VDSS Sodba Pdp 893/2017

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

II. Vsaka stranka krije svoje stroške pritožbenega postopka.

1Sodišče prve stopnje je tožencu naložilo, da je dolžan tožeči stranki v roku 15 dni plačati 38.164,85 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 8. 7. 2013 do plačila. V presežku, to je za plačilo 23.945,93 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 20. 8. 2009 dalje do plačila ter za plačilo zakonskih zamudnih obresti od zneska 38.164,85 EUR za obdobje od 20. 8. 2009 do 7. 7. 2013, je tožbeni zahtevek zavrnilo. Odločilo je, da je toženec dolžan tožeči stranki v roku 15 dni plačati stroške postopka v znesku 1.713,82 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po izteku izpolnitvenega roka do plačila.

2Zoper navedeno sodbo, razen zoper njen zavrnilni del, se pritožuje toženec iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP. V pritožbi sodišču očita kršitev 125.a člena ZPP in načela kontradiktornosti. Sodišče mu je namreč sodbo vročilo še pred potekom roka za ugovor zoper prepis zvočnega posnetka z zadnjega naroka. Na zadnjem naroku je bil zaslišan izvedenec, katerega izpoved je ključna za odločitev. Nepravilnosti v prepisu, ki jih je s sklepom z dne 25. 8. 2017 ugotovilo tudi sodišče, se nanašajo na odločilna dejstva, kar bi lahko vplivalo na pravilnost in zakonitost sodbe. Sodišče je s tem, ko je odločilo na podlagi nepravilnega prepisa, kršilo 8., 14. in 15. točko drugega odstavka 339. člena ZPP. S kršitvijo pravice do ugovora zoper prepis je bil tožencu neupravičeno skrajšan pritožbeni rok zoper sodbo, saj je pričakoval, da bo sodba izdana šele po odločitvi o ugovoru. Ker je temu prilagodil svoj dopust, ni imel realne možnosti sodelovati pri sestavi pritožbe. Zanj je pritožbeni rok dejansko znašal le štiri oziroma dva dneva. Sodišče je s tem kršilo njegovo pravico do izjave, pravico do pritožbe in pravilo o enakosti strank v postopku. Nasprotuje stališču sodišča, da je bil z navajanjem novih navedb in dokaznih predlogov po 27. 10. 2015 prekludiran. Poleg tega je to v nasprotju z odločitvijo sodišča, da bo upoštevalo dokaz o plačilu odvoza smeti A., ki ga je tožeča stranka predložila po navedenem datumu. Razlogi sodbe so sami s seboj v nasprotju, saj je sodišče v obrazložitvi sodbe navedlo, da je neko delo kot manj delo priznal tudi izvedenec B.B., čeprav naj bi se po presoji sodišča toženec na njegovi izvedenski mnenji skliceval prepozno. S tem je storilo kršitev po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče je tožencu na naroku 5. 7. 2016 postavilo več vprašanj iz izvedenskih mnenj izvedenca B.B., zato je upravičeno štel, da bo sodišče mnenji pri odločitvi upoštevalo. Mnenji sta del kazenskega spisa IV Kpr 9028/2015 in sta nastali po izteku roka iz prvega odstavka 286. člena ZPP, sodišče pa je na prvem naroku za glavno obravnavo sprejelo dokazni sklep, da bo v ta spis vpogledalo. Protispisen je zaključek sodišča, da tožeča stranka tega dokaza ni ustrezno substancirala, saj je v svoji vlogi navedla, katere listine naj sodišče vpogleda in jih je tudi predložila. Sodišče bi moralo izvedenski mnenji B.B. šteti kot pravočasni tudi zato, ker v zvezi z njima ni izvajalo nobenih dodatnih dokazov, zato ni prišlo do zavlačevanja spora. Poziv sodišča strankama na prvem naroku za glavno obravnavo, naj v roku 15 dni odgovorita na prejete listine oziroma pripravljalno vlogo nasprotne stranke, ni bil dovolj konkreten. Sodišče toženca ni opozorilo, da po tem roku podanih navedb ne bo upoštevalo. S sklicevanjem na peti odstavek 286.a člena ZPP uveljavlja, da upoštevanje navedb in dokazov v vlogah, ki sta jih stranki vložili do 24. 11. 2015, ne bi zavleklo reševanja spora. Sodišče je namreč v vsakem primeru tega dne želelo opraviti narok za glavno obravnavo. Določbe ZPP o prekluziji so relativizirane s prvim odstavkom 34. člena ZDSS-1. Uveljavlja kršitev določb postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP v zvezi z 285. členom ZPP. Sodnica, ki je obravnavanje zadeve prevzela, ni nikoli pojasnila, da ima drugačno stališče glede dejstev, dokaznega bremena in prekluzije kot prejšnji predsednik senata. S tem se je toženec seznanil šele v sodbi, zato je šlo za sodbo presenečenja. Sodišče je na začetku narokov 7. 6. 2016 in 6. 9. 2016 navedlo, da se preberejo vse pripravljalne vloge in listine v prilogah spisa, pri čemer ni navedlo, da določenih vlog ne bo upoštevalo. Tudi izvedencu je naložilo, naj preuči celoten spis. S tem je povzročilo nepotrebne stroške, kršilo načelo odprtega sojenja in pravico do izjave. Sporne pripravljalne vloge so bile podane pravočasno tudi zato, ker zaradi pomanjkljivega materialno-procesnega vodstva na prvem naroku za glavno obravnavo toženec ni mogel pričakovati, da bodo dejstva in dokazi v njih pravno relevantni. Sodišče je njegovega pooblaščenca kar 19-krat neutemeljeno prekinilo med postavljanjem vprašanj izvedencu. S tem je kršilo prvi odstavek 339. člena ZPP v zvezi s tretjim odstavkom 289. člena ZPP oziroma tudi 8. točko drugega odstavka 339. člena ZPP. Tožeča stranka je izvedencu pričela postavljati vprašanja brez dovoljenja sodišča, nato pa sta sodišče in pooblaščenec tožeče stranke izvedencu vprašanja postavljala izmenično, kar je v nasprotju s prvim in drugim odstavkom 289. člena ZPP. Predsednica senata je očitno želela nevtralizirati odgovore, ki so bili tožencu v korist, s sarkastičnimi pripombami ga je skušala pripraviti do tega, da bi prenehal s postavljanjem vprašanj. Na vprašanje izvedencu, ali je bilo po njegovem mnenju čiščenje snega izvedeno na gradbišču, je predsednica senata sama odgovorila, kako naj on to ve, saj ni ARSO. Vse to vzbuja dvom v nepristranskost sodišča in gre za kršitev 70. člena ZPP ter 2. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Iz prepisa zvočnega posnetka z zadnjega naroka so izpadli vsi deli, s katerimi je predsednica senata strankam dajala besedo. V prepisu tudi ni razvidna prošnja pooblaščenca sodišču, naj ga med postavljanjem vprašanj ne prekinja. Vse navedeno kaže na to, da je v prepisu še vrsta drugih napak, ki vplivajo na pravilnost in zakonitost sprejete odločitve. Sodišče je z nedosledno izvedbo prepisa zvočnega posnetka kršilo tretji odstavek 123. člena ZPP in četrti odstavek 125.a člena ZPP ter storilo tudi kršitev po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Iz sklepa sodišča na prvem naroku za glavno obravnavo logično izhaja, da sodišče v tej fazi postopka ni štelo, da mora toženec dokazati, da je podizvajalec opravil vsa dela, ki so bila predmet dodatnega plačila, nova predsednica senata pa je očitno zavzela drugačno stališče. Obrazložitev glede porazdelitve dokaznega bremena je sama s seboj v nasprotju. Sodišče je na toženca prevalilo dokazno breme le na podlagi trditev, kar je v nasprotju s 7. in 212. členom ZPP. Ob tem ni pojasnilo, s čim je tožeča stranka dokazala škodo. Tožba je bila nesklepčna, tožeča stranka ni podala navedb o tem, katera dela naj bi toženec neupravičeno priznal podizvajalcu. Sodišče je škodo in odgovornost toženca utemeljilo z ugotovitvami, ki jih tožeča stranka ni zatrjevala - kršitev 7. člena ZPP. Sodišče ni nakazalo, da bi bile takšne trditve sploh pomembne, s čimer je storilo kršitev po prvem odstavku 339. člena ZPP oziroma po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. To, da listine niso ustrezale dejanskemu stanju, še ne utemeljuje škode. Tožeča stranka je le pavšalno zatrjevala, da je toženec kršil strokovna in poslovna pravila. Zato je sodišče z ugotovitvijo, da je kršil gradbeno pogodbo in gradbene uzance prekoračilo njeno trditveno podlago. Poleg tega je uporabilo pravila, ki veljajo le za stranke gradbene pogodbe, ne za delavce. Iz obrazložitve sodbe je razvidno, da je sodni izvedenec od sodišča prejel dodatna ustna pojasnila, o čemer v spisu ni uradnih zaznamkov. Izvedensko mnenje zato ni izdelano v skladu s pravili znanosti in stroke. Ker so bila navodila očitno dana na netransparenten način, gre za kršitev 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Izvedenec bi moral glede na svojo izpoved, da za izdelavo popolnega mnenja ni razpolagal z vso potrebno dokumentacijo, izdelavo mnenja odkloniti ali pa zahtevati dodatne informacije. Izvedensko mnenje temelji na nepopolnih informacijah in domnevah. Sodišče je s sklepom o postavitvi izvedenca preseglo okvirje dokaznega predloga tožeče stranke, s čimer je kršilo 7. člen ZPP. Ker se je pri odločitvi oprlo na nestrokovno mnenje izvedenca, je podana kršitev po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Zmotna je ocena izpovedi priče C.C.. Sodišče je ugotovilo, da do zaključka glave obravnave ni prišlo do prenosa 20.000,00 EUR od tožeče stranke do podizvajalca. Dokler škoda ne nastane, ne more biti zahtevka za njeno povračilo. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijani del sodbe spremeni tako, da zahtevek zavrne, oziroma da izpodbijani del sodbe razveljavi in zadevo v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred drug senat.

