VSL Sklep III Kp 2592/2015

Pritožbama zagovornikov obtoženega A. A. se ugodi in se izpodbijana sodba v obsodilnem delu razveljavi ter se zadeva v tem delu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

1Okrožno sodišče v Ljubljani je z izpodbijano sodbo obtoženega A. A. spoznalo za krivega storitve nadaljevanega kaznivega dejanja goljufije po tretjem in prvem odstavku 211. člena KZ-1 (točka II.A izreka) in kaznivega dejanja pranja denarja po drugem in tretjem v zvezi s prvim odstavkom 245. člena KZ-1 (točka II.B izreka). Za kaznivo dejanje pod točko II.A izreka mu je določilo kazen 7 (sedem) let zapora in stransko denarno kazen 1.500 dnevnih zneskov po 66,00 EUR, to je skupaj 99.000,00 EUR , za kaznivo dejanje pod točko II.B izreka pa kazen 4 (štiri) leta zapora in stransko denarno kazen 1.500 dnevnih zneskov po 66,00 EUR, to je skupaj 99.000,00 EUR, nato pa mu ob upoštevanju kot določene enotne kazni 2 (dveh) let zapora in stranske denarne kazni 1.514 dnevnih zneskov po 66,00 EUR, to je skupaj 99.924,00 EUR, ki mu je bila izrečena s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani V K 1313/2014 z dne 27. 5. 2014 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani VI Kp 1313/2014 z dne 21. 8. 2014, pravnomočno dne 28. 8. 2014 na podlagi določb o steku, izreklo enotno kazen 12 (dvanajst) let zapora in enotno stransko denarno kazen 1.500 dnevnih zneskov po 66,00 EUR, kar skupaj znese 99.000,00 EUR. Na podlagi prvega odstavka 55. člena KZ-1 je obtožencu v izrečeno enotno kazen zapora vštelo del enotne kazni, ki jo je obtoženec že prestal po sodbi Okrožnega sodišča v Ljubljani V K 1313/2014 z dne 27. 5. 2014 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani VI Kp 1313/2014 z dne 21. 8. 2014, pravnomočno dne 28. 8. 2014 in sicer od dne 8. 1. 2014 do dne 8. 1. 2016 ter na podlagi prvega odstavka 56. člena KZ-1 čas trajanja pripora v predmetni zadevi od 8. 1. 2016 dalje. Denarno kazen je obtoženec dolžan plačati v mesecu dni od pravnomočnosti sodbe. Če se ne bo dala niti prisilno izterjati, jo bo sodišče izvršilo tako, da bo za vsaka začeta dva dnevna zneska, to je za 132,00 EUR določilo 1 (en) dan zapora. Sodišče je tudi odločilo, da je obtoženec dolžan plačati oškodovani družbi A. d. o. o., znesek 826.536,09 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, oškodovani družbi B. znesek 227.250,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi in oškodovancu B. B. znesek 74.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Skladno z določilom prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) pa je obtoženec dolžan plačati tudi stroške kazenskega postopka iz 1. do 8. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, nagrado in potrebne izdatke zagovornice C. C., odvetnice iz Ljubljane, postavljene po uradni dolžnosti, kar bo odmerjeno s posebnim sklepom, ko bo znana njihova višina. Iz razloga po 1. točki 357. člena ZKP je sodišče prve stopnje z isto sodbo zavrnilo obtožbo, da naj bi obtoženi D. D. storil štiri kazniva dejanja goljufije po tretjem in prvem odstavku 211. člena KZ-1, obtoženi E. E. pa eno kaznivo dejanje goljufije po tretjem in prvem odstavku 211. člena KZ-1 ter da naj bi družbi C. d. o. o. in D. s.r.l. na podlagi 42. člena KZ -1 in v povezavi s 3. točko 4. člena ZOPOKD v zvezi z 8. točko 25. člena ZOPOKD bili odgovorni in sicer C. d. o. o. za tri kazniva dejanja, D. s.r.l. pa za eno kaznivo dejanje goljufije po tretjem in prvem odstavku 211. člena KZ-1, ki naj bi jih obtoženi A. A. storil v imenu in korist pravne osebe C. d. o. o., oziroma D. s.r.l. Na podlagi prvega odstavka 96. člena ZKP obremenjujejo stroški zavrnilnega dela kazenskega postopka iz 7. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, torej stroški obtoženih D. D., E. E. in obeh pravnih oseb ter stroški njihovih zagovornikov, proračun.

