VSRS Sklep VIII Ips 191/2018

I. Reviziji se ugodi, sodbi sodišč druge in prve stopnje se razveljavita ter se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških revizijskega postopka se pridrži za končno odločbo.

1Sodišče prve stopnje je ugotovilo obstoj terjatve tožnika do toženke iz naslova dodatka za nadurno delo v skupnem bruto znesku 24.332,21 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneskov, zapadlih do vključno julija 2010 od 12. 8. 2010, zapadlih od avgusta 2010 dalje pa od vsakega 18. v mesecu za pretekli mesec ter iz naslova neupravičenega odtegljaja v višini 50 EUR neto z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 12. 8. 2010 dalje; v presežku je zahtevek iz naslova dodatka za nadurno delo in odtegljaja zavrnilo (I. točka izreka). Ugotovilo je obstoj terjatve toženke do tožnika iz naslova preveč izplačanih dnevnic v znesku 4.641,26 EUR neto (II. točka izreka). Neto terjatev tožnika iz I. točke izreka je pobotalo s terjatvijo toženke iz II. točke izreka do višine 4.641,26 EUR neto. Za preostali znesek je odločilo, da ga je toženka dolžna plačati po odvodu davkov in prispevkov v neto znesku, z zakonskimi zamudnimi obrestmi (III. točka izreka). Ugotovilo je, da je tožnik upravičen do dodatka za nadurno delo in da mu je toženka neupravičeno odtegnila 50 EUR. S sporazumom o medsebojnih obveznostih, ki sta ga stranki sklenili 21. 12. 2012, se po presoji sodišča prve stopnje tožnik ni mogel odpovedati pravicam, ki mu gredo po zakonu. Odločitev o zahtevku je nadalje utemeljilo z obrazložitvijo, da toženka ni dokazala, da je tožniku izplačala vse ure, ki jih je opravil, pri čemer je sledilo tožnikovi evidenci in izračunom sodnega izvedenca.

2Sodišče druge stopnje je pritožbi tožnika v celoti, pritožbi toženke pa delno ugodilo in I. točko izreka sodbe sodišča prve stopnje preoblikovalo (v višino ugotovljene terjatve ni poseglo), II. točko izreka pa spremenilo tako, da je odločilo, da ne obstoji terjatev toženke do tožnika iz naslova preveč izplačanih dnevnic v znesku 4.641,26 EUR neto. Spremenilo je tudi izrek o stroških, v ostalem pa je potrdilo nespremenjeni izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje. V celoti se je strinjalo s presojo, da je tožnik do dodatka za nadurno delo upravičen in kot pravilno potrdilo postopanje sodišča prve stopnje, ki je o zahtevku odločilo na podlagi navedb tožnika o obsegu nadurnega dela z obrazložitvijo, da delodajalec nosi dokazno breme in mora poskrbeti za ustrezna dokazila za dokazovanje neutemeljenosti tožbenega zahtevka delavca, ki zahteva plačilo dodatka za nadurno delo. Neobstoj terjatve iz naslova preveč izplačanih delnic je utemeljilo s sklicevanjem na 191. člen Obligacijskega zakonika (OZ, Uradni list RS, št. 83/2001 in naslednji), ki določa, da kdor kaj plača, čeprav ve, da ni dolžan, nima pravice zahtevati nazaj, razen, če si je pridržal pravico zahtevati nazaj ali če je plačal, da bi se izognil sili. Pri tem je kot nerelevantno štelo dejstvo, da tožnik v pobot uveljavljani terjatvi ni ugovarjal.

