246. člen ZPP

Odločitev sodišča prve stopnje, da predlog izvedenca za njegovo razrešitev v konkretni zadevi ni utemeljen, je pravilna. Mirovanje statusa ne predstavlja upravičenega razloga za razrešitev v zadevi postavljenega sodnega izvedenca, prav tako sodni izvedenec ni izkazal drugih upravičenih razlogov, zaradi katerih ne bi mogel dokončati začetega dela.

Namen vprašanj, ki jih je sodišče ob zaslišanju postavilo izvedencu, je bil odpraviti nejasnosti ter pomanjkljivosti pisno izdelanega mnenja, ne pa, kot zapiše toženka v pritožbi, "zapeljati" izvedenca k določenim odgovorom. Drugače kot s postavitvijo konkretnih vprašanj konkretnega odgovora ni mogoče dobiti, zato sodišču prve stopnje v tem pogledu ni mogoče očitati do toženke nepošteno vodenega postopka. Seveda pa podlage za to ne more pomeniti niti dejstvo, da dodatna pojasnila izvedenca niso bila v korist toženke. Sodišče prve stopnje je ugotovitev, da je imelo opravljeno delo toženke napake in katere, primarno oprlo na dejstvo, da toženka navedbam tožnikov, v katerih sta napake konkretno opisala, jih podkrepila s fotografijami, opisala njihovo naravo in vzroke za nastanek, ni obrazloženo ugovarjala. Po drugem odstavku 214. člena ZPP se namreč dejstva, ki jih stranka ne zanika, ali jih zanika brez navajanja razlogov, štejejo za priznana. Drži, da ogled (s strani toženke) izdelane fasade ni bil mogoč, saj je bila ta že pred vložitvijo tožbe sanirana. Drži posledično tudi to, da izvedenec napak ni mogel zaznati neposredno. Vendar pa to ne pomeni, da izvedenskega mne

Odločitev izvedenca, da bo ogled nepremičnine, na podlagi katerega je kasneje izdelal dopolnitev izvedenskega mnenja, izvedel brez vabljenja pravdnih strank, še nikakor ne kaže na pristranskost izvedenca. ZPP ne predpisuje, da je izvedenec dolžan stranke vabiti na informativni ogled, takšna dolžnost pa ne izhaja niti iz strankam zagotovljene pravice do izjave. Informativni ogled izvedenca ni del dokaznega postopka, saj dokaze izvaja sodišče in ne izvedenec. Izvedbo dokaza z izvedencem je pomenila šele izdelava pisnega mnenja, dopolnitve in nato še ustno podajanje mnenja na glavni obravnavi. Drži, da gre pri napakah, ki so posledica zamakanj, za skrite napake, saj se praviloma pokažejo šele čez nekaj časa, ali ko se pojavijo določeni vremenski pojavi (nevihte, daljša deževja, prisotnost vlage), vendar mora podjemnik kot strokovnjak obstoj takih napak v prihodnosti predvideti in temu primerno ustrezno ukrepati. V sodni praksi res velja stališče, da podpis osebe na dokumentu pomeni, da je seznanjena z vsebino tega dokumenta in z njo soglaša, vendar pa odsotnost podpisa osebe na listini hkrati ne pomeni, da z vsebino listine oseba ni seznanjena. Tisti, ki zatrjuje,

Poročilo CSD, katerega namen je razjasnitev določenih dejanskih vprašanj, ima bistvene značilnosti in strukturo izvedenskega mnenja: izvidu, to je ugotovitvam dejstev, sledi mnenje, katerega bistvo je ocena dejstev s stališča stroke oziroma pravil znanosti (primerjaj z 246. členom ZPP). Iz tega razloga je neutemeljen očitek, da sta sodišče, ki je svojo odločitev oprlo na mnenje CSD, ter CSD nekritično sklenila, da vrtec lahko predstavlja varovalni dejavnik pri optimalnem razvoju otroka, ker glede tega ni bilo pridobljeno mnenje strokovnjaka, npr. kliničnega psihologa.