2Zoper obsodilni del sodbe so se pritožili zagovorniki obtoženega A. A. Zagovorniki iz Odvetniške družbe E. iz Kopra so v pritožbi in dopolnitvi le te uveljavljali vse pritožbene razloge iz prvega odstavka 370. člena ZKP ter kršitev 22. in 29. člena Ustave RS. Višjemu sodišču so predlagali, da pritožbi ugodi in obsodilni del izpodbijane sodbe spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe v celoti oziroma, da izpodbijano sodbo v napadenem delu razveljavi ter v tem delu zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje pred popolno spremenjeni senat. Tudi zagovornik, odvetnik F. F. iz Ljubljane se je pritožil iz vseh pritožbenih razlogov ter višjemu sodišču predlagal, da pritožbi ugodi tako, da obtoženca oprosti obtožbe v celoti iz razloga po 3. točki 358. člena ZKP, podrejeno pa, da pritožbi v celoti ugodi ter v delu, v katerem je sodišče obtožencu ponovno izreklo dveletno zaporno kazen, ki jo je obtoženec v celoti prestal, zavrne obtožbo v smislu 3. točke 357. člena ZKP in zadevo vrne v preostalem delu v ponovno odločanje sodišču prve stopnje, vendar pred popolnoma spremenjenim senatom. Odvetniška družba E., kakor tudi odvetnik F. F. so predlagali, da jih kakor tudi obtoženega A. A. sodišče druge stopnje obvesti o pritožbeni seji.

3Seja senata pritožbenega sodišča je bila opravljena v navzočnosti obtoženega A. A., njegovih zagovornikov, odvetnika G. G. iz Odvetniške družbe E. o.p., d.o.o. iz Kopra in odvetnika F. F. iz Ljubljane ter višje državne tožilke H. H. in okrožne državne tožilke I. I.

4Pritožbi sta utemeljeni.

5Ker so posamezne pritožbene navedbe obeh pritožb smiselno enake, sodišče druge stopnje v nadaljevanju nanje tudi enotno odgovarja.

6Pritožbeno sodišče se bo uvodoma opredelilo do pritožbenih navedb obrambe, ki so neutemeljene. Glede na med postopkom na prvi stopnji podani zahtevi obrambe za izločitev senata zaradi zatrjevanega dvoma o nepristranskosti, torej iz razloga 6. točke prvega odstavka 39. člena ZKP, ki ju je sodišče na podlagi petega odstavka 42. člena ZKP kot očitno neutemeljeni zavrglo, pri katerih obramba vztraja tudi v pritožbi, sodišče druge stopnje uvodoma pojasnjuje. Pravica do sojenja pred nepristranskim sodiščem je zagotovljena v prvem odstavku 23. člena Ustave RS. Nepristranskost pomeni, da tisti, ki odloča, ni zainteresiran za izid postopka in nima vnaprej ustvarjenega mnenja ter je odprt za dokaze in predloge strank, zato na strani sodnika ne smejo biti podane takšne okoliščine, ki bi pri razumnem človeku vzbudile upravičen dvom, da ne bo mogel odločati nepristransko (odločba Ustavnega sodišča RS U-I-92/96 z dne 21. 3. 2002). Nepristranskost sodišča je treba ocenjevati ne le po njenih učinkih, temveč tudi po njenem zunanjem izrazu, namreč kako lahko vprašanje razmerja pristranskosti oziroma nepristranskosti razumejo stranke v konkretnem postopku (odločba Ustavnega sodišča RS U-I-149/99 z dne 3. 4. 2003). Pravica do nepristranskega sojenja se med drugim varuje z institutom izločitve sodnika, ki je v kazenskem postopku urejen v 3. poglavju ZKP. Prvi odstavek 39. člena ZKP v 1. do 5. točki določa tako imenovane izključitvene razloge, pri čemer gre za neizpodbitno pravno domnevo, da ti razlogi vplivajo na nepristranskost sodnika, zato sodelovanje sodnika ali sodnika porotnika na glavni obravnavi, ki bi moral biti izločen na podlagi izključitvenih razlogov, predstavlja absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 2. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Podanost tako imenovanega odklonitvenega razloga iz 6. točke 39. člena ZKP, na katerega se sklicuje obramba, se presoja po subjektivnem in objektivnem testu (sklep Vrhovnega sodišča RS I Kp 5/2011 z dne 19. 5. 2011), ki je sprejet tudi v praksi Ustavnega sodišča RS in Evropskega sodišča za človekove pravice. Sodelovanje sodnika ali sodnika porotnika na glavni obravnavi, glede katerega je bil podan odklonitveni razlog iz 6. točke prvega odstavka 39. člena ZKP, lahko predstavlja zgolj relativno bistveno kršitev kazenskega postopka v smislu drugega odstavka 371. člena ZKP, za katero je potrebno izkazati njen vpliv na zakonitost in pravilnost sodbe. V okviru subjektivnega testa nepristranskosti se presoja osebno prepričanje ali vedenje sodnika, ki bi nakazovala pristranskost sodnika, pri čemer je potrebno izhajati iz domneve nepristranskosti sodnika, v kolikor niso podani dokazi, iz katerih izhaja nasprotno. V okviru objektivnega testa nepristranskosti pa se presoja, ali je sodnik zagotovil tudi ustrezne postopkovne garancije za izključitev dvoma o njegovi nepristranskosti. Gre torej za okoliščine, ki pri človeku ob razumnem upoštevanju okoliščin primera lahko ustvarijo upravičen dvom o nepristranskosti sodnika. Običajno so to okoliščine osebne narave, ki kažejo na določene (izven sodne) povezave sodnika s predmetom obtožbe ali s stranko, kot so na primer prijateljstvo, sovraštvo, daljno sorodstvo. V konkretnem primeru teh okoliščin ni in jih tudi obramba ne zatrjuje. Zahtevo za izločitev senata z dne 8. 