3Vrhovno sodišče je s sklepom VIII DoR 99/2018 z dne 20. 6. 2018 dopustilo revizijo glede vprašanj:

- ali je sodišče druge stopnje pravilno uporabilo materialno pravo, ko je, sklicujoč se na odločbo Ustavnega sodišča št. Up-63/03 z dne 2. 2. 2005 (pravilno: 27. 1. 2005) zavzelo stališče, da se toženka v tej zadevi ne more uspešno sklicevati na sporazum, ki je bil med strankama sklenjen po prenehanju delovnega razmerja in pri sklenitvi katerega je tožnika zastopal kvalificiran pooblaščenec - odvetnik;

- ali je pravilno stališče sodišča druge stopnje, da v premoženjskem delovnem sporu (v konkretni zadevi sporu glede plačila nadur) velja obrnjeno trditveno in dokazno breme;

- ali je pravilno stališče sodišča druge stopnje, da z zavrnitvijo dokaznih predlogov toženke slednji ni bilo onemogočeno dokazovanje odločilnih dejstev;

- ali je sodišče druge stopnje pravilno uporabilo materialno pravo, ko je ugotovilo, da Kolektivna pogodba za obrt in podjetništvo velja tudi za toženko, čeprav je uveljavljala, da ta kolektivna pogodba zanjo na podlagi določil Obrtnega zakona ne velja;

- ali je sodišče druge stopnje v zvezi s pobotnim ugovorom toženke, kateremu tožnik ni ugovarjal, lahko uporabilo 191. člen Obligacijskega zakonika in tako zgolj ob uporabi materialnega prava pobotni ugovor toženke ob izostanku vsakršne trditvene podlage tožnika zavrnilo?