3Tožeča stranka v odgovoru na pritožbo predlaga zavrnitev toženčeve pritožbe.

4Pritožba ni utemeljena.

5Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, naštete v navedeni določbi, ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, da je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje ter pravilno uporabilo materialno pravo.

6Tožeča stranka kot delodajalec je v tem sporu od toženca zahtevala plačilo odškodnine v znesku 62.110,78 EUR s pp, sodišče prve stopnje je njenemu zahtevku delno ugodilo, kar je predmet presoje pritožbenega sodišča. Pritožbeno sodišče se strinja ugotovitvami in stališči sodišča prve stopnje.

7Sodišče prve stopnje je pravilno izhajalo iz prvega odstavka 182. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nasl.), v skladu s katerim mora delavec delodajalcu povrniti škodo, ki mu jo na delu ali v zvezi z delom namenoma ali iz hude malomarnosti povzroči. Upoštevalo je, da morajo biti za utemeljenost odškodninskega zahtevka izpolnjeni vsi elementi odškodninske obveznosti toženca, ki izhajajo iz določb Obligacijskega zakonika (OZ, Ur. l. RS, št. 83/2001 in nasl.): nastanek škode, nedopustno ravnanje toženca, vzročna zveza med njima ter odgovornost toženca.

8Tožeča stranka je tožbeni zahtevek utemeljevala z navedbami, da je svoje obveznosti do podizvajalca (to je družbe D. d. o. o., v nadaljevanju: podizvajalec) poravnala na podlagi dokončnih obračunov, za pripravo katerih je bil zadolžen toženec. Ti obračuni so bili po njenih navedbah nepravilni, saj je toženec naklepno ali vsaj iz hude malomarnosti v razmerju do naročnika (družbe E., d. d., v nadaljevanju: naročnik) pristal na odbitek za dela, ki niso bila opravljena, v razmerju do podizvajalca pa odbitka za ista neopravljena dela ni obračunal, s čimer ji je povzročil škodo. Pritožba neutemeljeno vztraja pri navedbah, da tožba ni sklepčna, češ da tožeča stranka ni podala obrazloženih navedb o tem, katera dela naj bi toženec neupravičeno priznal podizvajalcu. Navedla je, da toženec v razmerju do podizvajalca ni obračunal odbitka za neopravljena dela v skupnem znesku 62.110,78 EUR, ki se nanaša na postavke pod M.01 MANJ dela: A1 in 2 po predračunu št. ... z dne 13. 5. 2009.