3. 2017 so zagovorniki utemeljevali z navedbo, da je sodišče zaslišalo kot pričo odvetnika J. J., ki je bil pooblaščenec obtoženega A. A. oziroma njegove družbe D. s.r.l. v poslu, ki se je nanašal na nakup družbe F. d. o. o., kar je bilo sodišču znano, saj ga je zasliševalo ravno v zvezi s tem poslom, ne da bi ga kot privilegirano pričo opozorilo na pravico, da ni njegova dolžnost pričati. Glede na predstavljeno očitno procesno kršitev v škodo obtoženega A. A. ter dejstvo, da je sodišče kasneje v povsem enaki pravni situaciji, odvetnika K. K. a kot privilegirano pričo, saj je bil slednji tako kot odvetnik J. J. pooblaščenec obtoženega A. A. ter njegovih družb D. s.r.l. in C. d. o. o., ko ga je želelo zaslišati prav tako v zvezi z dogajanjem glede projetka "G.", opozorilo na pravico, da ni njegova dolžnost pričati v smislu drugega odstavka 236. člena ZKP, ravnalo različno in to brez kakršnegakoli tehtnega razloga ali pojasnila, se je pri obtoženem upravičeno vzbudil dvom o nepristranskosti razpravljajočega senata. Zato sodišče ne bi smelo postopati po petem odstavku 42. člena ZKP, temveč bi o zahtevi za izločitev senata moral odločati predsednik sodišča na podlagi prvega odstavka 42. člena ZKP. S tem je bila po oceni obrambe obtoženemu A. A. kršena pravica do nepristranskega sodišča iz 23. člena Ustave RS in pravica do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave RS, prav tako pa je senat z zavrženjem zahteve za izločitev senata zagrešil bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP, ker je nepravilno uporabil določbo petega odstavka 42. člena ZKP, kar pa je vplivalo na zakonitost in pravilnost sodbe. Enako stališče oziroma oceno je obramba zavzela tudi glede zavrženja zahteve za izločitev senata z dne 17. 10. 2017, kot očitno neutemeljene, torej na podlagi že omenjenega petega odstavka 42. člena ZKP. To zahtevo za izločitev senata je obramba utemeljevala z ravnanjem sodišča, ki je po eni strani "vztrajno" zavračalo ključne dokazne predloge obrambe obtoženega A. A., predvsem zaslišanje prič L. L. in M. M., ki se je celo sam zglasil na sodišču, vendar ga senat ni želel zaslišati, s katerimi bi se lahko obtoženi povsem ali vsaj v večji meri razbremenil očitanega kaznivega dejanja goljufije, po drugi strani pa je "slepo" sledilo dokaznim predlogom tožilstva in soobtoženega D. D., ki niso imeli nikakršne pravno relevantne zveze z očitki obtožbe. Prav tako je pa je sodišče v okviru instrukcijske maksime zasliševalo priče in pridobivalo listinske dokaze, ki jih ni predlagala nobena od strank in to očitno zgolj z namenom ovreči zagovor obtoženega in navedbe prič, ki jih je predlagala obramba obtoženega A. A. Navedeno postopanje sodišča si je po oceni obrambe obtoženi A. A. povsem upravičeno razlagal kot očitno pristranskost sodišča, ki je imelo že vnaprej izdelano mnenje glede krivde obtoženega.

7Navedenega razlogovanja obrambe pritožbeno sodišče ne sprejema. Pritrjuje namreč pravilni oceni prvostopenjskega sodišča, da sta obe zahtevi za izločitev senata očitno neutemeljeni, ker sta podani zgolj z namenom spodkopavanja avtoritete sodišča, zaradi česar je senat utemeljeno postopal po določbi petega odstavka 42. člena ZKP, ki je le ena izmed izjem od splošnega pravila, da o zahtevi za izločitev sodnika praviloma odloča predsednik istega sodišča (prvi odstavek 42. člena ZKP). V zvezi z izpostavljenim ravnanjem predsednice senata oziroma senata v zvezi z zaslišanjem prič odvetnikov J. J. in K. K. ter zavračanjem dokaznih predlogov obrambe obtoženega A. A., je ugotoviti, da gre za procesne odločitve sodišča, zoper katere v času glavne obravnave ni posebne pritožbe. Pritrditi je tudi pravilni oceni prvostopenjskega sodišča, da zavrženi zahtevi za izločitev senata po vsebini izražata le nezadovoljstvo obrambe s predmetnimi procesnimi odločitvami sodišča, kar pa ne zadošča za dvom o nepristranskosti senata v smislu odklonitvenega razloga po 6. točki prvega odstavka 39. člena ZKP. Navedene odločitve pa ne spremeni morebitno dejstvo, da gre za nepravilne procesne odločitve sodišča, kar se je dejansko v zvezi s konkretnimi procesnimi odločitvami sodišča izkazalo, o čemer pa bo govora v nadaljevanju obrazložitve te odločbe, saj je pravilnost procesnih odločitev sodišča lahko le predmet nadaljnjih (inštančnih) postopkov. S sklicevanjem na nepravilne procesne odločitve sodišča (ki torej, kot je bilo že povedano, ne zadoščajo za utemeljen dvom o nepristranskosti sodišča), s katerimi utemeljuje zahtevi za izločitev senata, ne da bi zgolj subjektivno prepričanje o pristranskosti senata podprla s konkretno okoliščino, ki bi lahko objektivno vzbujala dvom o nepristranskosti