Ob uporabi sistemske razlage je treba zaključiti, da spada plačilo za čas potovanja na sodišče med plačila za delo ter ne med stroške, kot je napačno navedlo sodišče prve stopnje v 9. točki obrazložitve izpodbijanega sklepa, in s tem se 2% pavšalni obračun materialnih stroškov upošteva tudi glede plačila časa za potovanje na sodišče in nazaj (četrti odstavek 41. člena Pravilnika). Jezikovna in namenska razlaga določb ZPP napotujeta, da je temeljno pravilo, da je postavljen izvedenec fizična oseba, le izjemoma je to lahko strokovna institucija. Sodišče namreč postavi izvedenca zato, ker mora pri sojenju uporabiti strokovno znanje, s katerim samo ne razpolaga (243. člen ZPP).

V 247. členu ZPP je res urejena le pravica strank zahtevati izločitev izvedenca, vendar pa to ne pomeni, da sodišče, če je s strani izvedenca opozorjeno na katerega od razlogov za izločitev, ne bi moglo samo za delo imenovati drugega izvedenca. To mu omogočata 246. in četrti odstavek 244. člena ZPP. Pritožbeno sodišče se strinja z delom pravne teorije, da ti dve določbi dajeta podlago tudi za izločitev izvedenca po uradni dolžnosti oziroma na predlog samega izvedenca.

Kot je pritožbeno sodišče že pojasnilo v citiranem sklepu, lahko v skladu z 247. členom ZPP zahteva izločitev sodnega izvedenca le stranka, ne pa tudi izvedenec sam. Ta odločitev je tako že pravnomočna. Kar zadeva pritožbena zatrjevanja, da bi se izvedenec v obravnavani zadevi moral sam izločiti zaradi svoje nepristranskosti, ker je, preden je izdelal izvedensko mnenje v predmetni zadevi pred postopkom dal drugačno mnenje in naj bi bil podan odklonitveni razlog iz 6. točke 70. člena ZPP, pa pritožbeno sodišče pojasnjuje, da je vprašanje o tem, ali bo sodni izvedenec predlagal, da ga sodišče oprosti opravljanja dela v posamezni zadevi (tretji odstavek 246. člena ZPP) zaradi določenih okoliščin, odvisno zgolj od predloga sodnega izvedenca in nanj pravdna stranka ne more imeti vpliva. Četrti odstavek 246. člena ZPP namreč določa, da mora obstoj okoliščin iz tretjega odstavka tega člena izvedenec sporočiti sodišču. Tako so pritožbena zatrjevanja v zgoraj nakazani smeri neutemeljena, bistvena kršitev določb postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z 274. členom ZPP pa ni podana.

Prepovedane imisije ne predstavljajo le neutemeljenega vznemirjanja lastninske pravice, ampak tudi motenje posesti. Posestnik lahko zaradi prekomernih oziroma prepovedanih imisij, ki onemogočajo normalno dotedanje izvrševanje dejanske oblasti nad stvarjo, uveljavlja tudi posestno varstvo. Določitev in izbira izvedenca je v pristojnosti sodišča. Tudi stranke lahko predlagajo, koga naj sodišče določi za izvedenca, vendar sodišče na predlog strank ni vezano. Tožena stranka ni podala nobenih konkretnih predlogov za izbiro izvedenca. Njeno pavšalno nasprotovanje predlogom tožeče stranke in vztrajanje pri postavitvi izvedenca s seznama sodnih izvedencev je sodišče glede na ugotovljeno pomanjkanje in prezasedenost primernih strokovnjakov pravilno in zadosti obrazloženo zavrnilo. Seznam izvedencev pri pristojnem ministrstvu je zgolj priporočilo - sredstvo, ki naj sodniku olajša iskanje in izbiro izvedenca, sicer pa je izvedenec lahko kdorkoli od strokovnjakov z določenega strokovnega področja, ki ga določi pravdno sodišče. Z vročitvijo tehničnega poročila in z obravnavanjem izvedeniškega mnenja na glavni obravnavi je bila toženki v celoti zagotovljena možnost učinkovit

Ker je izvedenec bil razrešen po določbi 246. člena ZPP ter iz razloga ekonomičnosti postopka, tožena stranka utemeljeno opozarja, da so ji stroški izvedenca v plačilo naloženi neupravičeno.

