VSM Sklep I Cpg 276/2018

I. Pritožbi se ugodi, sodba sodišča prve stopnje razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

1Sodišče prve stopnje je z uvodoma navedeno sodbo v točki I izreka zavrnilo tožbeni zahtevek na plačilo 9.656,73 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 7.779,15 EUR od 11. 1. 2015 do plačila in od zneska 1.877,58 EUR od 23. 6. 2015 do plačila. V posledici tega je v isti točki izreka zavrnilo tudi zahtevek na povrnitev stroškov postopka. Iz točke II izreka izhaja, da je tožeča stranka (v nadaljevanju tožnica) dolžna plačati toženi stranki (v nadaljevanju toženki) stroške postopka v znesku 1.812,63 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti do plačila.

2Tožnica z odločitvijo sodišča prve stopnje ne soglaša. Sodbo izpodbija iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP).

Čeprav sodišče prve stopnje ni sledilo navedbam toženke, da debelina asfalta (14 cm) ni bila predmet dogovora med sedanjima pravdnima strankama (točka 7 obrazložitve), je kljub temu štelo, da tožnica ni uspela dokazati, da asfaltna površina ne dosega dogovorjene debeline 14-ih cm, kot je to ugotovil Zavod za gradbeništvo Slovenije (v nadaljevanju ZAG) v svojem Poročilu z dne 10. 8. 2015 (v nadaljevanju Poročilo ZAG). ZAG je na podlagi odvzetih vzorcev ugotovil, da je debelina asfalta v povprečju vsaj za 1 cm nižja od dogovorjenih 14-ih cm.

Tožnica je svoje trditve dokazovala s Poročilom ZAG, z izvedencem mag. Ž. P. in pridobljenimi dobavnicami, iz katerih je razvidna količina naročenega oziroma dobavljenega asfalta. Slednja (ponovno) opozarja na dejstvo, da toženka dobavnic ni predložila oziroma si ni prizadevala pojasniti, kakšne količine asfalta je naročila, kar vse potrjuje trditev tožnice, da je toženka dobavila premalo asfalta. Ne glede na navedeno pa sodišče (samo) na podlagi prejetih dobavnic (zaradi njihove nepopolnosti in različnih oznak asfalta na njih) natančne količine dobavljenega asfalta ni moglo ugotoviti. Navedeno pa ne spreminja dejstva, da je manjko pri dobavi potrjen s Poročilom ZAG. Ugotovitve ZAG je sodišče prve stopnje upoštevalo kot del trditvene podlage, pri čemer ni mogoče spregledati, da je v postopku imenovani izvedenec mag. Ž. P. v svojem mnenju ni ugotovil razlogov za neustreznost poročila ZAG. Glede na navedeno upoštevanje pred pravdo pridobljenega mnenja ne pomeni kršitve iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. ZAG je poleg Gradbenega inštituta ZRMK, ki posluje na istem naslovu, edina institucija na področju Slovenije, ki lahko preveri ustreznost odvzetih vzorcev asfalta. Zaradi visokih stroškov izdelave novega mnenja bi imenovanje nove izvedene organizacije za tožnico predstavljajo nesorazmerno finančno breme.

Sodišče prve stopnje je v obravnavani zadevi napačno ugotovilo, da je toženka z deli začela že 26. 11. 2014 in ne šele v začetku decembra 2014. Trditve, da so se dela začela že v novembru 2014, je toženka podala šele po prvem naroku za glavno obravnavo, zato jih ni mogoče upoštevati. Graja tožnice v tej smeri je pravočasna. Sicer pa trditve toženke v tej smeri niti niso točne. Toženka je v novembru izvajala le pripravljalna dela, do vgradnje asfalta pa je prišlo šele v decembru istega leta. Zaradi tega dobave asfalta družbe T. d.o.o. v mesecu novembru za presojo niso odločilne.

Ker toženka ni predložila svojih naročilnic ali dobavnic asfalta in ker je nezadostne količine asfalta potrdila neodvisna strokovna institucija, pri odvzemu vzorcev pa je sodelovala tudi toženka, je mogoče s stopnjo gotovosti napraviti zaključek o utemeljenosti tožbenega zahtevka.

Tožnica sodišču druge stopnje predlaga, da „pritožbi ugodi in tožbenemu zahtevku v celoti ugodi“.

3Toženka v odgovoru na pritožbo nasprotuje pritožbenim ugovorom in predlaga potrditev izpodbijane tožbe.

4Pritožba je utemeljena.

5Ker je bila izpodbijana sodba izdana po uveljavitvi ZPP-E, se v skladu s tretjim odstavkom 125. člena Prehodnih in končnih določb ZPP-E postopek pred sodiščem druge stopnje nadaljuje po določbah ZPP-E.