sodišča, obramba ne more uspeti. V zvezi z zasliševanjem prič, ki jih ni predlagala nobena od strank ter dokaznimi predlogi strank, pa pritožbeno sodišče le še pripominja, da kljub akuzatornosti kazenskega postopka in kontradiktornosti glavne obravnave je predsednik senata dolžan skrbeti, da se predmet obtožbe vsestransko in popolnoma razčisti. Ta njegova dolžnost izhaja iz temeljnega načela kazenskega postopka, da mora sodišče vsa za razsojo odločilna dejstva ugotovitvi po resnici in popolnoma. Spričo takšne zakonske ureditve predsednik senata na glavni obravnavi ni samo pasiven opazovalec "dvoboja" med strankama, temveč ima skupaj s člani senata aktivno vlogo pri ugotavljanju dejanskega stanja. Hkrati pa je v skladu z načelom procesne ekonomičnosti predsednik senata tudi dolžan skrbeti, da se postopek ne zavlačuje. Sodišče tako tudi ni dolžno ugotavljati vseh dejstev, za katera stranki mislita, da jih je treba ugotoviti. Sodišče ugotavlja samo odločilna dejstva, to je tista dejstva, za katera samo oceni, da so v konkretni zadevi pomembna za pravilno uporabo kazenskega materialnega in procesnega zakona (648. in 692. stran Zakona o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004).

8Zagovornik obtoženega A. A., odvetnik F. F. neutemeljeno in tudi neargumentirano ne sprejema razlogov in pojasnil sodišča prve stopnje glede zavrnitve zahteve obrambe, da se dokazni postopek ponovno odpre in se zaradi delnega umika obtožbe (zoper soobtožene D. D., E. E. in obe pravni osebi) tožilko pozove k popravi obtožbe oziroma jo pozove, da vloži prečiščeno besedilo obtožbe. V zvezi s tem je sodišče navedlo obširne, prepričljive in zakonsko podprte razloge, zakaj ocenjuje, da je predlagani poziv tožilcu k popravi obtožbe oziroma vložitvi prečiščenega besedila obtožbe, nedovoljen. V zvezi s posegom sodišča v opis kaznivega dejanja iz obtožbe pa pritožbeno sodišče še dodatno pojasnjuje, da po prevladujočem stališču procesne teorije sme sodišče spremeniti opis kaznivega dejanja iz obtožbe v bistvenih delih le, če je to v obtoženčevo korist, pri tem pa ne sme dejanja, ki je predmet obtožbe spremeniti v neko popolnoma drugo kaznivo dejanje. Dejanje opisano v sodbi je sicer lahko drugačno, ne sme pa biti drugo. Pri tem kriteriju je izključeno, da sodišče sodi obtožencu za drugo kaznivo dejanje, ne glede na to ali je lažje ali težje, lahko pa mu pod določenimi pogoji sodi za drugačno kaznivo dejanje, pri katerem je prišlo samo do sprememb določenih sestavin, brez spremembe bistva kaznivega dejanja, pri čemer pa ni dopustna obsodba za dejanje, težje od tistega v obtožnici. V sodbi so torej glede opisa dejanja dopustne spremembe, ki niso pravnorelevantne za kaznivo dejanje in kazensko odgovornost obtoženca, kot so npr. redakcijske, jezikovne ali stilistične izboljšave opisa dejanja, pa tudi spremembe, ki pomenijo samo natančnejšo ali jasnejšo konkretizacijo opisa obtoženčevega dejanja, ali izpustitev odvečnih podrobnosti, ki niso zakonski znaki kaznivega dejanja in podobno. Opis dejanskega stanja se v sodbi lahko tudi dopolnjuje z določenimi odločilnimi dejstvi, ki jih obtožba ne vsebuje, vendar samo, če so obtožencu v korist. Dovoljene so tudi spremembe glede krivdne oblike ali nastale prepovedane posledice ter spremembe glede abstraktnih zakonskih znakov kaznivega dejanja z več alternativnimi znaki. Če to konkretni opis dejanja v obtožbi omogoča, so dopustne tudi nekatere spremembe glede oblike udeležbe oziroma izvršitvenega dejanja (komentar k 354. členu Zakona o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana, 2004). Navedeno torej pomeni, da sodišče sme samo spremeniti opis kaznivega dejanja iz obtožbe, vendar mora pri tem paziti, da „ohrani“ subjektivno in objektivno identiteto obtožbe in sodbe oziroma da obtožbe ne prekorači. Glede na navedeno sodišče druge stopnje zavrača smiselno pritožbeno naziranje, da je sodišče s tem, ko je poseglo oziroma spremenilo opis kaznivega dejanja iz obtožbe, prevzelo vlogo tožilstva. Drugo pa je vprašanje, ali je sodišče s spremembo opisa kaznivega dejanja iz obtožbe v konkretni zadevi prekoračilo obtožbo. Le-to pa je predmet presoje pritožbenega sodišča v nadaljevanju obrazložitve te odločbe. Še pred tem pa pritožbeno sodišče pojasnjuje, da je bil umik obtožbe zoper obtožena D. D. in E. E. ter obe pravni osebi C., d. o. o. in D. s. r. l. s strani državne tožilke jasen in nedvoumen ter tako ne dopušča razlogovanja, da je šlo le za navidezen umik obtožbe v navedenem obsegu, ker je državna tožilka izpustila imeni in priimka dveh obtožencev ter firme dveh pravnih oseb, ni pa umaknila tudi očitka, da so te osebe storila kazniva dejanja. Drugo pa je vprašanje, kako obramba presoja ravnanja obtožencev, zoper katere je državno tožilstvo umaknilo obtožbo, ki pa so kljub slednjemu dejstvu ostala v opisu še obstoječe obtožnice.

