenta vodje recepcije hotela. Glede ugotovitve sodišča prve stopnje, da storitev ″all inclusive″ ne pomeni, da je hrana in pijača na voljo 24 ur, pač pa da to pomeni, da je hrana in pijača na voljo ob določenih urah, le v določenih urah, le v določenih barih oz. restavracijah 24h ur in da natančnejši program prejmejo gostje v hotelu, pa tožnica izpostavlja, da se je odločila za storitev ″all inclusive″ in H. ... zaradi obljube, da bo hrana in pijača na voljo 24 ur na dan, saj je to za tožnico in njeno družino izredno pomembna okoliščina. Tožena stranka je tudi oglaševala, da konkretni hotel v določenih barih oz. restavracijah ponuja hrano in pijačo 24 ur na dan. Kljub temu pa je po njenem mnenju dokazni postopek pokazal, da tožnici in njeni družini storitev v takšni obliki in kvaliteti ni bila nudena, kar so z izpovedbo potrdile tožnica in priče V. C., N. C. ter M. R. V zvezi nepravilnostmi, ki se tičejo vodnega parka, sodišču prve stopnje tožnica ponovno očita, da je neutemeljeno kot neskladne štelo izpovedi tožnice in prič priče V. C., M. R. in N. C., da je skladnost njihovih izpovedi tudi v tem delu ocenjevalo neživljenjsko strogo, ko jim ni sledilo, da naj bi bilo, kljub drugačnemu oglaševanju, na voljo zgolj nekaj bazenov. Glede na to, da sodišče prve stopnje ni vnaprej določilo, kaj naj bi se štelo za večji in kaj za manjši bazen, je po njenem mnenju pričakovano, da so dojemanja različnih oseb glede velikosti bazenov različna. Kar je za nekoga večji, je za drugega manjši bazen, sploh ob dejstvu, da bazeni niso pravilnih oblik. Prav tako pa po njenem mnenju tudi ne drži ugotovitev sodišča, da sestra tožnice, torej priča V. C., ob zaslišanju naj ne bi izpovedala o številu bazenov. S povzemanjem dela njene izpovedi tako izpostavlja, da je ta priča izpovedala, da so bili zgolj trije bazeni z enim toboganom, medtem ko je predstavnik tožene stranke na sestanku pokazal sliko, na kateri je bil cel vodni park s številnimi tobogani, ter da je tudi izpovedala, da je ravno ta vodni park bil glavni razlog, da so se skupaj s tožnico odločili za ta hotel. Po mnenju tožnice je sodišče prve stopnje tudi v tem delu zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje, saj je na podlagi izpovedb tožnice in prič V. C., M. R. in N. C. po njenem mnenju možen edini zaključek, da obljubljenega in oglaševanega vodnega parka ni bilo. Tožena stranka je namreč oglaševala vodni park s 13 bazeni in 20 tobogani, tožnici je pokazala tudi takšno fotografijo, dejansko stanje pa je bilo povsem drugačno. To so potrdile tudi priče, pri čemer ni bistveno, da se njihova izpovedba ne sklada v popolnosti glede velikosti bazenov, pač pa to, da so vsi izpovedali, da so bili na voljo zgolj trije bazeni, ne pa obljubljen vodni park s 13 bazeni in 20 tobogani. V zvezi z zahtevano odškodnino za nepremoženjsko škodo pa sodišču prve stopnje tožnica očita, da je glede na zmotno ugotovljeno dejansko stanje in materialno pravno napačen zaključek, da v izvedbi storitve ni bilo napak, ki bi se štele za stvarne napake, napačno tudi zaključilo, da tožnica ni upravičena do povračila zaradi nepremoženjske škode iz naslova izgube dopusta. Izpostavlja svojo izpoved v delu, ko je povedala, da se je tega dopusta zelo veselila, ker je bil to prvi dopust, da so šli vsi skupaj, s celo družino, še z dojenčico prvič, pa tudi v delu, ko je povedala, da se domov niso vrnili spočiti in zadovoljni, pač pa so imeli katastrofalne občutke, bili so žalostni, razočarani. Ne strinja se z zaključkom sodišča prve stopnje, da tovrstna škoda ni pravno priznana, ker naj bi šlo do razhajanj med nerealnimi in neutemeljenimi subjektivnimi pričakovanji in dejanskim stanjem, saj po njenem prepričanju ne gre za nerealna subjektivna pričakovanja, pač pa za pričakovanje obljubljenega. Ob tem izpostavlja, da ji je bil pri predstavniku tožene stranke hotel predstavljen povsem v drugačni luči, kot pa se je izkazalo ob samem prihodu, predstavljene so ji bile tudi fotografije, ki sploh niso prikazovale konkretnega hotela, saj je bilo na fotografijah ogromno bazenov in vodni park, kar vse po njenem mnenju izhaja tudi iz izpovedi tožnice in prič. Ob tem izpostavlja izpoved V. C., da je bila predstavitev aranžmaja 100% drugačna, kot pa je bila na kraju samem in da je bil glavni razlog, da so se odločili za ta aranžma, ravno predstavitev s strani predstavnika v agenciji v T. in izpoved tožnice, da so ob prihodu v hotel videli, da to sploh ni hotel, ki ga je kazal predstavnik v agenciji, ter da se za ta hotel, če bi predstavnik takrat pokazal dejanski hotel in predstavil ponudbo, ki je dejansko na voljo, sigurno ne bi odločili. Tožnica na podlagi navedenega vztraja, da ne gre za nerealna in neutemeljena pričakovanja, pač pa za to, da je predstavnik tožene stranke prikazoval in obljubljal hotel in storitve v bistveno boljšem stanju in kvaliteti, kot je bilo na kraju samem, pri čemer se prikazovane fotografije hotela sploh niso ujemale z dejanskim hotelom, zato tožnica meni, da je upravičena tudi do povračila nematerialne škode zaradi izgube dopusta in da je odločitev sodišča napačna. Ob koncu pa tožnica sodišču prve stopnje še očita, da je zagrešilo bistveno kršitev postopka, saj je preseglo trditveno podlago. Tožena stranka namreč nikoli ni trdila, da je tožnici izročila ali jo kako drugače seznanila z dokumentom ″Koristne informacije in odkrita beseda - ne prezrite″, ki se sicer nanaša na potovanje na Z., kljub temu pa se v obrazložitvi na več mestih sklicuje ravno na ta dokument, in sicer v smislu, da bi se tožnica glede na opozorila v dokumentu morala zavedati drugačnega standarda, ki velja v E. Trditveno breme, da je tožena stranka seznanila oz. izročila tožnici ″Koristne informacije in odkrita beseda - ne prezrite″, nosi tožena stranka, kljub temu pa takšnih navedb, še manj pa dokazov, tekom postopka ni bilo.

3Tožena stranka na pritožbo tožnice ni odgovorila.

4Pritožba tožnice ni utemeljena.