4Toženka v reviziji glede prvega dopuščenega vprašanja navaja, da je sodišče napačno uporabilo navedeno ustavno odločbo, saj stališča, ki ga je zavzelo Ustavno sodišče, ni mogoče generalno posploševati na vse sporazume, ki jih sklenejo delavci z delodajalci. Tožnika je pri sklepanju sporazuma zastopal odvetnik; seznanjen je bil tudi z njegovimi posledicami, konkretno tudi glede prejemkov, ki mu jih toženka domnevno ni izplačala. Tega sodišče druge stopnje ni upoštevalo. Stališče sodišča bi pomenilo, da je vsakršen sporazum med delavcem in delodajalcem neveljaven, čeprav je namen sporazuma običajno dogovor o medsebojnih pravicah, kar pomeni vsebinsko tudi vsaj delno odpoved določenim pravicam in zahtevkom v zameno za kakšno drugo ugodnost. Sodišče druge stopnje ni upoštevalo, da je sporazum med delavcem in delodajalcem treba razlagati ob uporabi določb 82. do 84. člena OZ (tako tudi Vrhovno sodišče v sodbi VIII Ips 408/2009 z dne 7. 12. 2010). Ravnanje sodišča po mnenju toženke predstavlja ne le zmotno uporabo materialnega prava temveč tudi bistveno kršitev določb pravdnega postopka, saj toženki zaradi napačnih materialnopravnih izhodišč ni bilo omogočeno dokazovanje odločilnih dejstev, kar pomeni, da ji ni bila dana možnost obravnave pred sodiščem (kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP). Kršena ji je bila ustavna pravica do izjave, ker ni bilo upoštevano načelo kontradiktornosti. V zvezi z drugim dopuščenim vprašanjem navaja, da v premoženjskih delovnih sporih ne velja pravilo o obrnjenem trditvenem in dokaznem bremenu. ZPP pojma trditveno breme niti ne pozna. Po stališču sodišča druge stopnje bi morala toženka, ki je dolžna voditi evidenco o delovnem času, v sodnem postopku konkretno navesti, kakšen obseg nadurnega dela je tožnik opravil oziroma, da je opravil manj nadurnega dela, kot ga zatrjuje in navedbe tudi dokazati. Šlo naj bi za ustaljeno sodno prakso, ki pa izhaja zgolj iz lastnih stališč sodišča druge stopnje. Toženka meni, da so pravila o trditvenem in dokaznem bremenu napačno uporabljena, saj v določbah Zakona o evidencah na področju dela in socialne varnosti (ZEPDSV) ter Zakona o delovnem času in obveznih počitkih mobilnih delavcev ter o zapisovalni opremi v cestnih prevozih (ZDCOPMD) nimajo podlage. Določbe teh zakonov ne posegajo v pravila o trditvenem in dokaznem bremenu, stališče sodišča druge stopnje glede tega pa je celo v diametralnem nasprotju z jasnimi in nedvoumnimi določbami Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Uradni list RS, št. 26/99 in naslednji) ter dejstvom, da ZDR-1 obrnjenega dokaznega bremena v premoženjskopravnih delovnih sporih ne predpisuje. Prav tako v tovrstnih sporih ne obstajajo zakonske domneve, neutemeljenost katerih bi bil dolžan zatrjevati in dokazovati delodajalec. Celo v zadevah, kjer resnično velja obrnjeno dokazno breme, delavec ni razbremenjen procesne dolžnosti, da navede dejstva, ki utemeljujejo njegov zahtevek (sodba VIII Ips 230/2015 z dne 23. 2. 2016, VIII Ips 38/2016 z dne 21. 6. 2016). Sodišče ni presojalo ustreznosti s strani tožnika predlaganih dokazov, na podlagi katerih bi prišlo do prevalitve procesnega dokaznega bremena na toženko. Toženka je ves čas zatrjevala in dokazovala, da je izplačala vse ure dela, ki jih je zanjo opravil tožnik. V dokaz neutemeljenosti tožnikovih nesubstanciranih navedb je predložila listine, ki jih je dolžna voditi po ZEPDSV in ZDCOPMD. Sodišče teh listin ni presojalo. Postopanje sodišča druge stopnje toženka ocenjuje kot bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s 7. in 212. členom ZPP. Glede tretjega dopuščenega vprašanja toženka navaja, da so bili njeni dokazni predlogi neutemeljeno zavrnjeni. Na podlagi evidence delovnega časa, izpisov digitalnega tahografa in poročil o poti, to je izpisa iz GPS sledilne naprave na tožnikovem tovornjaku, bi bilo mogoče ugotoviti, da je toženka evidenco delovnega časa vodila pravilno in v skladu z izpisi digitalnega tahografa. Predlagala je tudi postavitev izvedenca. Vse dokazne predloge je sodišče zavrnilo, ker naj bi bili neverodostojni podatki iz tahografa. Kot je bilo ugotovljeno, je s tahografi manipuliral tožnik sam, sodišče prve stopnje pa je vnaprej ocenilo, da bi bili dokazi z vpogledom vanje neverodostojni. Sodišče druge stopnje je takšno postopanje potrdilo. S tem je potrdilo vnaprejšnjo dokazno oceno, ki ni dopustna. Sodišče ni enakopravno obravnavalo strank in očitno tožniku verjelo že na besedo in verodostojnosti njegovih dokazov ni presojalo (odločilo je na podlagi evidenc, ki jih je tožnik pisal, „ko se mu je ljubilo“, doma, enkrat na dva meseca oziroma enkrat na mesec in pol za nazaj). Tako pisano „evidenco“ je sodišče štelo za verodostojen tožnikov dokaz. Poleg tega sodišče druge stopnje mestoma izvedensko mnenje ocenjuje za verodostojno, kljub temu, da temelji na listinah toženke, ki naj bi bile neverodostojne. Tako je v postopku ista listina v dokaz navedb ene stranke ocenjena za verodostojno, v dokaz navedb druge stranke pa za neverodostojno. Vse navedeno kaže na arbitrarnost postopanja in kršitev procesnih določb ter ustavnih jamstev. Glede četrtega dopuščenega vprašanja toženka sodišču druge stopnje očita zmotno uporabo materialnega prava glede presoje, da jo zavezuje Kolektivna pogodba za obrt in podjetništvo (Ur. l. RS št. 73/2008 in naslednji), čeprav ta, upoštevajoč Obrtni zakon (Ur. l. RS št. 40/2004 in naslednji), za delodajalca, kot je toženka, ne velja. Glede petega dopuščenega vprašanja toženka navaja, da tožnik pobotnemu ugovoru ni oporekal, zato je presoja sodišča druge stopnje, da to ne pomeni, da priznava terjatev nasprotne stranke, v direktnem nasprotju z drugim odstavkom 214. člena ZPP.

5Tožnik v odgovoru na revizijo predlaga njeno zavrnitev.

6Revizija je utemeljena.

7Revizijsko sodišče preizkusi izpodbijano sodbo samo v tistem delu in glede tistih konkretnih pravnih vprašanj, glede katerih je bila revizija dopuščena (371. člena ZPP).