9Obtožba je med drugim obtoženim A. A., D. D. in E. E. očitala skupaj sedem kaznivih dejanj goljufije po tretjem in prvem odstavku 211. člena KZ-1, od katerih naj bi tri kazniva dejanja v sostorilstvu storila obtožena A. A. in D. D., eno kaznivo dejanje naj bi storili v sostorilstvu obtoženi A. A., D. D. in E. E., tri kazniva dejanja pa naj bi obtoženi A. A.A storil sam. Ker je državna tožilka po končanem dokaznem postopku delno umaknila obtožbo, in sicer zoper obtožene D. D. in E. E. ter obe pravni osebi (v tem delu je sodišče izdalo zavrnilno sodbo), je sodišče ob pravilni ugotovitvi, da je bil delni umik jasen in nedvoumen in da je praktično pomenil zgolj izpust subjektivnih znakov konkretno obtoženemu D. D. in E. E. očitane kriminalne količine ter da na očitke obtoženega A. A. odločilno ni vplival, le-temu upravičeno, o čemer je bilo govora v predhodnem delu obrazložitve, prilagodilo opis dejanja za obtoženega A. A. Glede na navedeno sodišče druge stopnje zavrača pritožbene navedbe zagovornika, odvetnika F. F., da je sodišče iz ene obtožnice izdelalo dve diametralni odločitvi, ki imata obe status sodbe, kar je nevzdržna situacija. Tovrstna prilagoditev opisa dejanja v sodni praksi ni tako redka oziroma ne gre za osamljen primer, kot trdi isti zagovornik, saj nenazadnje do take situacije prihaja tudi v primeru, ko sodišče za sostorilca izda oprostilno sodbo. Pritrditi pa je obrambi (zagovornikom iz Odvetniške družbe E.), da je sodišče pri tem prekoračilo obtožbo in s tem zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 9. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Sodišče je namreč pri prilagoditvi opisa dejanj delnemu umiku obtožbe nedopustno poseglo v obtožbo v delu, ko je očitek, da je obtoženi A. A. dejanja storil bodisi sam, bodisi v sostorilstvu z obtoženim D. D. oziroma E. E., nadomestilo z očitkom, da je obtoženi A. A. ta dejanja storil neposredno in preko D. D. in ko je besedilo obtožbe „in dejstvo, da A. A. ni poslovnež, kakršnega je D. D. prikazoval oškodovancem“ nadomestilo z besedilom „obtoženi pa ni poslovnež za kakršnega se je prikazoval oškodovancema“. S takim posegom je sodišče kršilo pravila o identiteti obtožbe in sodbe, saj je obtoženemu A. A. očitalo nekaj več oziroma nekaj drugega kot mu je očitalo tožilstvo, zaradi česar je bil strožje oziroma slabše obravnavan, kar pa je nedopustno. Obramba sicer v nadaljevanju pravilno ugotavlja, da v samem izreku in v razlogih sodbe ni konkretizirano, katera dejanja naj bi obtoženi A. A. storil preko D. D. (posredno storilstvo), kar pa je glede na ugotovitev, da je prišlo do prekoračitve obtožbe in s tem do bistvene kršitve določb kazenskega postopka, neupoštevno.

