VSL Sodba II Kp 42163/2014

I. Ob odločanju o pritožbi zagovornika obtoženega A. A. se izpodbijana sodba po uradni dolžnosti spremeni tako, da se

obtoženega A. A.,

ki je sin ... in ..., rojen v ..., s stalnim prebivališčem v ..., državljan Republike Slovenije, zaposlen v družbi X., v zunajzakonski skupnosti, brez otrok, lastnik osebnega vozila Fiat, prejema plačo v višini ... do ..., ni predkaznovan, ni v drugem kazenskem postopku,

iz razloga po 1. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP)

oprosti obtožbe,

da je iz koristoljubnosti zato, da bi sebi pridobil protipravno premoženjsko korist, spravil koga z lažnivim prikazovanjem dejanskih okoliščin v zmoto in ga s tem zapeljal, da je ta v škodo svojega premoženja kaj storil, pri tem pa je zaporedoma storil več istovrstnih dejanj, ki glede na način storitve pomenijo enotno dejavnost, s tem, da je

obljubljajoč, da se pogodbe o naročniških razmerjih uničijo in tako ni potrebno plačati nobene naročnine, s temi navedbami, ki pa so bile lažne, pa je dosegel, da sta B. B. in C. C. sklenila naročniška razmerja pri spodaj navedenih operaterjih ter pri tem prejela mobilne telefone, katere sta prodala obdolžencu, ki jih je odkupil za polovično ceno, tako da sta

C. C.:

1./ dne 30. 4. 2013 pri mobilnem operaterju Y. v ... sklenil naročniško pogodbo za naročniški paket ... na obdobje 24 mesecev ter aneks k pogodbi, na podlagi katerega je dobil mobilni aparat Samsung Galaxy S3 za ceno 1,00 EUR, njegova dejanska vrednost pa je bila 600,00 EUR, ter ga prodal obdolžencu, ki mu je za predmetni telefon izročil 350,00 EUR, s čimer je C. C. oškodoval za 250,00 EUR;

2./ dne 3. 5. 2013 pri mobilnem operaterju Z., trgovina ... v ... sklenil pogodbo o naročniškem razmerju za dobo 24 mesecev za naročniški paket .. ter aneks k pogodbi, na podlagi katerega je dobil subvencioniran GSM aparat znamke Sony Experia Z-1 za ceno 1,00 EUR, njegova dejanska vrednost pa je znašala 528,00 EUR, katerega je za 350,00 EUR prodal obdolžencu, s čimer je C. C. oškodoval za 178,00 EUR;

z obema dejanjem pa je C. C. oškodoval za skupno 428,00 EUR;

B. B.:

1./ dne 13. 5. 2013 pri mobilnem operaterju Ž. v ... podaljšal svojo naročniško pogodbo, s katero je dodatno sklenil naročniški paket ... za obdobje 24 mesecev ter s tem pridobil subvencioniran GSM aparat znamke Apple Iphone 5 za ceno 1,00 EUR, njegova vrednost pa je bila sicer 678,00 EUR, katerega je za ceno 350,00 EUR prodal obdolžencu, pri čemer ga je le-ta oškodoval za 328,00 EUR;

2./ istega dne pri mobilnem operaterju Z. v ... B. B. sklenil pogodbo o naročniškem razmerju za osnovni paket za obdobje 24 mesecev ter prevzel subvencioniran GSM aparat znamke Sony Xperia Z-1 za ceno 1,00 EUR, njegova dejanska vrednost pa je bila 528,00 EUR, katerega je izročil obdolžencu, kateri mu je za prejeti telefon izročil 350,00 EUR, s čimer je B. B. oškodoval za 178,00 EUR;

3./ dne 14. 5. 2013 pri mobilnem operaterju Y. v ... sklenil naročniško pogodbo za naročniški paket ... 12 za dobo 24 mesecev ter aneks k naročniški pogodbi, na podlagi katerega je prejel subvencioniran GSM aparat znamke Samsung Galaxy S3 za ceno 1,00 EUR, njegova vrednost pa je bila 600,00 EUR, katerega je po prejemu izročil obdolžencu, ki mu je za prejeti telefon izročil 350,00 EUR, s čimer je B. B. oškodoval za 250,00 EUR;

s čimer naj bi storil nadaljevano kaznivo dejanje goljufije po prvem odstavku 211. člena v zvezi s prvim odstavkom 54. člena KZ-1.

II. Po tretjem odstavku 105. člena ZKP se oškodovanec B. B. s premoženjskopravnim zahtevkom napoti na pravdo.

III. Po prvem odstavku 96. člena ZKP bremenijo stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki obtoženca ter potrebni izdatki in nagrada zagovornika, proračun.