8Sodišče prve stopnje je v ponovljenem postopku (v prvotnem postopku je tožbeni zahtevek zavrnilo) ugotovilo, da je bil tožnik zaposlen pri toženki od 20. 7. 2006 do 3. 12. 2012 na delovnem mestu voznik tovornjaka, da mu je delovno razmerje prenehalo na podlagi redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti in da je s toženko 21. 12. 2012 podpisal sporazum o medsebojnih obveznostih v prisotnosti svojega odvetnika. S sporazumom sta stranki potrdili, da je toženka izpolnila vse svoje obveznosti do tožnika in da po podpisu sporazuma druga do druge nimata več nikakršnih finančnih zahtevkov iz naslova obveznosti iz delovnega razmerja. Sodišče prve stopnje sporazuma ni štelo za relevantnega z obrazložitvijo, da je pravica do plače, kamor sodi tudi dodatek k plači za nadurno delo, neodtujljiva pravica, ki se ji delavec, ne more odpovedati. Sklicevalo se je na odločbo Ustavnega sodišča Up 63/2003 z dne 27. 1. 2005 o tem, da se delavec ne more odpovedati pravicam iz delovnega razmerja, ki mu gredo po zakonu. Nadalje je ugotovilo, da so delavci manipulirali s tahografi in zaključilo, da je toženka, ker je vedela za to manipulacijo, vedela tudi za nadurno delo tožnika in ga dopuščala. Evidence delovnega časa, ki temeljijo na takih tahografih, zato ni štelo za verodostojno. Ker je tožnik na tahograf nastavljal magnet, je prišlo do nepravilnega prikazovanja časa, ki se šteje v delovni čas mobilnih delavcev. Zavzelo je stališče, da delavcu, ki dnevno manipulira s tahografom, ni mogoče odvzeti pravice dokazovanja dejansko opravljenega dela z drugimi dokazi, ne glede na to, ali je prišlo do manipulacije v interesu delavca ali delodajalca. Tožnik je obseg opravljenih nadur dokazoval s predložitvijo lastne evidence delovnega časa. Zahteval je, da toženka predloži potne naloge, iz katerih bo razviden obseg opravljenega dela in nadur. Toženka ni predložila dokazov, ki bi dokazovali nasprotno in je le navajala, da je obveznosti do tožnika izpolnila. Potni nalogi, ki jih je zahtevalo sodišče in druga dokumentacija, naj bi bili uničeni v poplavi.

9Sodišče druge stopnje je pretežni del ugovorov toženke zavrnilo in poudarilo, da se je sodišče prve stopnje v prvotnem postopku zmotno oprlo na podatke neverodostojnih tahografov in evidence toženke o izrabi delovnega časa, ki temeljijo na podatkih tahografov. Štelo je, da je sodišče prve stopnje v ponovljenem postopku pravilno izvedlo in ocenilo dokaze, ki so bili za odločitev relevantni, zavrnilo pa tiste, katerih izvedba ne bi prispevala k razjasnitvi dejanskega stanja. Za pravilno je štelo, da je sodišče prve stopnje izhajalo iz navedb tožnika o obsegu nadurnega dela in soglašalo s presojo, da toženka ni dokazala, kakšen obseg nadurnega dela je tožnik opravil, oziroma da je opravil manj nadurnega dela, kot ga zatrjuje.

K prvemu vprašanju: ali je sodišče druge stopnje pravilno uporabilo materialno pravo, ko je, sklicujoč se na odločbo Ustavnega sodišča št. Up-63/03 z dne 2. 2. 2005 (pravilno: 27. 1. 2005) zavzelo stališče, da se toženka v tej zadevi ne more uspešno sklicevati na sporazum, ki je bil med strankama sklenjen po prenehanju delovnega razmerja in pri sklenitvi katerega je tožnika zastopal kvalificiran pooblaščenec – odvetnik?