5Pritožbeno sodišče v skladu s 1. in 2. odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP) preizkusi sodbo sodišča prve stopnje v delu, ki se pritožbeno izpodbija in v mejah razlogov, ki so v pritožbi navedeni, pri tem pa po uradni dolžnosti pazi na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., deloma 11. ter iz 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

6V tej pravdni zadevi je tožnica od tožene stranke zahtevala povrnitev kupnine za turistični aranžma v znesku 3.248,39 EUR ter plačilo odškodnine za nepremoženjsko škodo iz naslova izgube užitka na počitnicah v znesku 2.000,00 EUR. Trdila je, da je pri toženi stranki kupila turistični aranžma ″Letovanje H. 2015″ v hotelu M. ..., ki je trajal od 25. 7. 2015 do 1. 8. 2015 za skupno 6 oseb, od tega za 2 otroka. Tožnica in vsi ostali, ki so z njo potovali, pa so bili izredno nezadovoljni s kupljenim turističnim aranžmajem, saj ni odražal pisne ponudbe ter obljub in predstavitve osebja tožene stranke ob sklepanju Pogodbe. Tožnica je že v samem hotelu javila napake, od katerih je bila naknadno rešena zgolj ena, sestavljen pa je bil tudi reklamacijski zapisnik, po prihodu domov pa je tožnica na toženo stranko naslovila dopis z dne 4. 8. 2015, s katerim je uveljavljala reklamacijo na kupljeni turistični aranžma, tožena stranka pa je njeno reklamacijo zavrnila. Trdila je še, da je bila njena želja pri izbiri lokacije in turističnega aranžmaja predvsem ta, da je hotel, v katerem so nastanjeni, novejši, urejen in čist, ter da omogoča paket ″vse vključeno″ ter da ponuja veliko animacije za otroke, osebje tožene stranke pa ji je glede na te želje predlagalo aranžma All inclusive v Hotelu M. ..., pri čemer so nastanitev opisali kot prenovljeni hotel višjega razreda, ki ponuja izjemno veliko otroške animacije, predvsem v velikem vodnem parku. Iz opisa na spletni strani tožene stranke izhaja, da je le-ta ta hotel ocenila z visoko oceno 5,3 od 6, poleg tega pa tudi izpostavila, da gre za prenovljen hotel z vodnim parkom z veliko športnimi aktivnostmi, ponudbo pa je tožena stranka reklamirala tudi z naslednjimi opisi storitev: 1) glavna restavracija in 3 ″a la carte″ restavracije, 2) 13 bazenov, vodni park z 20 bazeni in tobogani, 3) brezžični internet pri recepciji, 4) kopalne brisače in ležalniki na plaži brezplačno, 5) storitev ″all inclusive″ naj bi zajemala pijačo in hrano 24 ur. Tožnica je plačala za storitev ″vse vključeno″ v standardni sobi s pogledom na morje, izražena pa je bila tudi želja po sobi v pritličju, predvsem zaradi dveh majhnih otrok. Trdila je, da so po prihodu v hotel tožnico in njene bližnje namestili v sobo v 4. nadstropju brez pogleda na morje, naslednji dan, po njeni pritožbi, pa je osebje hotela njo in z njo potujoče namestilo v avlo hotela, kjer so morali z dvema majhnima otrokoma čakati do 16.00 ure, da so se lahko namestili v obljubljeno sobo s pogledom na morje. V tem času pa so doživljali hud stres, saj so bili praktično brez sobe, s tem pa tudi brez dostopa do lastnih sanitarni prostorov, obenem pa so morali brez nujnih potrebščin za nego skrbeti za dva majhna otroka, od tega tudi za 21 mesecev starega dojenčka, ki pri tej starosti potrebuje veliko nege in spanca. Težave so se pojavile tudi pri koriščenju ležalnikov in kopalnih brisač, ki naj bi bile vsem gostom prosto dostopne ob bazenu, zaradi polne zasedenosti hoteli pa so bili vsi ležalniki z brisačami zasedeni oziroma rezervirani že takoj zjutraj, zato tožnica in njeni bližnji te storitve niso mogli koristiti. Vodni park je bil sestavljen zgolj iz 3 manjših in 2 srednjih bazenov, vsi bazeni pa so bili tako polni, da kopanje ni bilo mogoče, kljub prepovedi kopanja v oblačilih, pa se je veliko žensk kopalo oblečenih v njihova tradicionalna oblačila, na kar tožnice ni nihče opozoril. Uporaba vodnega parka je bila tako skoraj nemogoča. Hotelska soba je bila venomer razmetana, hotelsko osebje sob ni čistilo, prav tako tudi ni bila zamenjana posteljnina in kopalniške brisače, hotelski stoli in mize so bili umazani in plesnivi, hotel ni bil prenovljen, kot je bilo reklamirano oziroma je renovacija v nekaterih delih hotela še potekala, zaradi česar se je po hotelu vil prah, umazanija in hrup, prah od gradbenih del je bil prisoten tudi v restavracijah, zato je bila hrana umazana in je tožnica ni upala uživati. Tudi ponudba restavracije v hotelu je bila daleč od obljubljenega, ni bila zagotovljena ponudba hrane in pijače 24/7 v glavni restavraciji ter en obisk ″a la carte″ italijanske, orientalske ali azijske restavracije. Glavna restavracija je obratovala zgolj ob določenih urah, takrat pa je bila tako močno zasedena, da gostov vanjo niso več spuščali, tožnica in njeni bližnji pa so tako večkrat ostali celo brez obroka, saj z dojenčkom niso mogli čakati v gneči. Oglaševane ″a la carte″ restavracije so bile zaprte zaradi renovacije, odprta je bila zgolj italijanska restavracija, ki pa je bila prezasedena in niso več prejemali rezervacij. Tudi brezžični internet pri recepciji je bil mogoč le proti plačilu, reklamirane športne aktivnosti pa niso bile mogoče zaradi zanemarjene in polomljene opreme (zlomljena miza za namizni tenis). Tožnica je trdila, da je zaradi vseh teh pomanjkljivosti podala pritožbo osebju tožene stranke v hotelu in želela predčasno zapustiti hotel ter se vrniti v Slovenijo, kar pa ni bilo mogoče zaradi zapolnjene kapacitete na letalu, tožena stranka ji je sicer omogočila predhodni odhod iz hotela, vendar bi družba morala potovati z dvema različnima letaloma in ob različnih terminih, morali pa bi tudi večkrat prestopiti, zato takšna ponudba za tožnico ni bila sprejemljiva, tožena stranka pa ji je ponudila tudi drug hotel, vendar zgolj ob doplačilu, poleg tega pa tudi ni mogla garantirati, da bodo v tistem hotelu razmere boljše, zato se tožnica za to opcijo ni odločila. Zaradi nepopolno ali nekvalitetno opravljenih storitev, ki so bistveno odstopale od obljubljenih, je zato tožnica zahtevala vračilo celotne kupnine za turistični aranžma, zaradi neizpolnitve ali nepravilne izpolnitve turističnega aranžmaja pa je zahtevala tudi plačilo odškodnine za nepremoženjsko škodo iz naslova izgube užitka na počitnicah oziroma na dopustu, saj je bil neizpolnjen in zgrešen osnovni namen, zaradi katerega se je tožnica sploh odločila za to potovanje, to je kvalitetno, mirno in brez stresa preživeti dopust v hotelu višjega razreda, s pogledom na morje in z vsem tistim, kar je spadalo v sklop obljubljene hotelske ponudbe „vse vključeno“. Pričakovala je brezskrben dopust, na katerem se bo sprostila in uživala, predvsem pa da bi se zabavala z dojenčkom, s katerim je prvič šla na skupni dopust, namesto brezskrbnih počitnic pa se je njen glavni dopust spremenil v polomijo in nočno moro.

