VSM Sklep II Kp 2979/2016

Pritožbi zagovornika obdolženega F.M. se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred popolnoma spremenjen senat.

1Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje obdolženega F.M. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let po prvem odstavku 173. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in mu po prvem odstavku 173. člena KZ-1 izreklo kazen tri leta zapora. Po drugem odstavku 105. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je mladoletno oškodovanko s celotnim premoženjskopravnim zahtevkom v znesku 10.500,00 EUR napotilo na pravdo. Po prvem odstavku 95. člena ZKP je obdolžencu naložilo plačilo stroškov kazenskega postopka in sodne takse ter stroškov pooblaščenke mladoletne oškodovanke, ki bodo odmerjeni s posebnim sklepom.

2Proti taki sodbi se je pritožil obdolženčev zagovornik zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 8. in 11. točke prvega odstavka in drugega odstavka 371. člena ZKP ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da obdolženca oprosti obtožbe.

3Pregled zadeve na pritožbeni stopnji je pokazal, da je pritožba utemeljena.

4Po mnenju zagovornika je sodišče prve stopnje zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in po drugem odstavku te določbe, ker je kršilo določbe 83. člena v zvezi z 235. in 236. členom ZKP, ko je v veliki meri oprlo izpodbijano sodbo na izvedensko mnenje izvedenke psihiatrične stroke prof. dr. M.T. Izvedensko mnenje razen v delu, ali je mladoletna E.M. sposobna razumeti vsebino pouka, ki ga mora biti deležna privilegirana priča, bi moralo biti po mnenju obrambe izločeno iz spisa zato, ker se je izvedenka seznanila z dokazi, ki bi morali biti oziroma so bili kasneje kot nedovoljeni iz spisa izločeni. Ko je izvedenka delala izvedensko mnenje, se je v spisu seznanila z vsebino uradnega zaznamka policije z dne 26. 1. 2016 o zbranih obvestilih od otroka E.M.

5Iz izvedenskega mnenja izhaja, da je izvedenka torej pregledala spis, kar pomeni, da se je seznanila tudi z vsebino uradnega zaznamka, ki se je v tistem času še nahajal v spisu. Izvedenka sicer ne povzema vsebine uradnega zaznamka v celoti in izrecno, vendar pa ga v njem navaja v nekaterih delih, ki so bili na podlagi sklepa sodišča prve stopnje I K 2979/2016 z dne 6. 7. 2017 v zvezi s sklepom pritožbenega sodišča V Kp 2979/2016 z dne 29. 8. 2017 pod 3. alinejo 1. točke izločeni.

6Sodišče prve stopnje je na glavni obravnavi dne 13. 3. 2018 (list. št. 124 - druga stran) na podlagi 338. člena ZKP sklenilo, da bo od preiskovalnega sodnika zahtevalo opravo posameznega preiskovalnega dejanja, in sicer zaslišanje mladoletne oškodovanke E.M. Ker pa je od pregleda oziroma izdaje izvedenskega mnenja za mladoletno oškodovanko preteklo že določeno obdobje, je odredilo, da bo izvedenka oškodovanko najprej pregledala, potem pa ponovno podala mnenje (odredba list. št. 196), ali je mladoletna oškodovanka sedaj sposobna razumeti pomen pravnega pouka priči iz drugega odstavka 236. člena ZKP, torej da zoper obdolženca, ki je njen dedek, ni dolžna pričati ter posledice morebitnega pričanja, kar bo v pomoč preiskovalni sodnici pri oceni o tem, ali je mladoletna oškodovanka glede na svojo starost in duševno razvitost sposobna razumeti pomen pravice, da ni dolžna pričati. Izvedenka je svoje mnenje dne 10. 4. 2018 dopolnila tako, da je na zahtevano vprašanje v odredbi odgovorila, da oškodovanka tudi sedaj še ni sposobna razumeti pomen pravnega pouka privilegirani priči. Vendar pa je izvedenka sama svoje prejšnje mnenje še dopolnila, kar je imelo za posledico, da je sodišče prve stopnje na predlog zagovornika obdolženca s sklepom I Kpr 2979/2016 z dne 17. 4. 2018 (list. št. 207) izločilo del dopolnitve psihiatričnega izvedenskega mnenja, in sicer zadnji stavek na strani tri, ki se začne s tekstom: "to (glede na razliko s prejšnjim)..." in konča na začetku četrte strani.