10Stališče sodišča druge stopnje, da se delavec ne more veljavno odpovedati pravici iz delovnega razmerja, ki mu gre po zakonu, sklicujoč se na odločbo Ustavnega sodišča RS Up-63/03 z dne 27. 1. 2005, je načeloma pravilno, če gre za vnaprejšnjo odpoved. Iz sporazuma, ki sta ga sklenili stranki 21. 12. 2012, ne izhaja, da se tožnik kakšni pravici izrecno odpoveduje (sploh pa ne, da se ji odpoveduje vnaprej), pač pa sta stranki vanj zapisali, da druga do druge nimata več nikakršnih finančnih zahtevkov in da so vse obveznosti delodajalca do njega poravnane. Zato primerjava s situacijo iz citirane odločbe Ustavnega sodišča, kjer se je delavka vnaprej izrecno odpovedala pravici do odpravnine, niti ni ustrezna. Delavec se vnaprej pravici, ki mu gre po zakonu, ne more veljavno odpovedati. S pravico, ki jo je že pridobil, oziroma s terjatvijo, ki je že zapadla, pa lahko prosto razpolaga in se ji tudi „odpove“ tako, da je pač ne uveljavlja, jo odstopi¹ ali pa se z delodajalcem, v mejah, ki so začrtane s tretjim odstavkom 3. člena ZPP, o njej poravna ali sporazume. Kot izhaja iz prvega odstavka 1053. člena OZ je lahko predmet poravnave vsaka pravica, s katero lahko kdo razpolaga. Poravnava ima naravo pogodbe o medsebojnih pravicah in obveznostih strank, kar enako velja za sporazum med delavcem in delodajalcem. V skladu s prvim odstavkom 82. člena OZ se določila pogodbe uporabljajo tako, kot se glasijo, pri razlagi spornih določil pa je po drugem odstavku treba iskati skupen namen pogodbenikov in določilo razumeti tako, kot ustreza načelom obligacijskega prava. Stranki sta sporazum z dne 21. 12. 2012 sklenili po tem, ko je bila tožniku pogodba o zaposlitvi odpovedana, torej po tem, ko so zapadle že vse vtoževane terjatve. Zato bi se moralo sodišče druge stopnje opredeliti do vsebine sporazuma (ki ga tožnik zaradi morebitnih napak volje ne izpodbija) in ne bi smelo zavrniti toženke z golim sklicevanjem na citirano ustavno odločbo (odgovor na prvo vprašanje). Dejstvo, da je tožnika pri sklenitvi sporazuma zastopal odvetnik, v tej fazi postopka ni pomembno. Upoštevati pa ga bo moralo sodišče v ponovljenem postopku, kot tudi to, da morajo stranke pri sklepanju pogodb ravnati s skrbnostjo, ki se zahteva v pravnem prometu (6. člen OZ).

K drugemu vprašanju: ali je pravilno stališče sodišča druge stopnje, da v premoženjskem delovnem sporu (v konkretni zadevi sporu glede plačila nadur) velja obrnjeno trditveno in dokazno breme?

11Pravilo o trditvenem bremenu je zajeto v 7. in 212. členu ZPP, enako kot pravilo o dokaznem bremenu. Po prvem odstavku 7. člena ZPP morajo stranke navesti vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke (trditveno breme) in predlagati dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo (dokazno breme). Po 212. členu ZPP mora vsaka stranka navesti dejstva (trditveno breme) in predlagati dokaze (dokazno breme), na katere opira svoj zahtevek ali s katerim izpodbija navedbe in dokaze nasprotnika.