6Zaradi dvoma v sprejeto dokazno oceno in zaradi „poskusa“ odprave procesnih kršitev na pritožbeni stopnji je sodišče druge stopnje v skladu z drugim odstavkom 347. člena ZPP razpisalo pritožbeno obravnavo. Izvedba obravnave je bila smiselna tudi zato, da se v skladu z načelom odprtega sojenja stranki seznani z izhodišči sodišča druge stopnje o utemeljenosti pritožbe in da strankama možnost sklenitve poravnave. Na pritožbeni obravnavi je sodišče druge stopnje v soglasju s strankama, ki sta vztrajali vsaka pri svojih stališčih, povzelo ves potek dokazovanja in odločilo o pritožbi tožnice. Glede na naravo procesnih kršitev, ki jih pred sodiščem druge stopnje ni (bilo) mogoče odpraviti, je pritožbi ugodilo, izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (prvi odstavek 354. člena ZPP). Tako kot v vseh drugih zadevah je pritožbeni preizkus opravilo v okviru pritožbenih navedb in po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP).

7Utemeljena je pritožbena graja, da ima pred pravdo pridobljeno Poročilo ZAG glede na okoliščine obravnavanega primera neposredno dokazno vrednost. Za obravnavano zadevo ni (neposredno) uporabljiva odločba VS RS II Ips 748/2005 z dne 15. 2. 2007, na katero se v točki 9 obrazložitve sklicuje sodišče prve stopnje. Drži sicer, kar je v tej odločbi poudarilo vrhovno sodišče, da v primeru obrazložene graje zasebno pridobljenega strokovnega mnenja, le - tega ni mogoče uporabiti v dokazne namene, saj je treba upoštevati strogo formaliziran postopek dokazovanja z izvedenci (243. - 256. člen ZPP), a je treba okoliščine v tej smeri v vsakem primeru posebej presoditi.

8V obravnavani zadevi je tožnica (naročnik) toženko (izvajalca) obvestila o nastalih težavah v zvezi z asfaltno površino. Ker ji slednja ni ponudila adekvatnih rešitev, se je tožnica obrnila na ZAG in toženki v postopku preiskave vgrajene asfaltne površine omogočila sodelovanje. Odvzem asfaltnih jeder je izvedel predstavnik ZAG na petih naključno izbranih mestih, pri odvzemu sta bila prisotna predstavnik naročnika in izvajalca, ki sta izbrala mesta odvzema asfaltnih jeder.

9Res je, da je strokovno analizo naročila tožnica, a s sodelovanjem toženke, ki izbiri ZAG očitno ni nasprotovala. V postopku izbire mest odvzema asfaltnih jeder je toženka sodelovala, pri čemer iz Poročila ZAG, ki to dejstvo potrjuje (stran 4), nikjer ne izhaja, da bi bile pri izbiri mest odvzema asfaltnih jeder kakršnekoli težave (da toženki, kot to zatrjuje v sodnem postopku, ne bi bila dana možnost določitve mest odvzema asfaltnih jeder, da je o tem (razen izbire enega mesta) odločala tožnica in da vzorci niso bili vzeti razpršeno oziroma so bili vzeti zgolj na nivoju dnevne sobe), zaradi česar bi bilo mnenje neuporabno. Glede na to, da toženka strokovnosti mnenja sploh ni ugovarjala, za obrazloženo odklanjanje pred pravdo pridobljenega mnenja, takšni ugovori, ki jih je potrdil (le) V. G. (direktor toženke), predstavnik tožnice (njen prokurist D. N) pa jim je nasprotoval (oba sta bila prisotna pri odvzemu vzorcev), ne zadoščajo.

10Glede na navedeno ni dvoma, da je sodišče prve stopnje s tem, ko Poročila ZAG ni upoštevalo kot dokaz in nanj ni oprlo odločitve o tožbenem zahtevku, kršilo pravico tožnice do (enakopravnega) sodelovanja v postopku, s tem pa storilo procesno kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Takšne kršitve sodišče druge stopnje samo ne more odpraviti, saj ima stranka pravico do poštenega postopka na vsej stopnjah sojenja. Na ta način ji je zagotovljeno varstvo ustavne pravice iz 22. člena Ustave RS, pa tudi pravica do pritožbe iz 25. člena Ustave RS.