7Na podlagi zgoraj ugotovljenih in navedenih okoliščin pritožbeno sodišče poudarja, da izvedenka tako v prvem mnenju, kot njegovi dopolnitvi več ne povzema vsebine uradnega zaznamka, ker je ta že bil izločen po določbi drugega odstavka 83. člena ZKP, izločeni pa so bili tudi že deli izvedenskega mnenja v tej zvezi. Vendar pa je bila izvedenka z vsebino tega uradnega zaznamka ves čas seznanjena, zaradi česar je nanj svoje izvedensko mnenje tudi delno oprla. To pa posledično pomeni tudi potrebo po izločitvi tistega dela izvedenskega mnenja, ki zajema tak nedovoljeni dokaz, saj bi v nasprotnem primeru sodišče nedopustno zaobšlo določbo 83. člena ZKP. Sodišče prve stopnje bi zato moralo, ko je izvedenka v prvem izvedenskem mnenju zapisala, da oškodovanka E.M. ni sposobna razumeti vsebine pouka, ki ga mora biti deležna privilegirana priča, iz spisa izločiti tako uradni zaznamek z dne 26. 1. 2016 kot izvedensko mnenje in določiti novega izvedenca, ki bi odgovoril na nadaljnja vprašanja izvedencu po odredbi. Pri tem je potrebno upoštevati dejstvo, da izvedensko mnenje izhaja vzročno - posledično iz izločenega, nedovoljenega uradnega zaznamka o izjavi privilegirane priče iz faze preiskave. Čeprav izvedensko mnenje samo po sebi ni bilo pridobljeno nezakonito, je torej dokaz, pridobljen na podlagi vednosti o nedovoljenem dokazu, oziroma reprodukcija izločenega nedovoljenega dokaza.

8Smisel izločitve dokazov je v tem, da se nezakoniti dokazi na sojenju ne uporabijo in da se z njimi ne seznani sodnik, ki vsebinsko odloča o zadevi (obtožbi).¹ Možnost, da se sodnik seznani z dokazom, na katerega se sodba ne sme opirati (čeprav ni bil pridobljen v nasprotju z ustavno določenimi človekovimi pravicami in temeljnimi svoboščinami ali kršitvijo določb kazenskega postopka, in v ZKP ni neposredne podlage za njegovo izločitev), nujno sproži tudi vprašanje njegove nepristranskosti.² Nobenega dvoma ni, da se je sodnik, ko se je seznanil z izvedenskim mnenjem, seznanil tudi z vsebino izločenega dokaza.

9Iz ustavno sodne presoje izhaja, da sodnik s stranko ali s spornim predmetom ne sme biti povezan tako, da bi to lahko povzročilo ali pa vsaj ustvarilo upravičen dvom, da sodnik v sporu ne more odločati objektivno, nepristransko in z izključnim upoštevanjem pravnih kriterijev. Eden izmed temeljnih pogojev za ugotovitev nepristranskega sojenja je prepoved, da bi sodno funkcijo opravljala oseba, glede katere obstajajo okoliščine, ki vzbujajo dvom o njeni nepristranskosti oziroma objektivnosti, pri čemer iz pravice do nepristranskosti sojenja izhaja tudi zahteva, da sodišče pri ravnanju v konkretni zadevi ustvarja oziroma ohrani videz nepristranskosti.³ Ni dovolj, da sodišče v postopku ravna in odloča nepristransko, sodišče mora biti sestavljeno tako, da ne obstajajo nikakršne okoliščine, ki bi vzbujale dvom v videzu nepristranskosti sodnikov.⁴

10Morebitna kršitev tega načela oziroma pravice do sodnega varstva iz 23. člena Ustave Republike Slovenije, ki zajema tudi pravico do nepristranskega sodnika, lahko ima (vedno) vpliv na pravilnost, zakonitost in ustavno skladnost postopka in izdane sodbe. Zato se v izpodbijani odločitvi sodišča prve stopnje ustvarja videz objektivne nepristranskosti sodišča, zaradi česar je pritožbeno sodišče odredilo novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom, saj bodo s tem odpravljeni vsi pomisleki o pristranskosti sodišča prve stopnje.

11Glede na ugotovljeno kršitev določb kazenskega postopka je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom. Pred novim sojenjem bo moral predsednik senata sodišča prve stopnje, ki je izreklo izpodbijano sodbo, iz spisa izločiti tudi dokaze, ki vsebujejo reprodukcijo vsebine že izločenih dokazov (da se z njihovo vsebino, ki je takšna, da bi lahko vplivala na njegovo odločitev, ne bo seznanil spremenjen senat - 4.a točka 39. člena ZKP). Zatem pa bo moralo sodišče prve stopnje zagovor obdolženca in ostale dokaze ponovno izvesti (tudi z novim izvedencem psihiatrične stroke) in oceniti ter ugotoviti, ali so v ravnanju obdolženca podani vsi zakonski znaki očitanega mu kaznivega dejanja po prvem odstavku 173. člena KZ-1.

12Sklep pritožbenega sodišča temelji na določbi prvega odstavka 392. člena ZKP.

¹ VS RS I Ips 25248/2010 z dne 8. 3. 2012 in druge.
² VS RS I Ips 65361/2012 z dne 19. 1. 2017.
³ Odločbe Ustavnega sodišča RS Up-57/14 z dne 26. 1. 2017, Up-217/2015 z dne 7. 7. 2016, Up-679/2006 z dne 10. 10. 2007 in druge
⁴ Odločba Ustavnega sodišča RS U-I-149/99 z dne 3. 4. 2003.