7Sodišče prve stopnje je po izvedenem dokaznem postopku¹ v točkah 35. in 36. obrazložitve izpodbijane sodbe zaključilo, da je tožnica želela družinski aranžma v hotelu s petimi zvezdicami s ponudbo ″all inclusive″, da je predstavniku tožene stranke predstavila dva pogoja, prvi je bil soba v pritličju, drugi pa, da ima hotel več bazenov, da ji je predstavnik tožene stranke ponudil hotele, ki jih običajno ponudi tistim, ki se zanimajo za hotele s petimi zvezdicami s ponudbo ″all inclusive″, in sicer hotele verige S., ki pa cenovno zanjo niso bili ugodni oziroma sprejemljivi, zato ji je ponudil hotel enake kategorizacije, s katerim so imeli v preteklosti dobre izkušnje oziroma nobenih pritožb, da ji je predstavil turistični aranžma v hotelu M. ... v H., ki naj bi zadostoval oziroma izpolnjeval njeno povpraševanje s tem, da je bila soba v pritličju zapisana samo kot ″wish-želja″, da je tožnica predstavniku tožene stranke kot pogoje pri izbiri lokacije in turističnega aranžmaja predstavila tudi neomejen dostop do hrane, brezplačen brezžični internet ter povratni let kadarkoli, pa ni bilo zatrjevano, za trditve, da je bila predstavniku tožene stranke kot glavna želja predstavljena predvsem ta, da je hotel, v katerem so nastanjeni, novejši, pa je zaključilo, da nimajo podpore v izvedenih dokazih. V točki 38. obrazložitve izpodbijane sodbe je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je hotel M. ... v H. gostom nudil tudi 1) glavno restavracija in 3 ″a la carte″ restavracije, pri čemer je v času bivanja 1 x možnost večerje v ″a la carte″ restavraciji ob predhodni rezervaciji; 2) 13 bazenov, vodni park z 20 bazeni in tobogani; 3) brezžični internet pri recepciji brezplačno; 4) kopalne brisače, ležalniki in senčniki ob bazenu in na plaži brezplačno; 5) storitev ″vse vključeno″, pa pomeni, da je pijača in hrana na voljo ob določenih urah, v določenih barih/restavracijah 24 ur; 6) samopostrežni zajtrk, kosilo in večerja, popoldanski prigrizki in sladoled, pri čemer je bilo tudi izrecno navedeno, da je program zgolj informativen in da natančnejšega prejmejo gostje v hotelu. V točki 39. obrazložitve izpodbijane sodbe je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je bila tožnica z ostalimi potniki ob prihodu v ta hotel okoli 1.00 ure nastanjena v sobi v tretjem nadstropju, ki res ni imela poglede na bazen, kot je bilo dogovorjeno s Pogodbo, pač pa pogled delno na morje in delno na naselje oziroma nedokončan objekt, da pa ne držijo trditve tožnice o prvotni nastanitvi v sobi s pogledom na gradbišče, da so lastnosti prvotno dodeljene sobe od pogodbeno dogovorjenega odstopale v tem, da soba ni imela pogleda na bazen, ne pa tudi se ta ni nahajala v pritličju, saj nastanitev v pritličju ni bila pogodbena zaveza tožene stranke, pač pa le želja tožnice in možnosti hotelirja na destinaciji. Nadalje je v točki 40. obrazložitve izpodbijane sodbe sodišče prve stopnje še ugotovilo, da je bila opisana napaka izpolnitve glede lastnosti prvotno dodeljene sobe naslednjega dne na kraju samem odpravljena, saj je bila tožnica z ostalimi potniki, ki so potovali z njo, na podlagi podane reklamacije okoli 16.00 ure nastanjena v sobi s pogledom na bazen, kot je bilo dogovorjeno s Pogodbo in tudi v pritličju, kot je bila njena želja, ob tem pa je točki 41. obrazložitve izpodbijane sodbe še ugotovilo, da so v vmesnem času (od 10.00 ure zjutraj do 16.00 ure popoldan) morali tožnica in ostali potniki, ki so potovali z njo, čakati v pritličju hotela. V točki 42. obrazložitve izpodbijane sodbe je sodišče prve stopnje zaključilo, da v izvedenih dokazih nimajo podlage tožbene trditve, da je bila hotelska soba venomer razmetana in neočiščena, ter da ni bila zamenjana posteljnina ter kopalniške brisače, saj je ugotovilo, da je bilo takšno stanje zgolj ob nastanitvi v sobo in da so po reklamaciji na recepciji sobo nato ustrezno uredili, kasneje pa so imeli brisače v sobah in da je bila posteljnina v šestih dneh bivanja v hotelu zamenjana dvakrat, torej vsaki drugi dan, kar pa po oceni sodišča prve stopnje povsem ustreza kategorizaciji spornega hotela. Tudi glede tožbenih trditev, da je bil brezžični internet pri recepciji mogoč zgolj ob plačilu, je sodišče prve stopnje zaključilo, da nimajo podlage v izvedenih dokazih (točka 43. obrazložitve izpodbijane sodbe). Nadalje je v točki 44. obrazložitve izpodbijane sodbe še ugotovilo, da tožnica ni dokazala, da je bila uporaba ležalnikov s kopalnimi brisačami ob bazenu pred hotelom plačljiva, kar bi bilo v nasprotju z obljubo tožene stranke, njihova uporaba pa ni bila možna zaradi zasedenosti, da je število ležalnikov ob hotelskih bazenih omejeno in da lahko v času visoke sezone, kot je bilo to v obravnavanem primeru, prihaja do prezasedenosti, saj število ležalnikov in kopalnih brisač ni enako številu ležišč ob polni zasedenosti hotela, pa je navedeno v publikaciji ″Koristne informacije in odkrita beseda-ne prezrite″, ugotovilo pa je še, da so ležalnike s kopalnimi brisačami ob bazenu pred hotelom imeli na voljo ob predhodni rezervaciji že zgodaj zjutraj. V točki 45. obrazložitve izpodbijane sodbe je nadalje sodišče prve stopnje tudi zaključilo, da podlage v izvedenih dokazih nimajo niti tožbene trditve, da je bilo od 13 bazenov na voljo samo 5 bazenov, od tega 3 manjši in 2 srednje velika, ter tožbene trditve, da je bila uporaba vodnega parka nemogoča. Enako velja glede na zaključke sodišča prve stopnje v točki 46. izpodbijane sodbe tudi za tožbene trditve, da je bila od treh ″a la carte″ restavracij odprta zgolj italijanska, saj je ugotovilo, da so bile odprte vse tri ″a la carte″ restavracije: italijanska, orientalska in azijska, v isti točki je še ugotovilo, da so se v hotelu v spornem času izvajala le vzdrževalna dela, na kar pa tožena stranka nima vpliva, da so bili prostori, v katerih so se izvajala vzdrževalna dela, dostopni za goste hotela, ni pa verjelo tožnici, da je bil prah od vzdrževalnih del prisoten tudi v restavracijah in da bi bila zato hrana ″umazana″, prav tako pa tudi ni ugotovilo, da bi bili hotelski stoli in mize umazani in plesnivi. Obrazložilo je še, da storitev ″vse vključeno″ ne pomeni, da je hrana in pijača na voljo 24 ur, pač pa je v opisu hotela na spletni strani tožene stranke navedeno, da navedena storitev pomeni, da je hrana in pijača na voljo ob določenih urah, le v določenih barih oziroma restavracijah 24 ur in da natančnejši program prejmejo gostje, ter da je v navedenem opisu hotela tudi navedeno, da je možnost večerje v ″a la carte″ restavraciji zgolj ob predhodni rezervaciji, iz izvedenih dokazov pa ne izhaja, da bi si tožnica in ostali potniki, ki so potovali z njo, predhodno rezervirali mizo v ″a la carte″ restavraciji. Zaključilo je še, da lahko v hotelskih restavracijah ali barih ob določenih urah pride do čakalnih vrst, čemur se, zlasti v času visoke sezone, kot je to bilo v obravnavanem primeru, ni moč izogniti, da bi zaradi prezasedenosti restavracij tožnica in njeni bližnji večkrat ostali celo brez obroka, pa iz izvedenega dokaznega postopka ne izhaja. V točki 47. obrazložitve izpodbijane sodbe je sodišče prve stopnje tudi za tožbene trditve, da reklamirane športne aktivnosti niso bile mogoče zaradi zanemarjene in polomljene opreme, pri čemer je bila konkretno zatrjevana zgolj zlomljena miza za namizni tenis, zaključilo, da nimajo podlage v izvedenih dokazih, saj je iz izpovedi tožnice in ostalih potnikov, ki so potovali z njo, ne izhaja, da zaradi morebitne neuporabnosti oziroma poškodovanosti opreme ne bilo mogoče izvajati fitnesa, tenisa, namiznega tenisa, pikada, biljarda, odbojke, košarke squasha, potapljanja. Sodišče prve stopnje je v točki 49. obrazložitve izpodbijane sodbe na podlagi vseh zgornjih ugotovitev zaključilo, da tožnici ni uspelo dokazati, da so bile turistične storitve opravljene nepopolno ali nekvalitetno v taki meri, da bi bistveno odstopale od obljubljenih, napaka izpolnitve glede lastnosti prvotno dodeljene sobe, pa je bila naslednjega dne na kraju samem odpravljena. Zaključilo je še, da je tožena stranka tožnici zagotovila storitve po pogodbi v obliki oziroma vrsti ter kakovosti, ki so glede na kategorizacijo spornega hotela v E. primerne. Čeprav je sicer verjelo tožnici, da dejansko stanje hotela ni bilo takšno kot na fotografiji na spletni strani, ki jih ji je pokazal prodajni referent pri toženi stranki, pa je sodišče prve stopnje še zaključilo, da tožena stranka ne odgovarja za informacije, ki so podane na spletnih straneh posameznega hotela in so lokalnega značaja, v publikaciji ″Koristne informacije in odkrita beseda-ne prezrite″ pa je prav tako navedeno, da so vse fotografije simbolične in prikaz (npr. sobe) ne pomeni, da bo potnik nastanjen v točno takšni sobi, kot je prikazana na katalogu in da lahko v času od izdaje kataloga do nastopa potnikovega dopusta pride do adaptacije, dograditve...., zaradi česar se posledično fotografije v katalogu ne ujemajo s trenutno situacijo na kraju samem. Končno je v točkah 50. do 55. obrazložitve izpodbijane sodbe sodišče prve stopnje tudi še zaključilo, da tožnica ni dokazala, da je zatrjevane pomanjkljivosti na kraju samem grajala na ustrezen način, ugotovilo je, da reklamacijski zapisnik na kraju samem ni bil sestavljen niti 26. niti 27. 7. 2015, ko je prišlo do prvega srečanja med tožnico in predstavnicama tožene stranke v hotelu, in da njegova sestava s strani tožnice in ostalih potnikov, ki so potovali z njo, niti ni bila zahtevana, da so se tožnica in njeni bližnji res želeli vrniti v S. z letalom, razloga za predčasno vrnitev pa niso navedli, da jim zaradi zasedenosti ni bilo možno omogočiti predčasnega čarterskega leta v S., da je tožnico in njene bližnje motilo, da so morali doplačati uporabo WI-FI-ja v preostalem delu hotela, razen na območju recepcije, da jim ni bila po godu gneča na večerji, da sta jim predstavnici tožene stranke v hotelu v zvezi s tem povedali, da je v hotelu omogočeno družinam, da lahko gredo na večerjo pol ure pred uradnim odprtjem restavracije, da je bila tožnici tudi predlagana zamenjava hotela, da ji je bil ponujen hotel iste kategorije verige S., hotel P. in še nekaj drugih hotelov, da ji je bila s strani predstavnic tožene stranke v SMS sporočilu ponujena možnost selitve v hotel iste kategorije brezplačno in še v par hotelov, ki so bili cenovno dražji in je bilo potrebno doplačilo, na SMS sporočilo s prošnjo, da sporoči, kako so se odločili, pa ni bilo odgovora, ter da kasneje tožnica in predstavnici tožene stranke na kraju samem niso več kontaktirale. V točki 56. obrazložitve izpodbijane sodbe je sodišče prve stopnje še zaključilo, da je bilo glede na to, da je bilo prvo srečanje v hotelu, na katerem so se tožnica in njeni bližnji pogovarjali s predstavnicama tožene stranke o tem, kaj jih je motilo, v ponedeljek 27. 7. 2015 zvečer in da jim je bila že na tem sestanku ponujena možnost zamenjave hotela, postopanje predstavnice tožene stranke, ko je po opravljenem poizvedovanju o drugih prostih hotelih na destinaciji oziroma o eventuelnih doplačilih storitev v njih, tožnici in ostalim, ki so potovali z njo, že naslednjega dne 28. 7. 2015 dopoldne ponudila možnost selitve v drug hotel iste kategorije in istega cenovnega razreda brez doplačila ter še v druge hotele višje kakovosti storitev z doplačilom, povsem ažurno. Zaradi ugotovitve neobstoja nepopolno ali nekvalitetno opravljenih storitev v taki meri, da bi bistveno odstopale od obljubljenih s strani tožene stranke in zaradi ugotovitve neobstoja reklamacijskega zapisnika, je sodišče prve stopnje tožbeni zahtevek tožnice za vračilo celotnega vplačanega zneska zavrnilo (točka 57. obrazložitve izpodbijane sodbe), v točki 58. obrazložitve izpodbijane sodbe je sodišče prve stopnje zaključilo, da tožnica ni utrpela nobene škode, ker so ona in ostali potniki, ki so potovali z njo, prejeli storitve, kot je bilo s pogodbo dogovorjeno v obliki, vrsti ter kakovosti, ki so glede na kategorizacijo spornega hotela v E. primerne, v točki 59. obrazložitve izpodbijane sodbe pa je sodišče prve stopnje tudi še zaključilo, da toženi stranki ni mogoče očitati niti neskrbnosti pri izbiri pogodbenega partnerja, ki je storitve opravil, torej hotela M. ..., zaradi česar je tožena stranka prosta tudi svoje odškodninske odgovornosti v skladu z 892. členom OZ. V točki 62. obrazložitve izpodbijane sodbe je sodišče prve stopnje presojalo še utemeljenost zahtevka tožnice za plačilo odškodnine za nepremoženjsko škodo iz naslova izgube užitka na počitnicah in ob tem pojasnilo, da je ugotovilo, da obseg in kakovost opravljenih storitev nista bistveno odstopala od obsega in kakovosti obljubljenih storitev, napaka izpolnitve glede lastnosti dodeljene hotelske sobe pa je bila na kraju samem odpravljena, da so v vmesnem času od izpraznitve prvotnih sob okoli 10.00 ure do nastanitve v novi sobi okoli 16.00 ure morali tožnica in ostali potniki, ki so potovali z njo, čakati v pritličju hotela, da je bil v tem času tudi porušen dnevni ritual družine, saj s prtljago in z otrokoma, od katerih je bil eden star deset let, drugi pa še ne dve leti, tožnica ni mogla zapustiti hotela in je najmlajši otrok spal kar v avli. Je pa ocenilo, da zaradi opisanega približno šest ur trajajočega čakanja na drugo sobo s pogledom na bazen, kot je bilo dogovorjeno s pogodbo, še ni mogoče zaključiti, da je imela opravljena storitev potovanja in letovanja v Hurgadi tako hude napake, da je bila za tožnico prava polomija in nočna mora, da ni mogoče zaključiti, da je bil neizpolnjen in zgrešen osnovni namen, zaradi katerega se je tožnica odločila za potovanje, to je kvalitetno, mirno in brez skrbi preživeti glavni in tudi prvi skupni družinski dopust, da je opisano tožničino duševno doživljanje počitnic posledica njenih subjektivnih pričakovanj, ki pa bistveno odstopajo od tega, kar ji je bilo obljubljeno s strani tožene stranke v opisu kupljenega turističnega aranžmaja in tudi nudeno na kraju samem, saj je nerealno in neutemeljeno pričakovati, da bosta obseg in kakovost storitev, ki jih nudijo hoteli s 5* v E., enakega obsega in kakovosti storitev, ki jih nudijo hoteli s 5* v Evropi, zato je zavrnilo tudi tožbeni zahtevek tožnice za plačilo odškodnine za nepremoženjsko škodo iz naslova izgube užitka na počitnicah. Ocenilo je, da takšna škoda ni pravno priznana niti ni posledica protipravnega oziroma nedopustnega ravnanja tožene stranke kot organizatorja potovanja.