11Da v novem sojenju ne bo pomislekov, sodišče druge stopnje glede na pritožbene ugovore še dodaja:

12Tožnica je v tej zadevi svoje trditve, da ji je bila dobavljena in vgrajena manjša količina asfalta, kot ji je bila zaračunana, dokazovala ne le s Poročilom ZAG, ampak tudi z dobavnicami (ki so postale aktualne tudi zato, ker je toženka poročilo ZAG odklanjala), s katerimi bi se ugotovil dejanski volumen vgrajenega asfalta. Ker jih toženka, ki je dobavila asfalt, ni predložila (z njimi naj ne bi več razpolagala), je za to poskrbela tožnica. Na njeno iniciativo jih je pridobilo sodišče, in sicer za december 2014. Tožnica je po pridobitvi listin v vlogi z dne 14. 9. 2017 (celo) pojasnila, koliko asfalta naj bi bilo po njenem glede na podatke o količini dobav, vgrajenega (strokovno oceno o debelini asfalta je prepustila izvedencu, ki pa strokovne ocene v tej smeri ni vedel podati), toženka pa vse do takrat, ko jo je na naroku 14. 6. 2018 (po na novo otvorjeni glavni obravnavi) na to opozorilo sodišče, ni (pravočasno) ugovarjala dejstvu, da je bil asfalt dobavljen že v novembru in ne (šele) v decembru 2014. Utemeljena je pritožbena graja, da so navedbe toženke, ki ji je bilo to dejstvo zagotovo znano že prej, pa se o njem ni izrekla, v tej smeri prepozne in zato nedopustne. Stranka mora v skladu z določbami ZPP navedbam nasprotne stranke ugovarjati pravočasno, zgolj predložitev dokazov, ki naj bi potrjevali drugačna dejstva, pa ne zadošča.

13Ob koncu sodišče druge stopnje (le) dodaja, da nima pomislekov glede zaključkov izpodbijane sodbe v točkah 7 in 8 obrazložitve o tem, da sta se stranki dogovorili za vgradnjo asfalta debeline 10 + 4 cm, pri čemer toženka tudi po mnenju sodišča druge stopnje ni izkazala, da podlaga in vgrajeni jaški ter kanali (za vse to je poskrbela tožnica) niso omogočali vgradnje asfalta takšne debeline, seveda z dovoljenimi odstopanji.

14Vse navedeno naj sodišče prve stopnje, ko bo o zahtevku ponovno odločalo, upošteva.

15Odločitev pritožbenega sodišča o utemeljenosti pritožbe in razveljavitvi sodbe temelji na prvem odstavku 354. člena ZPP.

16Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP.

PRAVNI POUK:

1Zoper ta sklep je dopustna pritožba na Vrhovno sodišče Republike Slovenije. Pritožbo je potrebno vložiti v roku 15 dni od prejema pisnega odpravka tega sklepa. Če se pritožba pošlje priporočeno po pošti, velja dan oddaje na pošto za dan izročitve sodišču.

2Morebitno pritožbo je potrebno vložiti v dveh izvodih pisno pri Okrožnem sodišču v Mariboru.

3Pritožba mora vsebovati navedbo sklepa, zoper katerega se vlaga, izjavo, da se sklep izpodbija v celoti ali v določenem delu, pritožbene razloge in podpis pritožnika (335. člen ZPP).

4Če je pritožba nerazumljiva ali ne vsebuje vsega, kar je treba, da bi se lahko obravnavala, jo sodišče zavrže, ne da bi pozivalo vložnika, naj jo popravi ali dopolni (336. člen ZPP).

5Sodna taksa za pritožbo mora biti plačana ob vložitvi pritožbe. Če sodna taksa ni plačana niti v roku, ki ga določi sodišče v nalogu za njeno plačilo in tudi niso podani pogoji za oprostitev, odlog ali obročno plačilo sodnih taks, se šteje, da je pritožba umaknjena (tretji odstavek 105.a člena ZPP).

6Če je pritožba vložena po pooblaščencu, mora biti pooblaščenec odvetnik ali druga oseba, ki je opravila pravniški državni izpit (tretji odstavek 87. člena ZPP), sicer sodišče pritožbo kot nedovoljeno zavrže (drugi odstavek 89. člena ZPP).

7Pritožbo lahko vloži stranka, ki nasprotuje razveljavitvi sklepa sodišča prve stopnje in vrnitvi zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje.

8Sklep sodišča druge stopnje se sme izpodbijati samo iz razloga, da je sodišče druge stopnje razveljavilo odločbo sodišča prve stopnje in zadevo vrnilo v novo sojenje, čeprav bi kršitve postopka glede na njeno naravo lahko samo odpravilo (prvi in drugi odstavek 347. člena tega zakona) ali bi glede na naravo stvari in okoliščine primera lahko samo dopolnilo postopek oziroma odpravilo pomanjkljivosti (prvi odstavek 355. člena tega zakona) ali če bi moralo samo opraviti novo sojenje (drugi odstavek 354. člena in drugi odstavek 355. člena tega zakona).