1Okrožno sodišče v Ljubljani je obtoženega A. A. spoznalo za krivega nadaljevanega kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1 v zvezi s prvim odstavkom 54. člena KZ-1. Izreklo mu je pogojno obsodbo z določeno kaznijo deset mesecev zapora in preizkusno dobo dveh let, ob tem pa je obtožencu določilo tudi posebni pogoj, in sicer da v roku dveh let od pravnomočnosti sodbe oškodovancu B. B. plača 756,00 EUR in da v enakem roku plača s kaznivim dejanjem pridobljeno protipravno premoženjsko korist. Sodišče je razsodilo o premoženjskopravnem zahtevku oškodovanca B. B. ter odločilo o odvzemu s kaznivim dejanjem pridobljene premoženjske koristi in o stroških kazenskega postopka.

2Zoper sodbo se je „iz vseh razlogov“, po vsebini pa zaradi zmotno ugotovljenega dejanskega stanja in zoper odločbo o kazenski sankciji, pritožil obtoženčev zagovornik. Višjemu sodišču je predlagal, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe očitanega kaznivega dejanja, oz. podredno, da mu v okviru izrečene pogojne obsodbe določi kazen tri mesece zapora in preizkusno dobo eno leto.

3V izpodbijano sodbo je pritožbeno sodišče poseglo po uradni dolžnosti.

4Ob preizkusu izpodbijane sodbe po uradni dolžnosti je pritožbeno sodišče ugotovilo, da je sodišče prve stopnje v škodo obtoženca prekršilo kazenski zakon na način iz 1. točke 372. člena ZKP (prvi odstavek 383. člena ZKP). Dejanja, za katera je bil obtoženec spoznan za krivega, namreč nimajo znakov kaznivega dejanja.

5V sodbi, s katero spozna obtoženca za krivega, izreče sodišče, katerega kaznivega dejanja ga spozna za krivega. Pri tem navede (med drugim) dejstva in okoliščine, ki so znaki kaznivega dejanja (1. točka prvega odstavka 359. člena ZKP). Po ustaljeni sodni praksi mora opis kaznivega dejanja obsegati vse prvine posameznega kaznivega dejanja. Opis kaznivega dejanja namreč predstavlja okvir za ugotavljanje dejanskega stanja in mora biti konkretiziran do te mere, da po eni strani omogoča pravno vrednotenje obtoženčevega ravnanja oziroma sklepanje o obstoju ali neobstoju kaznivega dejanja, po drugi strani pa uresničevanje obtoženčeve pravice do obrambe, ki je lahko učinkovita le, če so zakonski znaki kaznivega dejanja, ki se mu očita, v opisu dejanja v zadostni meri konkretizirani.

6Sodna praksa je enotna v tem, da morajo biti v opisu dejanja zakonski znaki oziroma pravni pojmi, s katerimi so v kazenskem zakonu opisana posamezna kazniva dejanja, praviloma opredeljeni z navedbo konkretnih dejstev in okoliščin, če je to mogoče in smiselno. Sprejeta je tudi razlaga, da v primeru, da opis kaznivega dejanja obsega tudi abstraktni dejanski stan, ki sicer ni nujni in obvezni del opisa, sestavljata abstraktni in konkretni del opisa celoto. Sodišče od primera do primera presoja, ali je opis kaznivega dejanja konkretiziran do te mere, da omogoča pravno vrednotenje oziroma sklepanje o obstoju ali neobstoju kaznivega dejanja.

7Zakonski znak kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1 je tudi dejstvo, da drugemu (ki ravna v zmoti) ali tretjemu (zaradi ravnanja drugega, ki je v zmoti) nastane premoženjska škoda. Škoda je vsakršni premoženjski minus, podan v času dokončane izvršitve tega kaznivega dejanja. 211. člen KZ-1 drugače kot npr. kaznivo dejanje tatvine ne varuje stvari oz. lastništva na stvari, temveč izrecno varuje premoženje, torej premoženjski položaj v vsej njegovi celovitosti. Premoženje kot zakonski znak pomeni celovit položaj posameznika, zato o nastanku škode govorimo le takrat, ko posameznik utrpi neto minus svojega premoženja, kar pomeni, da je treba pri ugotavljanju obstoja in obsega škode upoštevati tudi morebitne koristi, ki jih prejme oškodovanec. Tudi njegovo subjektivno doživljanje prikrajšanja v smislu, da posel ni tako dober, kot je menil, ni pomembno, saj je škoda kot premoženjski minus načeloma objektivna kategorija¹.