10Glede zapisnika o zaslišanju priče odvetnika J. J. se pritožbeno sodišče pridružuje pravilni oceni obrambe, da je to nezakonit dokaz, katerega izločitev je sodišče zaradi napačne pravne in vsebinske presoje izpovedbe odvetnika, neutemeljeno zavrnilo. Iz spisovnega gradiva, nenazadnje pa tudi iz same obrazložitve izpodbijane sodbe glede zavrnitve zahteve obrambe za izločitev nezakonitega dokaza – zapisnika o zaslišanju priče, odvetnika J. J., izhaja, da je bilo sodišče pred zaslišanjem odvetnika seznanjeno, da je bil pooblaščenec obtoženega A. A. oziroma njegove družbe D. s. r. l. oziroma, da je obtoženi A. A. kot upravitelj družbe D. s. r. l. z odvetnikom J. J. sklenil pogodbo o svetovalnih storitvah pri izvedbi projekta „G.“. Pritožbeno sodišče sicer sprejema pojasnilo sodišča prve stopnje, da se je za zaslišanje odvetnika J. J. odločilo zato, da razčisti dejstva, ki se nanašajo na zakonitost izvora denarja, ki ga je na njegov fiduciarni račun nakazal oškodovanec O. O. ter da se tako nakazan znesek ni nanašal na posel, glede katerega sta imela A. A. in odvetnik J. J. sklenjeno pooblastilno razmerje. Vendar sodišče zmotno ocenjuje, da odvetnik v zvezi s tem ni izpovedoval o dejstvih, za katera je izvedel pri opravljanju poklica in za katera bi, v skladu s 6. členom Zakona o odvetništvu in 51. členom Kodeksa odvetniške poklicne etike veljala dolžnost, da jih ohrani kot tajne, saj ni izpovedoval o dejstvih v zvezi s pooblastilnim razmerjem, ki ga je imel z obtoženim A. A. Takšna razlaga je preozka, neživljenjska, saj se odvetnik pri pojasnjevanju izvora denarja, nakazanega na njegov fiduciarni račun, pa tudi glede na vprašanja zastavljena mu s strani sodišča, ni mogel izogniti izpovedovanju o dejstvih, za katera je izvedel pri opravljanju svojega poklica, in sicer v zaupnem odnosu z obtoženim A. A., katerega pooblaščenec je bil oziroma njegove družbe D. s. r. l. To pa pomeni, da je skladno z določbami Zakona o odvetništvu in Kodeksa odvetniške poklicne etike, glede teh podatkov oziroma dejstvih za odvetnika veljala dolžnost, da jih mora ohraniti kot tajnost. Zato bi moralo sodišče pred zaslišanjem odvetniku J. J. dati pravni pouk po določbah 236. člena ZKP, saj je odvetnik skladno z določbo 5. točke prvega odstavka omenjenega 236. člena ZKP oproščen dolžnosti pričevanja o dejstvih, za katera je izvedel pri opravljanju poklica, če velja dolžnost, da mora ohraniti kot tajnost tisto, kar je izvedel pri opravljanju svojega poklica, kar pa ni storilo. Kljub temu pa je svojo odločbo oziroma sodbo glede kaznivega dejanja pranja denarja po drugem in tretjem v zvezi s prvim odstavkom 245. člena KZ-1, očitanega obtoženemu A. A., na izpovedbo odvetnika J. J., ki je glede na določbo drugega odstavka 18. člena ZKP nedovoljen, nezakonit dokaz, oprlo in s tem zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

11Ustava RS v tretjem odstavku 29. člena kot pravno jamstvo ob popolni enakopravnosti zagotavlja vsakomur, ki je obdolžen kaznivega dejanja, izvajanje dokazov v njegovo korist. Glede na načelo proste presoje dokazov (prvi odstavek 18. člena ZKP) sodišče samo odloča o tem, katere dokaze bo izvedlo in kako bo presojalo njihovo verodostojnost. Pri tem ni dolžno izvesti vsakega dokaza, ki ga predlaga stranka, pač pa le tiste, ki so materialnopravno relevantni. Obstoj in pravno relevantnost takega dokaza mora stranka utemeljiti s potrebno stopnjo verjetnosti. Sodišče sme zavrniti dokazni predlog, če je nadaljnje izvajanje dokazov zaradi jasnosti zadeve odveč, če je dejstvo, ki naj bi se s predlaganim dokazom dokazovalo, že dokazano, ali je brez pomena za zadevo ali če je dokazno sredstvo neprimerno ali nedosegljivo. V dvomu pa je potrebno šteti vsak dokazni predlog obrambe v koristi obdolženca in ga mora sodišče izvesti, razen, če je očitno, da dokaz ne more biti uspešen. Sodišče mora po resnici in popolnoma ugotoviti dejstva, pomembna za izdajo zakonite odločbe (prvi odstavek 17. člena ZKP), v okviru te dolžnosti pa mora pod zgoraj navedenimi pogoji poskrbeti, da se omogoči izvedba dokazov, ki bi lahko bili v korist obdolženca. Za kršitev pravice do obrambe zaradi zavrnitve dokaznega predloga po drugem odstavku 371. člena ZKP gre v primeru, kadar sodišče brez ustrezne obrazložitve zavrne predlog za sprejem dokaza, ki je materialnopravno relevanten za obrambo in za katerega obstoj in možnosti izvedbe je dokazana z zadostno stopnjo verjetnosti.