Subordinirane terjatve.

Ni utemeljena pritožbena graja, da bi moralo sodišče prve stopnje izvedenko pozvati na dopolnitev, s katero bi konkretizirala svoje razloge za predlagano razrešitev. Gre za sodno izvedenko, ki je kot taka vpisana v imenik sodnih izvedencev ter je torej seznanjena s pravili po Pravilniku o sodnih izvedencih, sodnih cenilcih in sodnih tolmačih, ki določa kakšne so naloge izvedenca.

Odločitev, da je pogodba nična, je pravnomočna in ne more biti predmet vnovičnega postopka pred pritožbenim sodiščem. Če je pogodba nična, mora vsaka pogodbena stranka vrniti drugi vse, kar je prejela na podlagi take pogodbe; če to ni mogoče ali če narava tistega, kar je bilo izpolnjeno nasprotuje vrnitvi, pa mora dati ustrezno denarno nadomestilo po cenah v času, ko je izdana sodna odločba, razen če zakon ne določa kaj drugega. Gre za prvine kondikcijskega zahtevka. Pogodba je nična in toženec mora tožniku vrniti, kar je prejel na podlagi te pogodbe; ker pa to ni mogoče (nesporno dejstvo), mora dati ustrezno denarno nadomestilo po cenah v času, ko je izdana sodna odločba. Predmet novega sojenja je zgolj višina tega nadomestila. Sodišče prve stopnje je tožnikovo škodo opredelilo kot preprečitev povečanja premoženja prodajalcev (med njimi tožnika) oziroma izgubljeni dobiček, ki predstavlja razliko med kupnino, ki so jo prejeli, in kupnino, ki bi jo mogli prejeti, če ne bi bil podan razlog za ničnost pogodbe, in se pri tem oprlo na 91. člen OZ. Škodo, ki je tožniku nastala, tudi po oceni pritožbenega sodišče predstavlja preprečitev povečanja njegovega premoženja,

Sodni izvedenec, ki ga v postopku postavi sodišče s sklepom, ni "organ" pravne osebe v smislu 148. člena OZ. Izvedenca ni mogoče enačiti s sodnikom, ki v takšni meri predstavlja t. i. personalni substrat sodišča kot državnega organa, ki izvaja oblast v imenu države na podlagi pooblastil, ki so mu dana s predpisi, da ni mogoče ločiti njegovega delovanja od delovanja samega državnega organa (to je sodišča) oziroma države. Država sodno oblast navzven izvaja preko sodišča, zanj pa to delajo le sodniki in ne izvedenci (1. člen ZS). Izvedenec ne izvaja oblasti v imenu sodišča oziroma države in tudi nima pristojnosti, da bi sodišče predstavljal oziroma odločal o pravicah in obveznostih posameznikov. Delovanja izvedenca zato v sodnem postopku ni mogoče enačiti z delovanjem samega državnega organa, to je sodišča oziroma pravne osebe, to je države. Neposredna odškodninska odgovornost izvedenca posledično ni izključena. Ker sta funkcija in položaj izvedenca v sodnem postopku ločena od funkcije in položaja sodnika in izvedenec ni zastopnik države oziroma sodišča, tudi potreba po neodvisnosti izvedenca sama zase ne more pomeniti podlage za sklep, da strankam ne more neposredno odškodni

Zakon o pravdnem postopku časovno ne omejuje izvedenca predlagati, da se ga oprosti dolžnosti izvedenstva, če nastopijo upravičeni razlogi za to. Izvedensko mnenje lahko izdela tudi izvedenec, ki sicer nima potrebne tehnične opreme. Analize, meritve, preiskave in druga opravila, potrebna za izdelavo izvida namreč lahko da opraviti drugim gospodarskim družbam ali zavodom (zunanje institucije), ki te storitve opravljajo.