9Pritožba nasprotuje zavrnitvi dokaznega predloga za vpogled v kazenski spis IV Kpr 9028/2015. Ta pritožbeni očitek ni relevanten že zato, ker ni šlo za dokazni predlog toženca, pač pa je dokazni predlog s tem v zvezi podala tožeča stranka. Zato niso pomembne pritožbene navedbe, da naj bi bil protispisen zaključek sodišča o tem, da tožeča stranka dokaznega predloga ni ustrezno substancirala. V zvezi s pritožbeno navedbo, da je sodišče na prvem naroku za glavno obravnavo sprejelo dokazni sklep, da bo v navedeni spis vpogledalo, pritožbeno sodišče še pojasnjuje, da sodišče na dokazni sklep, ki ga kasneje spremeni, ni vezano.

10Sodišče prve stopnje je v obravnavani zadevi zadnji narok za glavno obravnavo 11. 7. 2017 zvočno posnelo, 14. 7. 2017 pa strankam poslalo prepis zvočnega posnetka z opozorilom, da lahko v roku 3 dni zoper prepisa podata ugovor. Prepis je bil strankam vročen 17. 7. 2017. Toženec je zoper prepis zvočnega posnetka 18. 8. 2017 podal ugovor, sodišče prve stopnje pa je njegovemu ugovoru s sklepom z dne 25. 8. 2017 delno ugodilo. Postopanje sodišča prve stopnje je v skladu z predpisanim v 125.a členu ZPP. Ne drži, da bi bilo potrebno izpodbijani del sodbe razveljaviti že zato, ker je sodišče sodbo izdalo pred iztekom roka za ugovor zoper prepis. Toženec je sklep, s katerim je sodišče prve stopnje odločilo o utemeljenosti njegovega ugovora, res prejel kasneje kot sodbo (ta mu je bila vročena 17. 8. 2017), vendar pa iz obravnavane pritožbe ne izhaja, da bi sodišče odločitev oprlo ravno na tiste dele izpovedi sodnega izvedenca, v zvezi s katerimi je ugodilo ugovoru zoper pravilnost prepisa zvočnega posnetka. Posledično toženec ni izkazal možnega vpliva očitane postopkovne kršitve na pravilnost in zakonitost sodbe, zato v zvezi s tem bistvena kršitev določb pravdnega postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP ni podana.

11Neutemeljene so pritožbene navedbe, da sodišče prve stopnje ni pravilno prepisalo zvočnega posnetka z zadnjega naroka za glavno obravnavo - da so iz prepisa izpadli vsi deli, s katerimi je predsednica senata strankam dajala besedo, ter da iz prepisa ni razvidna prošnja toženčevega pooblaščenca, naj ga med postavljanjem vprašanj izvedencu ne prekinja. Toženec je imel možnost navedeno uveljavljati v ugovoru zoper pravilni prepis zvočnega posnetka, v katerem pa je, poleg konkretnih pripomb glede netočnosti zapisa posameznih delov izvedenčeve izpovedi, nedoločno navedel le še to, da je v prepisu "še več drugih napak, ki pa na samo vsebino bistveno ne vplivajo". Pritožba neutemeljeno navaja, da je sodišče z nedosledno izvedbo prepisa zvočnega posnetka kršilo tretji odstavek 123. člena ZPP in četrti odstavek 125.a člena ZPP, ter da je storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Po četrtem odstavku 125.a člena ZPP se prepis zvočnega posnetka izdela v treh dneh po njegovem nastanku. Prepis mora predsednik senata pregledati, potrditi in priključiti zapisniku o naroku. Stranka ima v treh dneh po izdelavi prepisa pravico do vpogleda v prepis in ugovora zoper morebitno nepravilnost prepisa. O ugovoru odloči predsednik senata brez naroka. Pojasnjeno je že bilo, da sodišče prve stopnje 125.a člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 339. člena ZPP bistveno ni kršilo. Po tretjem odstavku 123. člena ZPP pa se mora zapisnik pisati v redu; ne sme se nič izbrisati, dodati ali spremeniti. Prečrtana mesta morajo ostati čitljiva. Iz pritožbe ni razbrati, da bi kršitev te določbe vplivala na pravilnost in zakonitost sodbe, tako da pritožbeni očitek relativne bistvene kršitve določb pravdnega postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP tudi v zvezi s tretjim odstavkom 123. člena ZPP ni utemeljen. Prav tako ni utemeljen pritožbeni očitek protispisnosti po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, saj pritožba niti ne izpostavlja odločilnih dejstev spora, glede katerih bi bilo nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi.

12Pritožba navaja, da so iz prepisa zvočnega posnetka naroka za glavo obravnavo z dne 11. 7. 2017 izpadli deli, s katerimi je predsednica senata strankam dajala besedo, ter da je tožeča stranka pričela sodnemu izvedencu postavljati vprašanja brez dovoljenja sodišča. Pritožba še navaja, da sta sodišče in pooblaščenec tožeče stranke izvedencu izmenično postavljala vprašanja, kar naj bi bilo v nasprotju s prvim in drugim odstavkom 289. člena ZPP. Iz pritožbe ne izhaja, kako naj bi navedeno vplivalo na pravilnost in zakonitost sodbe. Bistvena kršitev določb pravdnega postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP torej tudi v zvezi z navedenimi očitki ni podana.