8Ni pritrditi tožnici, da je sodišče prve stopnje zagrešilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka, ker je preseglo trditveno podlago. Ta očitek je tožnica utemeljevala z navedbo, da tožena stranka, na kateri je sicer trditveno breme, ni nikoli trdila, da je tožnici izročila ali jo kako drugače seznanila z dokumentom ″Koristne informacije in odkrita beseda-ne prezrite″, ki se sicer nanaša na potovanje na Zakintos, pa se je kljub temu sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijane sodbe na več mestih sklicevalo ravno na ta dokument. Tožnica je očitno spregledala, da se je tožena stranka že v odgovoru na tožbo z dne 24. 2. 2016 sklicevala na to listino, na strani 4 odgovora na tožbo pod točko 3. navedb pa med drugim tudi izrecno navedla ta dokument kot t.i. drugo publikacijo, s katero svoje goste opozarja, da so standardi v arabskem svetu drugačni, neprimerljivi z evropskimi, in jo tudi predložila kot dokaz v postopku, v takšnem zapisu pa je implicirana tudi trditev o vročitvi te publikacije tožnici oziroma o seznanitvi tožnice s to publikacijo, zato je bilo na tožnici, če tega dokumenta ni prejela oziroma z njim ni bila seznanjena, trditveno breme, da to okoliščino zatrjuje. Tega pa ni storila. S sklicevanjem na vsebino te listine tako sodišče ni preseglo trditvene podlage tožene stranke, ni kršilo razpravnega načela (7. in 212. člen ZPP) in posledično tudi ni zagrešilo s tem smiselno zatrjevane relativne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1. odstavka 339. člena ZPP.