12Upoštevajoč navedena izhodišča, razloge izpodbijane sodbe, pritožbene navedbe obtoženčevih zagovornikov in spisovne podatke sodišče druge stopnje ocenjuje, da je obramba glede predlaganih dokazov – zaslišanje prič L. L. in M. M., pri katerih vztraja tudi v pritožbi, izkazala, potrebno materialnopravno relevantnost, prav tako pa tudi obstoj in možnost izvedbe teh dokazov, z zadostno stopnjo verjetnosti. Dejstvo je namreč, da je obtoženi, ki je sicer potrdil, da si je vse v izreku sodbe navedene zneske sam oziroma preko obeh pravnih oseb, ki jih je obvladoval (italijanske in slovenske C. d.o.o. in D. s.r.l.) tudi zares izposodil od oškodovancev B. B. oziroma njegove družbe A. d.o.o. in Z. Z. oziroma njegove družbe B. d.o.o., svojo obrambo v tem postopku gradil na trditvi, da pri tem ni imel nikakršnega goljufivega namena, da si je potrebna finančna sredstva utemeljeno obetal iz vsaj dveh različnih naslovov: – kredita, ki naj bi bil pri U. banki praktično že zagotovljen in – izvedbe projekta H., poslovalnic, ki bi se ukvarjale z različnimi finančnimi storitvami. Iz odgovora U. banke sicer dejansko izhaja, da med banko U. in obtoženim A. A., ki je imel pri banki odprt račun od 28. 1. 2011 do 10. 3. 2014, ni potekala komunikacija o kreditih ali posojilih, vendar pa izhaja tudi, da je bil za poslovni odnos z obtoženim A. A. zadolžen L. L. – uslužbenec banke. Slednja informacija je skopa, saj ne razkriva za kakšen poslovni odnos med banko in obtožencem je v resnici šlo, ali je le-ta presegal samo dejstvo, da je imel obtoženi pri banki odprt račun, kot to smiselno ocenjuje prvostopenjsko sodišče, ali se je uslužbenec banke L. L. resnično dogovarjal z obtožencem glede kredita in v kolikšnem obsegu ter ali je bil L. L. za takšno morebitno dogovarjanje kompetenten oziroma ali bi bilo takšno dogovarjanje v skladu z njegovimi uradnimi pooblastili. Sodišče si je sicer sprva prizadevalo zaslišati bančnega uslužbenca L. L., in to že v preiskavi preko videokonference, ki ni bila uspešna, neuspešno pa je bilo zaslišanje L. L. tudi v fazi glavne obravnave, nato pa je s strani obrambe večkrat ponovljen dokazni predlog za zaslišanje L. L. zavrnilo, in sicer, kot je bilo že uvodoma navedeno, neutemeljeno. L. L. se na vabila sodišča v fazi glavne obravnave ni odzval, je pa obramba sodišču predložila L. L. izjavo, ki jo je podal detektivu, ki ga je k njemu napotil obtoženi A. A. sam, s katero je sicer bolj na načelni ravni potrdil zagovor obtoženca A. A., da je poslovno sodeloval z banko U. iz Züricha ter da se je dogovarjal za pridobitev kreditov (zaradi bančne skrivnosti ni mogel opisati podrobnosti poslovnega sodelovanja z obtoženim A. A.) ter da so bili načrti z A. A. veliki in realni, povedal pa je še, da mu ni znano, zakaj je obtoženi A. A. prekinil komunikacijo v zvezi z realizacijo kredita ter da je imel zadnje srečanje z obtoženim 19. 12. 2013. V predloženi izjavi pa je L. L. še navedel, da je bil na U. banki zaposlen od novembra 1999 (in ne le od leta 2011, kot zmotno navaja sodišče v izpodbijani sodbi). V tem kontekstu je na mestu pripomba obrambe, da iz dopisa Državnega tožilstva Kanton v Zürichu z dne 29. 12. 2015, ki se nanaša na delno zavrnitev pravne pomoči, izhaja, da je L. L. nekdanji bančni uslužbenec U. v skladu s 147. členom Zveznega zakona o bankah in hranilnicah, zavezan k varovanju bančne tajnosti tudi v primeru, če več ne dela za to banko, če se vprašanja nanašajo na obdobje njegovega aktivnega dela kot bančni svetovalec za stranke, v primeru kršitve tajnosti pa mu grozi zaporna kazen do treh let ali denarna kazen. Bančno tajnost lahko v mednarodnem postopku odpravi le švicarski sodnik, pristojen za pravno pomoč, ne pa tuj sodnik. Le višina zneska, ki ga je za svoje delo prejel detektiv P. P., v zvezi s pridobitvijo predmetne izjave L. L., po oceni pritožbenega sodišča ni zadostna in realna podlaga za dvom, ki ga je izrazilo prvostopenjsko sodišče glede pridobivanja izjave L. L. s strani obtoženega najetega detektiva P. P., katerega bi sodišče nenazadnje v tej smeri lahko tudi zaslišalo. O dogovorih za kreditiranje na U. banki pa je izpovedala tudi priča R. R. Le-ta, kot pravilno izpostavlja obramba, sicer ni želela pojasniti celotnega ozadja posla (pridobivanje kredita) na U. banki, je pa povedala, da je obtoženi A. A. na priporočilo M. M. na U. banki urejal nek upravnopravni posel, in sicer v zvezi z depozitom, na katerem sta bila pooblaščena S. S. in T. T. Pojasnila je tudi, da v kolikor bi prišlo do realizacije tega posla, bi na podlagi depozita pridobili kredit ter da je šlo za velike zneske in bi obtoženi A. A. s tem kreditom zagotovo lahko poplačal vse svoje dolgove. Z obtoženim A. A. so bili dogovorjeni, da se dne 8. 