13S tem, ko je sodišče prve stopnje o toženčevem ugovoru zoper prepis zvočnega posnetka odločilo znotraj pritožbenega roka za vložitev pritožbe zoper sodbo (ta se je iztekel 1. 9. 2017), tožencu ni bila kršena pravica do izjave, enake obravnave ter pravica do pritožbe. Tudi toženec v pritožbi ne pojasni, kaj je tisto, česar zaradi "poznega prejema sklepa o utemeljenosti ugovora zoper prepis zvočnega posnetka" ni mogel uveljaviti v pritožbi zoper sodbo, glede katere je sodišče upoštevalo predpisani 15-dnevni pritožbeni rok. Tožencu pritožbeni rok ni bil neupravičeno skrajšan. Neupoštevne so pritožbene navedbe, da je zaradi vloženega ugovora zoper prepis zvočnega posnetka računal na to, da sodba ne bo izdana vsaj do 26. 8. 2017, da je bil zato do tega dne na letnem dopustu in da je imel posledično za preučitev sodbe in dejansko sodelovanje pri sestavi pritožbe na voljo le štiri oziroma dva dneva. Glede na navedeno tožencu ni bila kršena pravica do enake obravnave oziroma do izjave v postopku (bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP). Tudi nista relevantna pritožbena očitka bistvene kršitve določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP (ki se nanaša na vprašanje razumljivosti sodbe) ter po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP (ki se nanaša na vprašanje protispisnosti v ugotovitvah sodbe).

14Sodišče prve stopnje je pri odločitvi pravilno upoštevalo tiste navedbe in dokazne predloge, ki sta jih stranki podali do prvega naroka za glavno obravnavo 13. 10. 2015, vključno s pripravljalno vlogo tožeče stranke z dne 28. 10. 2015 in pripravljalno vlogo toženca z dne 27. 10. 2015. V zvezi s tem je pravilno poudarilo, da je v prvem odstavku 286. člena ZPP določena obveznost strank, da najpozneje na prvem naroku za glavno obravnavo navedejo vsa dejstva, ki so potrebna za utemeljitev njunih predlogov, ponudita dokaze, ki so potrebni za ugotovitev njunih navedb, in se izjavita o navedbah in ponujenih dokazih nasprotne stranke. To, da je sodišče prve stopnje glede dokaza o plačilu odvoza smeti A. presodilo, da je izpolnjen pogoj iz četrtega odstavka 286. člena ZPP, saj je tožeča stranka ta dokaz po roku iz prvega odstavka istega člena predlagala iz opravičljivega razloga, ne pomeni, da so razlogi sodbe med seboj v nasprotju, kot to zmotno zatrjuje pritožba.

15Pritožba neutemeljeno izpostavlja, da sodišče prve stopnje toženca na prvem naroku za glavno obravnavo dne 13. 10. 2015, na katerem mu je določilo 15-dnevni rok za odgovor na listine in pripravljalno vlogo nasprotne stranke, ni izrecno opozorilo, da navedb in dokazov, podanih po izteku tega roka, ne bo upoštevalo. V skladu s povzetim prvim odstavkom 286. člena ZPP prekluzija po zaključku prvega naroka za glavno obravnavo nastopi že na podlagi zakona, na to pa sta bili pravdni stranki opozorjeni že v vabilu na prvi narok za glavno obravnavo. S tem, ko je sodišče prve stopnje obema strankama navedeni rok podaljšalo še za 15 dni, tožencu ni kršilo postopkovnih pravic.

16Toženec v pritožbi tudi neutemeljeno navaja, da mu je sodišče s tem, ko ga na prekluzijo ni pravočasno opozorilo (po navedbah pritožbe naj bi to storilo šele na zadnjem naroku za glavno obravnavo), povzročilo nepotrebne stroške, kršilo načelo odprtega sojenja in pravico do izjave. Toženec, ki ga je ves čas postopka zastopal kvalificiran pooblaščenec, bi glede na 286. člen ZPP mogel in moral vedeti, da se nove navedbe in dokazni predlogi brez navedbe opravičljivega razloga po prvem naroku za glavno obravnavo ne upoštevajo. Na drugačno presojo ne vpliva niti pritožbeno uveljavljanje, da je sodišče prve stopnje na začetku narokov za glavno obravnavo 6. 9. 2016 in 7. 6. 2016 navedlo, da se v soglasju s strankama preberejo vse pripravljalne vloge in listine ter da je v sklepu o postavitvi sodnega izvedenca izvedencu naložilo, naj prouči listinsko dokumentacijo v spisu. Postopanja sodišča, ki je strankam na prvem naroku za glavno obravnavo določilo 15 dni za odgovor na pripravljalno vlogo nasprotne stranke, tudi ni mogoče razumeti na način, kot razloguje pritožba - da je strankam prekluzivni rok iz prvega odstavka 286. člena ZPP podaljšalo tudi za vse nadaljnje pripravljalne vloge do naroka za glavno obravnavo 24. 11. 2015. To iz spornega sklepa sodišča prve stopnje ne izhaja.

17Glede na to, da je toženec pripravljalno vlogo z dne 27. 10. 2015 vložil znotraj določenega roka 15 dni, sodišče prve stopnje pa je to vlogo pri odločitvi tudi upoštevalo, se pritožba neutemeljeno sklicuje na zadevo Višjega sodišča v Mariboru I Cp 585/2012. V tej zadevi je namreč pritožbeno sodišče zavzelo stališče, da bi moralo prvostopenjsko sodišče pri odločitvi upoštevati tožnikovo pripravljalno vlogo, ki je bila podana po poteku določenega 15-dnevnega roka. Poleg tega so bile okoliščine navedenega primera drugačne predvsem v tem, da niso bili izpolnjeni pogoji za izvedbo prvega naroka za glavno obravnavo. Neprimerljivo je tudi sklicevanje pritožbe na zadevo Višjega sodišča v Ljubljani I Cp 2055/2015, saj je šlo za neupoštevanje vloge, ki jo je stranka vložila po poteku 15-dnevnega določenega roka.

18Toženec v pritožbi obširno pojasnjuje, zakaj bi sodišče prve stopnje moralo vse navedbe in dokazne predloge, podane do naroka za glavno obravnavo 24. 11. 2015, šteti kot pravočasne, vendar ob tem ne pojasni, kako bi lahko zatrjevana kršitev prvega odstavka 286. člena ZPP vplivala na pravilnost in zakonitost izdane sodbe. V pritožbi torej ne navede določno, katerih navedb in dokaznih predlogov sodišče prve stopnje neutemeljeno ni upoštevalo, pa bi to lahko vplivalo na pravilnost in zakonitost izpodbijane odločitve. Zato pritožbeni očitek relativne bistvene kršitve določb pravdnega postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP že iz tega razloga ni utemeljen. Posledično so neutemeljene tudi pritožbene navedbe glede tega, da upoštevanje navedb in dokaznih predlogov v pripravljalnih vlogah, podanih do 24. 11. 2015, ne bi zavleklo reševanja spora.