9Tožnica kakšnih drugih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka v pritožbi ni konkretizirano navajala. Če pa je imela s pritožbenimi navedbami, da tožena stranka asistenta vodje recepcije hotela ni predlagala za pričo, pač pa je priložila zgolj fotokopijo elektronskega sporočila z njegovimi odgovori na vprašanja, ki mu jih je zastavila sama, da to elektronsko sporočilo ne izpolnjuje zahtev, da bi se lahko štelo za pisno izjavo priče, ter da tožnica tudi ni imela možnosti, da bi še sama postavljala vprašanja asistentu vodje recepcije hotela, v mislih, da je sodišče prve stopnje z uporabo tega dokaza kršilo načela kontradiktornosti (5. člen ZPP), pa ta kršitev ni podana. Tožena stranka je namreč elektronsko sporočilo asistenta vodje recepcije hotela predložila kot listinski dokaz in ne kot izjavo priče, nobena od pravdnih strank pa zaslišanja asistenta vodje recepcije hotela kot priče niti ni predlagala. Tožnica je bila s tem listinskim dokazom seznanjena že s prejemom odgovora na tožbo tožene stranke in se je imela možnost o tem dokazu tudi ustrezno izjaviti, v zvezi s tem dokazom po potrebi predlagati tudi še kakšne druge dokaze (tudi zaslišanje priče asistenta vodje recepcije hotela), zato z uporabo tega dokaza do kršitve načela kontradiktornosti v tem postopku ni prišlo, posledično pa tudi ni podana s tem smiselno zatrjevana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. Ker ta dokaz ni nezakonit, pri njegovi izvedbi pa tudi niso bila kršena postopkovna pravila, se je pri svoji odločitvi nanj sodišče prve stopnje lahko oprlo, je pa bil tudi ta dokaz, kot vsi ostali izvedeni dokazi, podvržen dokazni oceni sodišča prve stopnje.

10Neutemeljene so obširne pritožbene navedbe tožnice, v katerih ponavlja svoje trditve o ničnosti 17. člena Splošnih pogojev tožene stranke (zaradi obvezne sestave reklamacijskega zapisnika), ker so le-ti nepošteni do potrošnika oziroma nasprotujejo prisilnim predpisom in sicer določilom 23., 24. in 57e. člena ZVPot in vztraja pri svojem stališču, da bi moralo sodišče po uradni dolžnosti ugotoviti ničnost tega določila Splošnih pogojev. Že sodišče prve stopnje je namreč pravilno v točki 15. obrazložitve izpodbijane sodbe pojasnilo, da mora sicer sodišče res presojati ničnost splošnih pogojev po uradni dolžnosti, vendar pa mora stranka trditve, ki narekujejo takšno presojo in tvorijo podlago za izrek ničnostne sankcije, na podlagi določila 121. člena OZ oziroma 23. člena ZVPot, podati pravočasno. Tudi morebitno ničnost splošnih pogojev namreč lahko sodišče prve stopnje presoja samo v okviru podane trditvene podlage pravdnih strank, čeprav sicer pazi na ničnost po uradni dolžnosti. Tožena stranka se je na določilo 17. člena Splošnih pogojev in na obvezno pisno sestavo reklamacijskega zapisnika sklicevala že v odgovoru na tožbo, tožnica pa je trditve o nepoštenosti teh pogojev in njihovemu nasprotovanju prisilnim predpisom prvič podala šele v pripravljalni vlogi z dne 17. 4. 2018, zato jih je sodišče prve stopnje, ker niso bili podani razlogi, iz katerih bi izhajalo, da tožnica teh dejstev brez svoje krivde ni mogla navesti že na prvem naroku, ob pravilni uporabi 4. odstavka 286. člena ZPP pravilno štelo za prepozne, zato se tožnica nanje tudi v pritožbi ne more uspešno sklicevati.