12Sodišče druge stopnje ni zavzelo izrecnega stališča, da v premoženjskopravnem delovnem sporu velja obrnjeno dokazno breme. Je pa očitno, da izhaja s takšnega stališča (14. točka obrazložitve), ko navaja, da je v primeru, ko delavec zahteva plačilo dodatka za nadurno delo, delodajalec tisti, „ki nosi dokazno breme in mora poskrbeti za ustrezna dokazila za dokazovanje neutemeljenosti tožbenega zahtevka (ker je vse obveznosti do delavca plačal oziroma ker delavec nadurnega dela sploh ni opravil)“. Stališče je zmotno, saj v premoženjskopravnem delovnem sporu, kakršen je tudi spor o pravici in plačilu dodatka za delo preko polnega delovnega časa, ne veljajo pravila o obrnjenem dokaznem bremenu (odgovor na drugo vprašanje). Kot pravilno opozarja toženka v reviziji, za takšno stališče ni podlage v materialnem pravu, konkretno v Zakonu o evidencah na področju dela in socialne varnosti (ZEPDSV) ter Zakonu o delovnem času in obveznih počitkih mobilnih delavcev ter o zapisovalni opremi v cestnih prevozih (ZDCOPMD), na katera se sklicuje sodišče druge stopnje, niti v ZDR-1, ki določa obrnjeno dokazno breme le v primeru zatrjevane diskriminacije (šesti odstavek 6. člena) in odpovedi pogodbe o zaposlitvi (84. člen). Prav tako v tovrstnih sporih ne obstajajo zakonske domneve, neutemeljenost katerih bi bil dolžan zatrjevati in dokazovati delodajalec.

13Če delavec meni, da mu delodajalec dolguje plačilo za delo preko polnega delovnega časa, mora navesti dejstva, ki to potrjujejo in v potrditev teh dejstev ponuditi ustrezne dokaze. Dokazno breme, da je poravnal vse obveznosti do delavca iz naslova delovnega razmerja (17. točka obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje) je res na delodajalcu, vendar šele, ko delavec dokaže, da je ta obveznost nastala. Konkretno to pomeni, da mora delavec dokazati, da je opravil delo preko polnega delovnega časa in koliko. Tožnik je navajal, da je v obdobju od septembra 2007 do novembra 2012 opravil večje število nadur. V dokaz je predložil lastno evidenco ter predlagal, naj toženka predloži potne naloge. Toženka je trdila, da tožnik ni opravil zatrjevanega števila nadur in trdila, da mu je izplačala vse, kar je bila dolžna. Predložila je evidenco delovnega časa, ki je temeljila na tahografih, oziroma evidencah, ki jih je bila dolžna voditi po zakonu in dokaze, da je vse tako evidentirane ure plačala.

14Uspeh dokazovanja sodišče strne z upoštevanjem 8. člena ZPP, ki določa, da sodišče odloči po svojem prepričanju na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh skupaj ter na podlagi uspeha celotnega postopka, katera dejstva se štejejo za dokazana. Če sodišče na podlagi izvedenih dokazov ne more ugotoviti kakega dejstva, sklepa o njem na podlagi pravila o dokaznem bremenu (215. člen ZPP).

K tretjemu vprašanju: ali je pravilno stališče sodišča druge stopnje, da z zavrnitvijo dokaznih predlogov toženke slednji ni bilo onemogočeno dokazovanje odločilnih dejstev?

15Sodišče druge stopnje je v 10. in 11. točki obrazložitve zavrnilo pritožbeni očitek o bistveni kršitvi iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki naj bi jo zagrešilo sodišče prve stopnje, ker ni izvedlo s strani toženke predlaganih dokazov. Navedlo je, da je sodišče utemeljeno zavrnilo dokaze, ki ne bi mogli prispevati k razjasnitvi odločilnih dejstev. Evidence delovnega časa po stališču sodišča druge stopnje toženka ni mogla dokazovati s podatki iz tahografov, ker so ti neverodostojni zaradi manipuliranja z njimi.

16Iz navedenega izhaja, da je sodišče z vnaprejšnjo dokazno oceno toženki preprečilo dokazovanje odločilnega dejstva, namreč da je tožniku plačala vse, kar je bila dolžna. Zato stališče, da ji ni bilo onemogočeno dokazovanje odločilnih dejstev, ni pravilno (odgovor na tretje vprašanje). Absurdno je očitati toženki, da ni dokazala, da je tožniku plačala vse nadure, oziroma da jih je opravil manj, kot zatrjuje, saj je toženka dokazovala, da je ure, ugotovljene na podlagi evidence, ki jo je po zakonu dolžna voditi, plačala (in da torej več ur ni opravil), sodišče pa je dokazne predloge, ki jih je predlagala, zavrnilo. Če je že vnaprej štelo, da so tahografi neverodostojen dokaz, je bil najmanj enako neverodostojen tožnikov dokaz (za nazaj spisana evidenca, ki niti ne zajema celotnega obdobja, za katerega so bile vtoževane in končno, zgolj na podlagi tožnikovih trditev, tudi priznane nadure). S tem, ko toženki dokazovanja odločilnega dejstva sploh ni dopustilo, češ da predlagani dokazi niso verodostojni, do nekaterih dokazov in dokaznih predlogov pa se ni opredelilo², je sodišče storilo absolutno bistveno kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Ravnanje pomeni tudi kršitev ustavne pravice do poštenega sojenja (22. člen Ustave RS), saj toženki pred sodiščem ni bilo zagotovljeno enako varstvo pravic.