19Ni relevantna pritožbena navedba, da naj bi bile določbe ZPP o prekluziji zrelativizirane s prvim odstavkom 34. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/04 in nasl.) - preiskovalno načelo. Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedenih dokazov ugotovilo vsa pravno odločilna dejstva za presojo utemeljenosti zahtevka, sicer pa pritožba niti ne navaja, katere dokaze bi bilo treba izvesti po uradni dolžnosti. Pritožba se v zvezi s tem neutemeljeno sklicuje na zadevi Vrhovnega sodišča RS VIII Pri 95/2007 in VIII Pri 4/2006, v katerih ni bilo popolno ugotovljeno dejansko stanje glede odločilnih dejstev.

20Pritožbeno sodišče pritrjuje sodišču prve stopnje, ki pri odločitvi ni upoštevalo strokovnega mnenja in strokovnega poročila izvedenca in cenilca za gradbeno stroko B.B.. Ne drži, da upoštevanje spornih izvedenskih mnenj ne bi moglo zavleči postopka. Ker gre po vsebini za izvedenski mnenji, pridobljeni izven pravde, ju je sodišče prve stopnje ob okoliščini, da se nasprotna stranka z njuno uporabo v tem sporu ni strinjala, pravilno štelo le kot del trditvene podlage toženca, ki pa glede na prvi odstavek 286. člena ZPP ni bila podana pravočasno. Na pravilnost navedenega zaključka ne vplivajo pritožbene navedbe, da je sodišče prve stopnje pri odločitvi upoštevalo zapisnik naroka za glavno obravnavo v zadevi V K 9028/2015 z dne 23. 11. 2015 ter prepis zvočnega posnetka naroka za glavno obravnavo v isti zadevi z dne 20. 5. 2016. Navedenih listin namreč ni izdelal zunajpravdni izvedenec, temveč (kazensko) sodišče. Na drugačno presojo ne vpliva, da je sodišče prve stopnje v zvezi z mnenji B.B. tožencu na naroku za glavno obravnavo 5. 7. 2016 postavilo več vprašanj ter da je ugotovitev, da podizvajalec ni opravil dela "izvajanje stene v osi 7-8/A na nivoju (beton, opaž, armatura) v vrednosti 1.784,10 EUR", med drugim utemeljilo z navedbo, da je to delo kot t. i. manj delo (to je delo, ki ni bilo izvedeno) priznal celo izvedenec B.B.. Predvsem pa zaradi navedenega ni podana uveljavljana bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

21Pritožba neutemeljeno uveljavlja relativno bistveno kršitev določb pravdnega postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP v zvezi z 285. členom ZPP, češ da materialno-procesno vodstvo v obravnavani zadevi ni bilo transparentno. V skladu s prvim odstavkom 286.b člena ZPP morajo stranke kršitev določb pravdnega postopka pred sodiščem prve stopnje uveljavljati takoj, ko je to mogoče, kršitve, na katere se sklicuje pozneje ‒ vključno v pravnih sredstvih ‒ pa se upoštevajo le, če stranka teh kršitev brez svoje krivde predhodno ni mogla navesti. Ker toženec kršitve v tej smeri v postopku na prvi stopnji ni uveljavljal, je z njenim uveljavljanjem v pritožbenem postopku prekludiran, tudi sicer pa je bilo materialno-procesno vodstvo sodišča prve stopnje ustrezno.

22Toženec v pritožbi neutemeljeno navaja, da zaradi pomanjkljivega materialno-procesnega vodstva sodišča, zlasti pod predsedstvom prejšnjega sodnika, ni mogel vedeti, katera dejstva in dokazi bodo v tem sporu relevantni. V zvezi s tem je neutemeljeno tudi pritožbeno uveljavljanje, da sodnica, ki ji je bila obravnavana zadeva 9. 3. 2016 predodeljena v reševanje, strankama nikoli ni razkrila svojega pogleda na spor. Kot je to razvidno iz zapisnika o naroku za glavno obravnavo z dne 11. 7. 2017, jima je predsednica senata že 7. 6. 2016 (to je na prvem naslednjem naroku po predodelitvi zadeve) v skladu z načelom odprtega sojenja predočila pravni okvir, ki je podlaga za ugotavljanje odločilnih dejstev v tem sporu, pri čemer s soglasjem strank odprtega pogovora v tej smeri ni povzelo v zapisniku. Ker je sodišče prve stopnje na ta način tožencu omogočilo, da bi spoznal, na podlagi katerih pravno odločilnih dejstev bo odločilo v tem sporu, sodba v izpodbijanem delu zanj ni mogla pomeniti popolnega presenečenja, kot to zatrjuje v pritožbi. Posledično sta neutemeljena tudi pritožbena očitka, da je sodišče prve stopnje kršilo načelo odprtega sojenja in toženčevo pravico do izjave (bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP).

23Drži, da je sodišče prve stopnje toženčevega pooblaščenca večkrat prekinilo med postavljanjem vprašanj sodnemu izvedencu z obrazložitvijo, da se vprašanja nanašajo na dejstva izven okvira trditev strank ali da se nanašajo na pravne zaključke, o čemer se izvedenec ne sme izrekati. To je npr. jasno razvidno iz prepisa zvočnega posnetka z naroka za glavno obravnavo z dne 11. 7. 2017. Zmotno pa je stališče pritožbe, da je bilo takšno ravnanje predsednice senata nedopustno. V skladu s prvim odstavkom 252. člena ZPP dokazovanje z izvedencem vodi sodišče, na podlagi tretjega odstavka 289. člena ZPP pa lahko stranki prepove določeno vprašanje izvedencu, če se vprašanje ne nanaša na zadevo. Kot takšno je treba šteti tudi vprašanje, ki se nanaša na dejstva, ki niso bila (pravočasno) zatrjevana. Tudi ravnanje sodišča prve stopnje, ki je toženčevemu pooblaščencu prepovedalo vprašanja v smeri pravnih zaključkov, ni bilo nedopustno. Takšni zaključki so v pristojnosti sodišča, ki je dolžno ves čas postopka skrbeti za to, da se postopek po nepotrebnem ne zavlačuje. Zato sodišču prve stopnje ni mogoče očitati, da je tožencu odvzelo možnost obravnavanja pred sodiščem (bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP), niti mu v zvezi s tem ni mogoče očitati bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z 289. členom ZPP.