11Tudi sicer pa je bila ugotovitev o neobstoju reklamacijskega zapisnika v smislu 17. člena Splošnih pogojev, ki toženo stranko odvezuje obveznosti obravnavanja reklamacij, ki jim potnik ni priložil zapisnika o reklamaciji, ki izkazuje, da pomanjkljivosti ni bilo mogoče reševati na kraju samem, le še dodatna okoliščina, s katero je sodišče prve stopnje utemeljevalo svojo odločitev o zavrnitvi tožbenega zahtevka tožeče stranke zaradi vrnitve plačane kupnine za turistični aranžma. Glavni razlog za njegovo zavrnitev je bila namreč že predhodna ugotovitev sodišča prve stopnje o neobstoju zatrjevanih nepopolno ali nekvalitetno opravljenih turističnih storitev v taki meri, da bi bistveno odstopale od obljubljenih s strani tožene stranke. Sodišče prve stopnje je namreč od vseh po tožnici zatrjevanih nepopolno in nekvalitetno izpolnjenih turističnih storitev ugotovilo zgolj eno, t.j. da prvotna soba ni imela pogleda na bazen, kot je bilo to sicer dogovorjeno s Pogodbo, vendar je bila ta napaka v storitvi še isti dan po reklamaciji tožnice na kraju samem z zamenjavo sobe tudi ustrezno in pravilno odpravljena, zato za to napako potreba po sestavi reklamacijskega zapisnika v smislu 17. člena Splošnih pogojev niti ni obstajala.

12Že neobstoj nepopolno ali nekvalitetno opravljenih turističnih storitev je sam po sebi zadosten razlog za zavrnitev tožbenega zahtevka tožnice za vračilo kupnine za turistični aranžma, zato so vse nadaljnje ugotovitve sodišča prve stopnje, ki se nanašajo na neobstoj reklamacijskega zapisnika, za odločitev v tej zadevi pravno povsem nepomembne in nebistvene. Za takšne pa se iz istega razloga izkažejo tudi vse pritožbene navedbe tožnice, s katerimi izpodbija te ugotovitve in zaključke sodišča prve stopnje, zato se do njih pritožbeno sodišče ne bo posebej opredeljevalo.

13Ker je sodišče prve stopnje v točkah 39. in 40. obrazložitve izpodbijane sodbe tudi samo ugotovilo, da je obstajala napaka izpolnitve glede lastnosti prvotno dodeljene sobe, ker le-ta ni imela s pogodbo dogovorjenega pogleda na bazen, ki pa je bila naslednjega dne (oziroma še istega dne po reklamaciji tožnice) na kraju samem odpravljena, saj je bila tožnica z ostalimi potniki, ki so potovali z njo okoli 16.00 ure nastanjena v sobi s pogledom na bazen in to celo v pritličju, kar je bila sicer le želja tožnice, ne pa obveznost tožene stranke po sklenjeni pogodbi, zaradi česar po odpravi napake tožnica v zvezi z dodeljeno sobo ni imela več nobenih pripomb, so pravno povsem nepomembne, nebistvene za odločitev o njeni pritožbi, vse obširne pritožbene navedbe tožnice, ki se nanašajo na obstoj te napake v storitvi, njeno vztrajanje pri trditvah, da ji je bila soba v pritličju, ne glede na zapis v pogodbi, obljubljena s strani tožene stranke in njeno vztrajanje pri trditvah, da ji je bila prvotno dodeljena soba s pogledom na gradbišče, zato se do vseh teh pritožbenih navedb kot nebistvenih pritožbeno sodišče ne bo posebej opredeljevalo.

14V zvezi z zatrjevanima napakama v storitvi, ki se nanašata na hrano in pijačo ter na obstoj in uporabo vodnega parka v spornem hotelu, pa vsebuje pritožba tožnice zelo obsežne navedbe o pretirani strogosti in neživljenjskosti dokazne ocene sodišča prve stopnje, še zlasti v delu, ki se nanaša na dokaze z zaslišanjem tožnice in prič, ki jih je predlagala tožnica, pa tudi o neobstoju po sodišču prve stopnje izpostavljenih nasprotij med določenimi izvedenimi dokazi in znotraj posameznih izvedenih dokazov, ki jih tožnica utemeljuje z izpostavljanje posameznih izvedenih dokazov oz. posameznih delov izvedenih dokazov, s podajo lastne dokazne ocene izvedenih dokazov in z lastnim videnjem rezultata oz. uspeha dokazovanja. Vse te pritožbene navedbe tožnice dejansko izražajo njeno nestrinjanje s samo dokazno oceno sodišča prve stopnje, kar predstavlja pritožbeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, ki pa tudi ni podan. Z lastno enostransko dokazno oceno, ki temelji na poudarjanju le posameznih izvedenih dokazov oziroma posameznih delov izvedenih dokazov, namreč tožnica ne more uspešno izpodbiti skrbne, obsežne, prepričljive in ustrezne ter življenjsko logične dokazne ocene sodišča prve stopnje, ki temelji na doslednem spoštovanju metodološkega napotka za izdelavo dokazne ocene iz 8. člena ZPP, saj z njo tožnica opozarja le na tisto, kar je njej v korist, spregleda pa celoto. Na razloge dokazne ocene sodišča prve stopnje, ki po oceni pritožbenega sodišča ni niti pretirano stroga niti ni neživljenjska, kot to neutemeljeno trdi tožnica, se zaradi njihove pravilnosti v izogib ponavljanju v celoti sklicuje tudi pritožbeno sodišče.

15Tožnica z izpostavljanjem posameznih delov izpovedi in s svojim zaključkom, da so tožnica in priče v bistvenem skladno izpovedovale, da je zaradi renovacije obratovala zgolj glavna restavracija, pri čemer so 1 x dobili vabilo v italijansko restavracijo, v kateri pa zaradi gneče ni bilo možno dobiti proste mize, sodišču prve stopnje neutemeljeno očita, da je izpovedi tožnice in prič V. C., N. C. ter M. R. glede tožbenih trditev, da je bila od treh ″a la carte″ restavracij odprta zgolj italijanska, zmotno ocenilo za neskladne in neverodostojne ter slepo verjelo elektronskemu sporočilu asistenta vodje recepcije hotela, saj je sodišče prve stopnje svoj zaključek, da v izpovedbah tožnice in ostalih potnikov, ki so z njo potovali, te tožbene trditve nimajo podlage, utemeljilo s tem, da je tožbena trditev, da je bila poleg glavne restavracije odprta le italijanska restavracija, izhajala zgolj iz izpovedi tožničine sestre (V. C.), ki je povedala, da sta se azijska restavracija in orientalska restavracija renovirali, medtem ko sta tožnica in njen mož (M. R.) celo izpovedala, da je od štirih restavracij obratovala zgolj ena, glavna restavracija, ostale pa so se renovirale, tožničin svak (N. C.) pa je izpovedoval o tem, da so bile v hotelu tri restavracije, od katerih se je ena renovirala. Tudi po prepričanju pritožbenega sodišča te izpovedi ni mogoče šteti za medsebojno skladne glede bistvenega vprašanja, koliko in katere restavracije v hotelu so takrat obratovale in katere ter koliko se jih je renoviralo, zato jim sodišče prve stopnje pravilno ni sledilo. Ker je sodišče prve stopnje v točki 46. obrazložitve izpodbijane sodbe še pojasnilo, kar pa pritožbeno niti ni izpodbijano, da je podatke iz elektronskega sporočila asistenta vodje recepcije hotela M. ... z dne 30. 9. 2015, da so bile v spornem obdobju poleg glavne restavracije odprte tudi vse tri „a la carte“ restavracije, potrdila tudi predstavnica tožene stranke na destinaciji M. K., ki jo je sodišče prve stopnje prav tako zaslišalo kot pričo v tem postopku, pa so povsem neutemeljeni tudi očitki tožnice, da je glede teh dejstev (le) slepo verjelo elektronskemu sporočilu asistenta vodje recepcije hotela.