K četrtemu vprašanju: ali je sodišče druge stopnje pravilno uporabilo materialno pravo, ko je ugotovilo, da Kolektivna pogodba za obrt in podjetništvo velja tudi za toženko, čeprav je uveljavljala, da ta kolektivna pogodba zanjo na podlagi določil Obrtnega zakona ne velja?

17Sodišče druge stopnje je s sklicevanjem na Uredbo o določitvi obrtnih dejavnosti in obrti podobnih dejavnosti (Ur. l. RS št. 18/2008) zavzelo stališče, da za toženko velja Kolektivna pogodba za obrt in podjetništvo. Po prvem odstavku 5. člena Obrtnega zakona (Ur. l. RS št. 40/04 – UPB in naslednji) je obrtna dejavnost tista dejavnost, za katero veljajo naslednje značilnosti: da gre za proizvodno ali storitveno dejavnost na podlagi individualnih naročil, da se opravlja proizvodnja le v majhnih serijah ter da serijska proizvodnja ne obsega pretežnega dela dejavnosti, da se uporabljajo stroji, orodja in tehnične naprave, ki so primerne za opravljanje dejavnosti po predhodni alineji in da nimajo značilnosti tekočih trakov ali avtomatiziranega delovnega procesa, da je osebni angažma v proizvodnji, izvajanju storitev ali pri vodenju podjetja prevladujoč, da se opravlja trajno. Po drugem odstavku 5. člena pa se ne glede na določbe prvega odstavka za obrtno dejavnost ne šteje, če jo opravlja gospodarski subjekt, ki ima organizirane posamezne poslovne funkcije kot zaokrožene faze poslovnega procesa (npr. finančna, nabavna, prodajna in proizvodna funkcija); se opravlja v majhnem obsegu, kot dopolnitev ostalim dejavnostim gospodarskega subjekta; če jo opravlja gospodarski subjekt, ki se v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, razvršča med velike in srednje družbe. Po 4. členu citirane Uredbe je dejavnost cestnega tovornega prometa (šifra 49.410) obrti podobna dejavnost. Ni sporno, da je ta dejavnost glavna dejavnost toženke. Vendar pa je toženka zatrjevala obstoj okoliščin, zaradi katerih je ni mogoče šteti med delodajalce, ki opravljajo obrti podobno dejavnost. Do teh okoliščin se sodišče ni opredelilo, čeprav so za presojo, ali se za toženko uporablja Kolektivna pogodba za obrt in podjetništvo, odločilne. Kot je določeno v 2. členu citirane Uredbe, se kot obrtna ali obrti podobna dejavnost opravlja v skladu z značilnostmi, opredeljenimi v 5. členu Obrtnega zakona. Če pod pogoji iz drugega odstavka 5. člena Obrtnega zakona dejavnosti ni mogoče šteti za obrtno, potem pod enakimi pogoji tudi dejavnosti toženke ni mogoče šteti za obrti podobno dejavnost (odgovor na četrto vprašanje). Pravica do dodatka za delo preko polnega delovnega časa je zagotovljena z zakonom (druga alineja prvega odstavka 128. člena ZDR), ki le glede višine napotuje na ureditev v kolektivni pogodbi. Kolektivna pogodba za dejavnost prevoza blaga v cestnem prometu je bila odpovedana in nova ni bila sklenjena, pravice zaposlenih v tej dejavnosti pa v spornem obdobju tudi na drug način³ niso bile urejene. Vendar pa to ne pomeni, da v primeru, če delajo preko polnega delovnega časa, do dodatka niso upravičeni. Če delodajalca ne zavezuje nobena kolektivna pogodba, je treba izhajati iz ureditve pravice v drugih kolektivnih pogodbah. Večina v spornem času veljavnih kolektivnih pogodb pa je določala dodatek za delo preko polnega delovnega časa najmanj v višini 30%.