8Obtoženec naj bi z lažnivimi obljubami oškodovancema, da se bodo pogodbe o naročniških razmerjih pri operaterjih mobilne telefonije uničile in da oškodovancema tako ne bo treba plačati nobene naročnine, dosegel, da sta sklenila skupno pet naročniških razmerij oz. paketov. S tem sta vsakič prejela nov mobilni aparat za 1,00 EUR, vsak vreden okoli 600,00 EUR. C. C. naj bi obtožencu nato prodal dva na ta način dobljena mobilna telefona, B. B. pa tri. Za vsakega od petih mobilnih telefonov naj bi obtoženec plačal 350,00 EUR. Škoda, ki naj bi zadela premoženje oškodovancev, po opisu dejanj izhaja prav iz dejstva, da naj bi obtoženec mobilne telefone „odkupil za polovično ceno“, saj naj bi na ta način oškodovancema nastala premoženjska škoda v višini razlike med dejansko vrednostjo novih mobilnih aparatov in kupnino, ki jima jo je izročil obtoženec (tj. 350,00 EUR).

9S tem, ko naj bi oškodovanca obtožencu nove mobilne telefone prodala po ceni, ki je ustrezala polovici dejanske vrednosti, pa zanju premoženjska škoda ni mogla nastati. Iz konkretnega dela opisa izhaja, da sta oškodovanca ob sklenitvi naročniških pogodb oz. paketov prejela vsakič mobilni telefon za ceno 1,00 EUR, ki sta jih nato prodala obtožencu za 350,00 EUR, torej sta imela s posli premoženjsko korist. Ta naj ne bi dosegla dejanske vrednosti mobilnih aparatov, temveč je bila za polovico manjša, vendar to ne pomeni, da gre pri razliki za premoženjsko škodo oz. prikrajšanje, saj se premoženje oškodovancev zaradi obtožencu očitanega lažnivega prikazovanja dejanskih okoliščin ni zmanjšalo, temveč povečalo za (vsakič) 350,00 EUR. V sklenitev naročniških pogodb oz. paketov naj bi oškodovanca resda bila zapeljana, kar pomeni, da je pridobitev novih mobilnih aparatov vzročno povezana z obtožencu očitanim izvršitvenim ravnanjem, nadaljnja „pretvorba“ oblike premoženja iz lastništva okoli 600,00 EUR vrednega mobilnega aparata v 350,00 EUR v denarju pa ne pomeni premoženjske škode. Iz konkretnega dela opisa namreč ne izhaja, da bi bila oškodovanca zavedena o dejanski vrednosti mobilnih telefonov, ki sta jih ob sklenitvi oz. podaljšanju naročniških pogodb prejela za ceno 1,00 EUR in nato obtožencu prodala za 350,00 EUR. V smislu premoženjskih posledic za oškodovanca je iz opisa dejanj razvidno samo to, da naj bi sklenila več naročniških pogodb oz. paketov za dobo 24 mesecev in da sta vsakokrat za ceno 1,00 EUR prejela nov mobilni aparat, s prodajo slednjih obtožencu pa sta vsakič zaslužila 350,00 EUR.

10Obtoženec naj bi oškodovanca v sklepanje naročniških pogodb pri mobilnih operaterjih zapeljal s tem, da jima je lažnivo obljubljal, da bodo pogodbe o naročniških razmerjih uničene in da jima potemtakem ne bo treba plačati nobene naročnine. Oškodovanca naj bi zaradi prejema mobilnih telefonov za 1,00 EUR sklenila pet naročniških pogodb, vse za obdobje 24 mesecev, verujoč, da bodo uničene in da naročnin ne bosta plačala. Premoženjsko škodo bi zato lahko predstavljali le zneski naročnine in s tem povezani drugi stroški oz. izdatki. Toda v opisu dejanj tovrstna premoženjska škoda ni konkretizirana, saj niso navedena nobena dejstva o dolžnostih oškodovancev, ki bi izhajala iz sklenjenih naročniških pogodb, niti niso določno navedene kakšne druge negativne premoženjske posledice le-teh.

11Po pooblastilu iz prvega odstavka 394. člena ZKP je pritožbeno sodišče v izpodbijano sodbo poseglo po uradni dolžnosti in obtožencu iz razloga po 1. točki 358. člena ZKP izreklo oprostilno sodbo. Navedb pritožbe njegovega zagovornika posledično ni presojalo.

12Odločba o premoženjskopravnem zahtevku oškodovanca B. B. temelji na tretjem odstavku 105. člena ZKP, odločba o stroških kazenskega postopka pa na prvem odstavku 96. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 98. člena ZKP.

¹ Povzeto po Vodičar, A.: Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), 2. knjiga, Uradni list RS, 2019, str. 547.