16Neutemeljeno je tudi vztrajanje tožnice v pritožbi, da ji je bilo s storitvijo ″all inclusive″ obljubljeno, da ji bo hrana in pijača na voljo 24 ur na dan, da te storitve dokazano ni prejela ter da je zato zmotna ugotovitev sodišča prve stopnje, da storitev ″all inclusive″ ne pomeni, da je hrana in pijača na voljo 24 ur, pač pa da to pomeni, da je hrana in pijača na voljo ob določenih urah, le v določenih urah, le v določenih barih oz. restavracijah 24h ur in da natančnejši program prejmejo gostje v hotelu, saj je takšen dejanski zaključek sodišče prve stopnje, kot je samo obrazložilo v točki 46. obrazložitve izpodbijane sodbe, dokazno podprt, temelji namreč na opisu hotela M. ... na spletni strani tožene stranke, pa tudi na izpovedi kot priče zaslišane predstavnice tožene stranke v hotelu M. K., pri čemer ne gre prezreti niti zaključka sodišča prve stopnje, ki prav tako temelji na predhodno omenjenem opisu hotela, da je možnost večerje v ″a la carte″ restavraciji zgolj ob predhodni rezervaciji, iz izpovedi tožnice in ostalih potnikov, ki so z njo potovali, pa ne izhaja da bi si predhodno rezervirali mizo v ″a la carte″ restavraciji.

17Prav tako tudi ni utemeljen pritožbeni očitek tožnice, da je tudi v delu, ki se nanaša na njene trditve, da je bilo kljub drugačnemu oglaševanju, na voljo zgolj nekaj bazenov, sodišče prve stopnje neživljenjsko strogo ocenjevalo skladnost izpovedi tožnice in prič V. C. M. R. in N. C. glede števila in velikosti bazenov, ki naj bi jim bili na voljo in posledično zmotno njihove izpovedi štelo za neskladne. Zgolj z izpostavljanjem izpovedi kot priče zaslišane V. C., ki je med drugim na vprašanje pooblaščenca tožnice res tudi povedala, da so na kraju samem bili dejansko samo trije bazeni z enim malo večjim toboganom, je pa predhodno še povedala, da so koristili samo bazene ob vhodu hotela, ne pa ostalih bazenov, ker so se v njih kopale ženske v njihovih ″narodnih nošah″, in z lastnim zaključkom, da je na podlagi izpovedi tožnice in prič možen edini zaključek, da obljubljenega in oglaševanega vodnega parka s 13 bazeni in 20 tobogani ni bilo, namreč ne more izpodbiti dokazne ocene sodišča prve stopnje, ki je tudi v tem delu v točki 45. obrazložitve izpodbijane sodbe korektno povzelo izpovedi tako tožnice kot tudi vseh potnikov, ki so potovali z njo in so bili zaslišani kot priče in jih tudi ustrezno dokazno ocenilo. Kot izhaja iz povzetih izpovedi so le-ti dejansko izpovedovali zelo različno tako glede števila bazenov, ki so jim bili na voljo, kot tudi glede njihove velikosti, pričo N. C. pa je zgolj motilo to, da so se v bazenih ženske kopale v njihovih tradicionalnih oblačilih, sicer pa je sam osebno uporabljal vodni park, s čimer je ovrgel tudi trditve tožnice, da je bila uporaba vodnega parka nemogoča, zato je po mnenju pritožbenega sodišča tudi v tem delu dokazna ocena sodišča prve stopnje povsem pravilna, posledično pa je pravilen tudi zaključek sodišča prve stopnje, da izpovedi tožnice in prič V. C. M. R. in N. C. ne sledi oziroma da sledi podatkom iz elektronskega poročila asistenta vodje recepcije hotela M. ... z dne 30. 9. 2015, da so bili v sporne obdobju na voljo vsi bazeni in ne le trije manjši in dva srednje velika, kot je to trdila in še vedno trdi tožnica.

18Sodišče prve stopnje je tako povsem pravilno, dokazno podprto, ugotovilo dejansko stanje, ki ga je pritožbeno sodišče v bistvenem delu povzelo v točki 7. obrazložitve te sodbe.

19Na tako pravilno ugotovljeno dejansko stanje, predvsem pa ob dejanskih ugotovitvah sodišča prve stopnje, da je bila edina napaka v izpolnitvi turistične storitve, storjena pri prvotni dodelitvi sobe, ki ni imela dogovorjenih lastnosti, odpravljena že na kraju samem, drugih zatrjevanih napak v izpolnitvi turističnih storitev (turistične storitve opravljene nepopolno ali nekvalitetno v taki meri, da bi bistveno odstopale od obljubljenih) pa tožnica ni dokazala, je sodišče prve stopnje tudi pravilno uporabilo materialno pravo in sicer določilo 1. odstavka 893. člena OZ, ki določa, da če so bile storitve iz pogodbe o organiziranju potovanja opravljene nepopolno ali nekvalitetno, lahko potnik zahteva sorazmerno znižanje cene, pogoj pa je, da je pri organizatorju potovanja ugovarjal v osmih dneh po končanem potovanju, ko je zavrnilo tožničin tožbeni zahtevek za vračilo celotnega vplačanega zneska kupnine za turistični aranžma. Ker so tožnica in ostali potniki, ki so z njo potovali, prejeli storitve, kot je bilo s Pogodbo dogovorjeno, v obliki oziroma vrsti ter kakovosti, ki so glede na kategorizacijo spornega hotela v E. primerne, je ob pravilni uporabi določila 890. člena OZ, ki določa, da organizator potovanja odgovarja za škodo, ki jo je povzročil potniku zaradi tega, ker sploh ni izpolnil ali je le delno izpolnil s pogodbo in s tem zakonikom določene obveznosti, ki se nanašajo na organiziranje potovanja, ter določila v času sklenitve pogodbe veljavnega 1. odstavka 57g. člena ZVPot, ki določa, da organizator potovanja odgovarja za škodo, ki jo povzroči potrošniku zaradi delne ali popolne neizpolnitve pogodbe v skladu s splošnimi pravili, ki urejajo obligacijska razmerja, razen če ni s tem zakonom določeno drugače, pravilno zaključilo, da tožnica ni utrpela nobene škode, za katero bi odgovarjala tožena stranka. Ob ugotovitvah, ki pritožbeno niti niso izpodbijane, da vse do obravnavane tožničine reklamacije tožena stranka ni prejela nobenih reklamacij glede storitev v hotelu s strani drugih gostov, da znaša povprečna ocena konkretnega hotela 5,2/6 na znanem spletnem portalu H., ter ob zaključku, da je bila tožena stranka zato ob sklepanju Pogodbe utemeljeno prepričana, da so storitve v spornem hotelu, ki ima oznako lokalne kategorizacije 5*, povsem solidne, je materialno pravno pravilen tudi zaključek sodišča prve stopnje, da toženi stranki ni mogoče očitati neskrbnosti pri izbiri pogodbenega partnerja, ki je storitev opravil, torej Hotela M. ..., posledično pa je materialno pravno pravilen, v skladu s 1. in 2. odstavkom 892. člena OZ, ki določata, da organizator potovanja, ki je tretjim osebam zaupal prevoz in nastanitev (prenočitev) potnikov ali druge storitve, povezane z izvršitvijo potovanja, odgovarja potniku za škodo, nastalo zaradi tega, ker te storitve sploh niso bile ali so bile le delno izvršene, in sicer v skladu s predpisi, ki se nanašajo nanje, ter da tudi če so bile storitve izvršene v skladu s pogodbo in predpisi, ki se nanje nanašajo, odgovarja za škodo, ki je potniku nastala ob njihovi izvršitvi, razen če dokaže, da je pri izbiri oseb, ki so jih opravile, ravnal kot skrben organizator potovanja, tudi zaključek sodišča prve stopnje, da je tožena stranka tudi s tega vidika prosta svoje odškodninske odgovornosti.