Koncesijska pogodba ni sklenjena zaradi pridobitne dejavnosti koncedenta, temveč z njo oblastni subjekt podeli neko izključno ali posebno pravico. Ker država kot stranka koncesijske pogodbe ne izpolnjuje meril iz 13. člena OZ, koncesijske pogodbe ni mogoče šteti za gospodarsko pogodbo. Zato za presojo terjatev iz koncesijske pogodbe velja splošni petletni zastaralni rok po 346. členu OZ. Enak rok velja za presojo tožbenega zahtevka po pravilih o neupravičeni obogatitvi. V konkretnem primeru je tožnica prikrajšana za koncesijsko dajatev v višini 2 % od prejemkov, izplačanih za začasna in občasna dela študentov, ki bi jih sicer prejela, če bi s tožencem imela sklenjeno koncesijsko pogodbo tudi za leto 2007 oziroma bi tak znesek prejela od ostalih študentskih servisov, ki bi posredovali enako kvoto študentskih del, če bi se toženec svoje dejavnosti posredovanja del vzdržal, ker za opravljanje te dejavnosti ni imel veljavne koncesijske pogodbe. Na drugi strani pa je toženec za ta isti znesek, ki ga sedaj zadržuje zase, obogaten. Strokovna mnenja, ki jih v spis vlagajo pravdne stranke, imajo le značaj trditev v skladu s 7. in 212. členom ZPP. Pravne narave dokaza

Okoliščina, da postavljeni izvedenec svojega dela v postopku ni opravil v celoti, ker je bil pred tem s strani sodišča na lasten predlog razrešen, ne pomeni, da ni upravičen do povračila stroškov in plačila nagrade za (izvedensko) delo, ki ga je opravil do trenutka razrešitve. Na upravičenost do plačila nima nobenega vpliva okoliščina, da bo v zadevi (najverjetneje) angažiran nov izvedenec, ki bo moral znova opraviti vsa opravila, potrebna za izdelavo izvedenskega mnenja. Prav tako je (glede na to, da mu je sodišče prve stopnje sledilo) brezpredmetno razpravljanje, ali je (bil) razlog, ki ga je izvedenec navedel za svojo razrešitev, utemeljen (ali ne).

ZPP restriktivno pristopa k možnosti imenovanja novega izvedenca, ponovitev dokazovanja z novim izvedencem predpisuje le, če so v mnenju izvedenca nasprotja ali pomanjkljivosti, ali če so v mnenju izvedenca nasprotja ali pomanjkljivosti, ali če nastane utemeljen dvom o pravilnosti podanega mnenja, te pomanjkljivosti ali dvom pa se ne dajo odpraviti z novim zaslišanjem. Toženec pa ni vzbudil dvoma v pravilnost tega mnenja.

Sodni izvedenec ni tisti, ki bi odločal o tem, ali je razpis naroka za glavno obravnavo smotrn, ampak se je na vabilo sodišča dolžan odzvati in priti na narok. Če z naroka izostane in za takšno ravnanje nima opravičljivega razloga, ga sodišče kaznuje z denarno kaznijo.

Postavljeni sodni izvedenec, ki je v mejah možnosti opravil izvedensko delo in sodišče opozoril, da specialist posamezne medicinske usmeritve ne more podati popolnega in pravilnega mnenja o tožnikovi zmožnosti za delo, ter predlagal, da sodišče imenuje izvedenski organ, kar je sodišče kasneje tudi storilo, je upravičen do nagrade za izdelano pisno preliminarno izvedensko mnenje ter do nagrade za podana pojasnila na naroku.

Hči ne želi živeti pri očetu in z njim odklanja vsakršne stike. Tudi v kolikor je sedanja hčerina volja posledica tako imenovanega PAS sindroma - indoktrinacije s strani matere, je potrebno izhajati iz v predmetnem postopku ugotovljenega dejanskega stanja in upoštevati hčerino željo, nenazadnje je stara že več kot 14 let ter izhajati iz njene koristi, tako glede same dodelitve, kot tudi glede stikov.