24Pritožbeno sodišče pritrjuje presoji sodišča prve stopnje, da tožencu ni mogoče očitati neskrbnega ravnanja že zato, ker je podizvajalcu priznal dodatno plačilo za dela, ki sicer niso sodila v okvir klavzule "na ključ", bila pa so dejansko izvedena. Po pravilni ugotovitvi sodišča prve stopnje je podizvajalec izvedel za 63.220,01 EUR takšnih novih (dodatnih) del. Med strankama ni bilo sporno, da podizvajalec v procesu izgradnje objekta F. ni izvedel betonskih del, katerih vrednost je po ugotovitvi izvedenca vključno s pogodbenim popustom znašala 51.763,48 EUR. Razlika med dodatnimi deli in neopravljenimi deli je torej znašala 11.456,53 EUR, ta znesek pa bi po pravilni presoji sodišča prve stopnje toženec ob ustrezni skrbnosti lahko priznal in odredil v izplačilo podizvajalcu, ne da bi pri tem oškodoval tožečo stranko. Ker je podizvajalcu poleg pogodbeno dogovorjene končne cene priznal dodatna dela v vrednosti 49.621,38 EUR, je tožeči stranki povzročil škodo v znesku 38.164,85 EUR (to je 49.621,38 EUR minus 11.456,53 EUR). To je tudi znesek, za katerega je sodišče prve stopnje ugodilo tožbenemu zahtevku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe do plačila.

25Sodišče prve stopnje je po ugovoru toženca, da je sporni odbitek za neizvedena betonska dela opravil tudi v razmerju do podizvajalca, vendar ne od končno dogovorjene pogodbene cene, temveč od višje cene, ki vključuje tudi omenjena dodatna dela, zavzelo pravilno stališče, da je bil glede na 7. in 212. člen ZPP toženec dolžan dokazati, da so bila dodatna dela resnično opravljena, da jih je opravil podizvajalec in da jih je opravil v zatrjevani višini (49.404,97 EUR). Pritožba neutemeljeno uveljavlja, da so razlogi sodbe glede porazdelitve trditvenega in dokaznega bremena sami s seboj v nasprotju. Tega pritožbeno sodišče ne ugotavlja. Neutemeljeno je tudi pritožbeno uveljavljanje, da je povzeto stališče za toženca pomenilo nedopustno presenečenje. Kot je pravilno obrazložilo že sodišče prve stopnje, to stališče temelji na določbah ZPP in OZ, ki so jasne, njihova uporaba pa je v sodni praksi tudi ustaljena.

26Ne drži pritožbena navedba, da iz sklepa, s katerim je sodišče prve stopnje strankam na prvem naroku za glavno obravnavo naložilo opravo določenih procesnih dejanj, izhaja, da je sodišče v tej fazi postopka štelo za dokazane vse toženčeve navedbe o tem, da je podizvajalec zatrjevana dodatna dela tudi dejansko opravil. V zvezi s tem je zato neutemeljeno tudi pritožbeno uveljavljanje, da naj bi predsednica senata, ki je obravnavanje zadeve prevzela v marcu 2016, brez kakršnih koli pojasnil zavzela nasprotno stališče, ter da toženec iz tega razloga ni mogel pričakovati, da bodo dejstva in dokazi v zvezi s tem pravno relevantni.

27Tudi ne drži, da tožeča stranka vse do tretjega naroka za glavno obravnavo ni podala nobenih trditev v smeri, da podizvajalec s strani toženca zatrjevanih del ni opravil. Že v pripravljalni vlogi z dne 28. 10. 2015, ki jo je sodišče prve stopnje utemeljeno štelo kot pravočasno, je namreč navedla, da je bila listina "Končni obračun - osnutek predloga" z dne 22. 6. 2009, ki jo je toženec priložil odgovoru na tožbo, očitno izdelana le za potrebe tega spora, saj nasprotuje vsem ostalim listinam v zvezi z obračuni v razmerju med tožečo stranko in podizvajalcem. V isti vlogi je v zvezi s tem nadalje navedla, da je toženec zatem, ko je bilo njegovo protipravno ravnanje razkrito, znesku dejansko opravljenih dodatnih del prištel izmišljene postavke, da bi prišel do zneska 101.170,41 EUR, ki je bil priznan podizvajalcu. S povzetimi navedbami je tožeča stranka smiselno prerekala navedbe toženca, da je podizvajalec opravil za 101.170,41 EUR dodatnih del, posledično pa je neutemeljen pritožbeni očitek, da naj bi tožeča stranka v tej smeri nedopustno razširila svoj dokazni predlog za postavitev sodnega izvedenca gradbene stroke.

28Neutemeljena je pritožbena navedba, da tožeča stranka dokaznega predloga za postavitev sodnega izvedenca gradbene stroke ni ustrezno substancirala. Na tretjem naroku za glavno obravnavo je namreč po pozivu sodišča prve stopnje navedla, naj izvedenec preizkusi pravilnost toženčevega obračuna, tj. ali šesta končna situacija s prilogo odseva dejansko opravljena dela s strani podizvajalca vključno z odbitkom sporne postavke betonskih del, ter da naj se izvedenec opredeli do vprašanja, ali ima s strani toženca predloženi osnutek končnega obračuna z dne 22. 6. 2009 podlago v listinski dokumentaciji spisa. Povzeti dokazni predlog je razumljiv, nasprotno pritožbeno uveljavljanje ni utemeljeno. Čeprav pritožba zatrjuje nasprotno, tožeči stranki ni mogoče očitati, da bi morala dokazni predlog s takšno obrazložitvijo podati že v tožbi. Vprašanje, ali je podizvajalec v zvezi s spornim projektom res opravil dodatna dela, ki so se kompenzirala z neizvedenimi deli, se je namreč kot relevantno izkazalo šele po ugovoru toženca v tej smeri. Pritožba nadalje sodišču prve stopnje očita, da je s sklepom o postavitvi izvedenca preseglo dokazni predlog tožeče stranke, kar pa ne drži, tako da tudi uveljavljana bistvena kršitev določb pravdnega postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP v zvezi s 7. členom ZPP ni podana.