20Ker tožnica odločitev o zavrnitvi njenega tožbenega zahtevka za plačilo odškodnine za nepremoženjsko škodo za izgubo užitka na počitnicah oziroma na dopustu izpodbija izključno iz razloga, ker meni, da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo dejansko stanje in uporabilo materialno pravo, ko je zaključilo, da v izvedbi storitev ni bilo napak, bi se štele za stvarne napake v smislu določila 893. člena OZ, v tem delu pa se je njena pritožba že izkazala za neutemeljeno oziroma odločitev sodišča prve stopnje za pravilno, je posledično neutemeljena tudi njena pritožba glede odločitve o zavrnitvi tožbenega zahtevka za plačilo odškodnine za nepremoženjsko škodo. Ker v skladu z določilom 5. člena Direktive Sveta 90/314 EGS z dne 13. 6. 1990 o paketnem potovanju, organiziranih počitnicah in izletih, potrošniku pripada odškodnina za nepremoženjsko škodo iz naslova izgube užitka na počitnicah oziroma na dopustu (le) v primeru neizpolnitve ali nepravilne izpolnitve turističnega aranžmaja, je sodišče prve stopnje, ko je presojalo utemeljenost tožbenega zahtevka tožnice za plačilo odškodnine za to obliko nepremoženjske škode, glede na pravilne predhodne ugotovitve, da je bila edina napaka v storitvi, ki se lahko očita toženi stranki, prvotno dodeljena soba, ki ni imela dogovorjenih lastnosti, saj ni imela pogleda na bazen, pravilno ugotavljalo, ali je tožnici zaradi te napake v izpolnitvi nastala ta oblika nepremoženjske škode.

21Pritožbeno sodišče v celoti sprejema kot pravilne tudi dokazno podprte ugotovitve in zaključke sodišča prve stopnje v točki 62. obrazložitve izpodbijane sodbe, da je bila ta edina napaka izpolnitve glede lastnosti dodeljene hotelske sobe na kraju samem odpravljena, da so v vmesnem času od izpraznitve prvotnih sob okoli 10.00 ure do nastanitve v novi sobi okoli 16.00 ure morali tožnica in ostali potniki, ki so potovali z njo, čakati v pritličju hotela, da je bil v tem času tudi porušen dnevni ritual družine, saj s prtljago in z otrokoma, od katerih je bil eden star deset let, drugi pa še ne dve leti, tožnica ni mogla zapustiti hotela in je najmlajši otrok spal kar v avli, pa tudi njegovo oceno, da zaradi opisanega približno šest ur trajajočega čakanja na drugo sobo s pogledom na bazen, kot je bilo dogovorjeno s Pogodbo, še ni mogoče zaključiti, da je imela opravljena storitev potovanja in letovanja v H. tako hude napake, da je bila za tožnico prava polomija in nočna mora, da ni mogoče zaključiti, da je bil neizpolnjen in zgrešen osnovni namen, zaradi katerega se je tožnica odločila za potovanje, to je kvalitetno, mirno in brez skrbi preživeti glavni in tudi prvi skupni družinski dopust, da je opisano tožničino duševno doživljanje počitnic posledica njenih subjektivnih pričakovanj, ki pa bistveno odstopajo od tega, kar ji je bilo obljubljeno s strani tožene stranke v opisu kupljenega turističnega aranžmaja in tudi nudeno na kraju samem, saj je nerealno in neutemeljeno pričakovati, da bosta obseg in kakovost storitev, ki jih nudijo hoteli s 5* v E., enakega obsega in kakovosti storitev, ki jih nudijo hoteli s 5* v Evropi. Drugačno stališče tožnice, za katerega se zavzema tudi v pritožbi, je po oceni pritožbenega sodišča pravno zmotno. Ob pravilni uporabi 5. člena Direktive Sveta 90/314 EGS je zato sodišče prve stopnje povsem pravilno zavrnilo tudi tožbeni zahtevek tožnice za plačilo odškodnine za nepremoženjsko škodo iz naslova izgube užitka na počitnicah, saj takšna škoda ni pravno priznana, prav tako pa tudi ni posledica protipravnega oziroma nedopustnega ravnanja tožene stranke kot organizatorja potovanja.

22Ker je tožnica odločitev o stroških pravdnega postopka izpodbijala le zato, ker naj bi bila odločitev sodišča prve stopnje glede glavne stvari zmotna, ne nasprotuje pa obsegu in višini odmerjenih potrebnih pravdnih stroškov tožene stranke, je glede na pravilnost odločitve sodišča prve stopnje o glavni stvari, neutemeljena tudi njena pritožba zoper stroškovni del odločitve sodišča prve stopnje.

23Pritožba tožnice se ob obrazloženem pokaže za neutemeljeno. Pri odločanju o pritožbi pritožbeno sodišče tudi ni zasledilo kršitev, na katere mora paziti po uradni dolžnosti (350. člena ZPP), zato je pritožbo tožnice zoper izpodbijano sodbo kot neutemeljeno zavrnilo in izpodbijano sodbo potrdilo v skladu s 353. členom ZPP.

24Tožnica s pritožbo ni uspela, zato mora v skladu s 1. odstavkom 154. člena v zvezi s 1. odstavkom 165. člena ZPP svoje stroške pritožbenega postopka nositi sama.

¹ Dokazi, ki jih je sodišče izvedlo, so navedeni v točki 13. obrazložitve izpodbijane sodbe.