K petemu vprašanju: ali je sodišče druge stopnje v zvezi s pobotnim ugovorom toženke, kateremu tožnik ni ugovarjal, lahko uporabilo 191. člen OZ in tako zgolj ob uporabi materialnega prava pobotni ugovor toženke ob izostanku vsakršne trditvene podlage tožnika zavrnilo?

18Toženka je v pobot tožnikovi terjatvi uveljavljala znesek 4.641,26 EUR neto. Tožnik pobotnemu ugovoru ni nasprotoval. Kot je pravilno pojasnilo sodišče druge stopnje, je upravičenost uveljavljanja terjatve do vrnitve zahtevanega zneska stvar pravilne uporabe materialnega prava, o kateri odloča sodišče. Vendar ne brez vsakršne podlage. Sodišče druge stopnje za presojo, da toženka ob upoštevanju 191. člena OZ ne more zahtevati vrnitve tistega, kar je plačala, čeprav je vedela, da tega ni dolžna, ni imelo podlage (odgovor na peto vprašanje). Toženka je pobotni ugovor utemeljevala s trditvijo, da je bil znesek, izplačan kot dnevnice, namenjen kritju le teh, preostanek pa morebitnim viškom ur. Ker tožnik ni zatrjeval nasprotnega (da presežek plačila ni bil namenjen kritju viška ur; prav višek ur pa je tožnik v sporu zatrjeval), presoja, da je toženka plačala nekaj, kar ni bila dolžna, temelji na dejstvu, ki ni bilo ugotovljeno. Zato materialno pravo v zvezi s pobotnim ugovorom ni bilo pravilno uporabljeno.

19Glede na ugotovljeno zmotno uporabo materialnega prava v zvezi s sporazumom strank z dne 21. 12. 2012 in v zvezi s pobotnim ugovorom ter posledično na nepopolno ugotovitev dejanskega stanja in glede na ugotovljene bistvene kršitve določb pravdnega postopka je Vrhovno sodišče na podlagi drugega odstavka 380. člena ZPP in prvega odstavka 379. člena ZPP sodbi sodišč druge in prve stopnje razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V ponovljenem postopku naj sodišče prve stopnje upošteva v tem sklepu poudarjena izhodišča in o zadevi ponovno odloči.

20Odločitev o stroških revizijskega postopka se pridrži za končno odločbo.

¹ Primerjaj sklep VS RS VIII Ips 178/2013 z dne 25. 11. 2013, VIII Ips 80/2014 z dne 27. 10. 2014.
² V vlogi z dne 8. 8. 2016 je po tem, ko je bila prva sodba sodišča prve stopnje razveljavljena in je bilo prvič zavzeto stališče, da tahografi niso verodostojen dokaz, predlagala vpogled v GPS sledilni sistem, digitalne tahografe (voznikove dnevne aktivnosti), sodnega izvedenca za tahografe, vpogled v tožnikov potni list.
³ Za določeno obdobje leta 2007 ter za leti 2008 in 2009 je na primer za delavce pri delodajalcih v zasebnem sektorju, ki opravljajo dejavnost na pridobiten način in za katere ni sklenjena ustrezna kolektivna pogodba dejavnosti, veljala Kolektivna pogodba o načinu usklajevanja plač, povračilu stroškov v zvezi z delom in regresu za letni dopust (Ur. l. RS št. 76/2006), oziroma Kolektivna pogodba o izredni uskladitvi plač za leto 2007 in načinu usklajevanja plač, povračilu stroškov v zvezi z delom in drugih osebnih prejemkih za leti 2008 in 2009 (Ur. l. RS št. 62/2008), ki sta določali, da znaša dodatek za delo preko polnega delovnega časa najmanj 30% .