29Ne drži pritožbena navedba, da tožeča stranka ni dokazala škode, češ da je bilo za veliko večino s strani toženca zatrjevanih dodatnih del jasno, da jih je podizvajalec opravil. Po ugotovitvah sodnega izvedenca gradbene stroke, ki jih je sodišče prve stopnje sprejelo kot pravilne, je podizvajalec izvedel le za 63.220,01 EUR (in ne za 101.170,41 EUR) novih del, ki jih je toženec upravičeno priznal podizvajalcu. Pritožbeno sodišče tem ugotovitvam pritrjuje. Na drugačno presojo ne vpliva izpoved priče C.C., ki je potrdila toženčeve navedbe o tem, da je podizvajalec opravil za več kot 100.000,00 EUR dodatnih del in da je izvedel tudi dela organizacije gradbišča. Sodišče prve stopnje je utemeljeno sledilo nasprotnim ugotovitvam sodnega izvedenca. Upoštevaje vse izvedene dokaze je oblikovalo dokazno oceno, ki je jasna, prepričljiva in ustrezno obrazložena. Pritožba neutemeljeno navaja, da je prilagajanje listin v postopku gradnje objektov za nekatere naročnike običajna praksa. Sodišče prve stopnje zaključkov o obstoju in višini nastale škode ni utemeljilo na tovrstnih listinah, pač je zaključke o škodi utemeljilo predvsem na zgoraj izpostavljenih ugotovitvah izvedenca.

30Med strankama ni bilo sporno, da je bil toženec kot vodja projekta izgradnje objekta F. zadolžen za obračun del po sklenjenih gradbenih pogodbah in za priznavanje plačila del podizvajalcem. Pritožbeno sodišče pritrjuje presoji sodišča prve stopnje, da neutemeljeno priznanje zneska podizvajalcu v višini, ki predstavlja več kot trikratnik zneska razlike med neopravljenimi deli in dejansko izvedenimi poznejšimi deli, pomeni vsaj skrajno nepazljivost toženca in s tem njegovo hudo malomarnost. Pritožba neutemeljeno uveljavlja, da je sodišče prve stopnje z ugotovitvami v tej smeri preseglo trditveno podlago tožeče stranke. Ta je namreč že v tožbi navedla, da je bil toženec kot odgovorni vodja projekta, upoštevaje gradbene predpise (vključno z gradbenimi uzancami in standardi) ter dejansko stanje opravljenih del na samem gradbišču, dolžan natančno preveriti pravilnost, ustreznost in potrebnost konkretnih gradbenih opravil ter količin po posameznih postavkah podizvajalca, s tem, ko je to dolžnost naklepno opustil, pa jo je oškodoval za vtoževani znesek. Glede na povzete tožbene navedbe se kot neutemeljen izkaže tudi pritožbeni očitek, da naj bi sodišče prve stopnje razpravno načelo (7. člen ZPP) kršilo tudi z ugotovitvami o tem, da je toženec v zvezi s spornim projektom kršil gradbeno pogodbo, ki je bila sklenjena med tožečo stranko in podizvajalcem, ter gradbene uzance. To, da bi po presoji sodišča prve stopnje toženec ob ustrezni skrbnosti in upoštevaje pogodbeni statut ter določbe Posebnih gradbenih uzanc podizvajalcu moral priznati in odrediti v izplačilo bistveno manjši znesek od tistega, ki ga je v resnici odredil, ne pomeni, da je sodišče prve stopnje za toženca nedopustno "uporabilo" pravna pravila, ki sicer veljajo le med strankama gradbene pogodbe (med tožečo stranko in podizvajalcem). Pritožbene navedbe v tej smeri so zato neutemeljene. Tudi ne drži, da tožeča stranka toženčeve odgovornosti ni konkretizirala z navedbo kršitve točno določenega pravnega pravila. Za utemeljitev obstoja protipravnega ravnanja delavca kot predpostavke za njegovo odškodninsko odgovornost namreč zadostujejo že navedbe delodajalca o tem, da je delavec naklepno ali iz hude malomarnosti ravnal v nasprotju s svojimi obveznostmi iz pogodbe o zaposlitvi.

31Toženec s pritožbenimi navedbami, da je sodišče prve stopnje celotno zaslišanje izvedenca vodilo v skladu z vnaprej sprejeto odločitvijo, da ga je predsednica senata s sarkastičnimi pripombami očitno želela pripraviti do tega, da bi s postavljanjem vprašanj prenehal ter da je želela nevtralizirati odgovore izvedenca, ki so bili tožencu v korist, smiselno uveljavlja pristranskost predsednice senata, česar pa pritožbeno sodišče ne ugotavlja. V zvezi s tem je neutemeljeno tudi toženčevo uveljavljanje, da je sodišče prve stopnje pri postavljanju vprašanj izvedencu prekinjalo le njegovega pooblaščenca. Tudi ravnanje predsednice senata, ki je na vprašanje toženčevega pooblaščenca sodnemu izvedencu glede izvedbe čiščenja snega na gradbišču odgovorila sama, ne utemeljuje pritožbenega očitka pristranskosti sodišča. Sicer pa je toženčevo uveljavljanje v tej smeri šele na pritožbeni stopnji prepozno. V skladu z drugim odstavkom 72. člena ZPP bi moral toženec izločitev predsednice senata zahtevati takoj, ko je izvedel, da je podan razlog za njeno izločitev, najpozneje do zaključka glavne obravnave v postopku na prvi stopnji. Stranka lahko namreč očitek pristranskosti (6. točka prvega odstavka 70. člena ZPP) v pritožbi uveljavlja le, če je bil sodnik izločen, pa je kljub temu sodeloval pri izdaji sodbe (2. točka drugega odstavka 339. člena ZPP). Ker predsednica senata v konkretni zadevi ni bila izločena, njena izločitev pa s strani toženca ni bila niti zahtevana, pritožbeni očitek nekorektnega vodenja glavne obravnave in s tem povezane pristranskosti že iz tega razloga ni utemeljen. Ni torej utemeljena v pritožbi uveljavljana kršitev 70. člena ZPP oziroma 2. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki je podana, če je pri izdaji sodbe sodeloval sonik, ki bi moral biti po zakonu izločen (1. do 5. točka prvega odstavka 70. člena ZPP) oziroma, ki je bil s sklepom predsednika sodišča izločen.

32Pritožba s sklicevanjem na posamezne dele izpovedi sodnega izvedenca neutemeljeno uveljavlja nestrokovnost in neprepričljivost izdelanega izvedenskega mnenja. To je tudi po oceni pritožbenega sodišča celovito, strokovno in ustrezno obrazloženo. Posledično je neutemeljen pritožbeni očitek, da naj bi sodišče prve stopnje z upoštevanjem nestrokovnega izvedenskega mnenja storilo bistveni kršitvi določb pravdnega postopka po 8. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, sicer pa toženec s pritožbenimi navedbami v tej smeri po vsebini zatrjuje relativno bistveno kršitev določb pravdnega postopka v zvezi s četrtim odstavkom 254. člena ZPP oziroma pritožbeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja - prav tako neutemeljeno.

33Pritožba nestrokovnost izdelanega izvedenskega mnenja uveljavlja tudi z navedbami, da naj bi sodni izvedenec od predsednice senata prejemal dodatna pojasnila glede izdelave izvedenskega mnenja, ne da bi bili stranki o tem seznanjeni. Sicer drži, da je sodišče v obrazložitvi sodbe zapisalo, da je izvedenec v svojem mnenju upošteval tudi navodilo sodišča, da se v primeru dogovora "ključ v roke" manj dela ne poračunavajo z nepredvidenimi deli in dodatno naročenimi deli, temveč se izvajalec za pogodbeno vrednost obveže izvesti vsa dela, vključno z nepredvidenimi in presežnimi deli, izključen pa je vpliv manjkajočih del. A je navedeno tudi vsebina 34. člena Posebnih gradbenih uzanc. Gre za značilnost vseh pogodbenih dogovorov po sistemu "ključ v roke". Zato izvedenec kot strokovnjak gradbene stroke posebnih navodil v tej smeri niti ni potreboval. Ker pritožbeni očitek o netransparentnem podajanju dodatnih navodil izvedencu ni odločilen, tudi ne privede do ugotovitve bistvene kršitve določb pravdnega postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP.

34Pritožba se neutemeljeno zavzema za to, da bi moral sodni izvedenec izdelavo izvedenskega mnenja odkloniti. Iz izpovedi izvedenca resda izhaja, da ni imel dostopa do vse potrebne dokumentacije in da so zato nekatere njegove ugotovitve pomanjkljive, vendar pa to ne predstavlja upravičenega razloga za odklonitev dolžnosti podaje izvida in mnenja po drugem in tretjem odstavku 246. člena ZPP. Neutemeljeno je tudi pritožbeno uveljavljanje, da bi moral izvedenec od sodišča pred izdelavo izvedenskega mnenja zahtevati dodatne informacije. V skladu z drugim odstavkom 252. člena ZPP je presoja o tem, ali bo izvedlo dodatne dokaze za ugotovitev okoliščin, ki so pomembne, da bi si mogel izvedenec ustvariti mnenje, pridržana sodišču, ki je pri tem omejeno z razpravnim načelom, določenim v prvem odstavku 7. člena ZPP. Glede na navedeno sodišče prve stopnje vprašanja toženčevega pooblaščenca izvedencu, ali bi bilo smiselno zahtevati vpogled v listine, s katerimi ni razpolagal (gradbene dnevnike in knjige obračunskih razmer), utemeljeno ni dopustilo z obrazložitvijo, da stranki nista podali dokaznega predloga v tej smeri.

35Toženec v pritožbi neutemeljeno vztraja pri ugovoru zmanjšanja škode v višini sredstev, ki jih je tožeča stranka zadržala pri izplačilu dolgovanega zneska podizvajalcu iz naslova neizročenih bančnih garancij. Tožeča stranka je iz tega naslova zadržala znesek 20.000,00 EUR, pri čemer bo terjatev za vračilo teh sredstev zapadla z iztekom 10-letnega garancijskega roka (7. 8. 2019). Ni ključno stališče pritožbe, da škoda tožeči stranki v znesku 20.000,00 EUR še ni nastala, ker se garancijski rok do zaključka glavne obravnave še ni iztekel. Zadržana sredstva že sedaj niso del premoženja tožeče stranke in z njimi ne more prosto razpolagati. Če bo garancijski rok iz naslova konstrukcijske varnosti in trdnosti potekel brez uspešnega grajanja napak s strani naročnika, bo morala tožeča stranka zadržana sredstva po poteku tega roka nakazati podizvajalcu oziroma se bodo navedena sredstva, upoštevaje okoliščino, da je bil podizvajalec kot subjekt izbrisan iz sodnega registra, štela kot novo najdeno premoženje, glede katerega bodo družbeniki ali poslovodne osebe izbrisane družbe v skladu z določbami Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (ZFPPIPP, Ur. l. RS, št. 126/2007 in nasl.) lahko predlagali začetek stečaja. Ta sredstva niso relevantna v razmerju do toženca v smislu znižanja njegove odškodninske obveznosti. Glede na pravilno odločitev o glavni stvari je pravilna tudi odločitev o zakonskih zamudnih obrestih od vložitve tožbe dalje.

36Ker glede na vse navedeno niso podani uveljavljani pritožbeni razlogi, niti razlogi, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

37Toženec s pritožbo ni uspel, zato sam krije svoje stroške pritožbenega postopka. Tožeča stranka sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo, saj ta ni bil potreben za odločitev o pritožbi (154., 155. in 165. člen ZPP).