1. 2014 dobijo v Zürichu in zaključijo posel na U. banki, vendar obtoženi A. A.ni mogel priti, ker mu je bila odvzeta prostost. Samo dejstvo, da banka U. ni potrdila komunikacije med obtoženim A. A. in banko v smeri najemanja kreditov, da je sodišče, ne da bi opravilo dodatne poizvedbe pri banki U., predložene listine s strani banke ocenilo kot splošne pogoje poslovanja, pri čemer pa je obramba zatrjevala, da te listine izkazujejo začetni dogovor o sklepanju lobmardnega kredita ter da je sodišče o L. L. imelo na voljo le malo verodostojnih identifikacijskih podatkov, ne utemeljuje dvoma sodišča „da bi znal L. L. v goljufivem A. A. podjemu tudi sam sodelovati“ oziroma, da je povezava s pričo L. L. zgolj povezava, ki jo je z vsebino napolnil obtoženi sam. Po vsem navedenem je obramba, kar je uveljavljala torej tudi v pritožbi, po oceni pritožbenega sodišča izkazala z zadostno stopnjo verjetnosti, da bo mogoče s predlaganim dokazom – zaslišanjem priče L. L. ugotoviti ali izključiti obstoj dejstva, pomembnega za razsojo in sicer glede zatrjevanega goljufivega namena na strani obtoženega. To pa pomeni, da je sodišče s tem, ko je zavrnilo izvedbo predlaganega dokaza z zaslišanjem imenovane priče, prekršilo pravico obtoženca do obrambe, kar pa je vplivalo na pravilnost in zakonitost sodbe, saj gre za ključno pričo obrambe, posledično pa je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP.

13Enake zaključke, kar zadeva potrebno materialnopravno relevantnost predlaganega dokaza, je sodišče druge stopnje sprejelo tudi glede predlaganega zaslišanja že predhodne imenovanega M. M. Kot je bilo že navedeno, je priča R. R. izpovedala, da je obtoženi A. A. na priporočilo M. M. na U. banki urejal nek upravnopravni posel, in sicer v zvezi z depozitom, na katerem sta bila pooblaščena S. S. in T. T. V zvezi s tem depozitom priča sicer ni hotela odgovarjati na posamezna vprašanja oz. ni želela pojasniti celotnega ozadja posla, je pa vendarle izpovedala, da v kolikor bi prišlo do realizacije posla, bi na podlagi depozita pridobili kredit ter da naj bi šlo za velike zneske in bi obtoženi A. A. s tem kreditom zagotovo lahko poplačal vse svoje dolgove. Povedala je še, da so bili z obtoženim A. A. dogovorjeni, da se dne 8. 1. 2014 dobijo v Zürichu, da zaključijo posel na U. banki, vendar obtoženi A. A. ni mogel priti, ker mu je bila odvzeta prostost. Res je, da tudi sam obtoženi A. A. o tem depozitu kaj bolj podrobno ni govoril, sklicujoč se na zavezo molka oz. tajnosti, ki ga je zavezovala, je pa na koncu dokaznega postopka vendarle povedal, da mu je bilo v zvezi s tem depozitom obljubljenih 33 % njegove višine. Res je, da obtoženec in priča R. R. sodišču torej nista bolj podrobno povedala za kakšen posel je zares šlo in za kakšno vrednost, vendar to niso tehtni razlogi, zaradi katerih je sodišče zavrnilo dokazni predlog obrambe za zaslišanje M. M. Ostaja namreč dejstvo, da iz spisovnega gradiva izhaja, da je bil obtoženi A. A. v kritičnem času v poslovnem odnosu z banko U., za katerega pa je bil s strani banke zadolžen L. L., katerega zaslišanje je sodišče, kot je bilo že predhodno obrazloženo, neutemeljeno zavrnilo. Pritožniki pa tudi pravilno uveljavljajo, da je sodišče zavrnitev izvedbe dokaznega predloga zaslišanja M. M. utemeljevalo tudi z vnaprejšnjo dokazno oceno, kar pa ni dopustno. Sodišče je namreč na 43. strani izpodbijane sodbe zapisalo, „da je ugotovilo, da je priča M. M. zgolj ena od ves čas na novo generiranih prič obrambe, ki bi potrjevala močno vprašljivo zgodbo o skrivnostnem depozitu azijskega mogotca, ki se je v zaključku svojega življenja odločil pravljično premoženje zapustiti dvema srbskima in enem hrvaškem državljanu in da tej nadalje tega ne bi uspelo rešiti brez pomoči obtoženega A. A.“. Po vsem navedenem je tudi po oceni pritožbenega sodišča obramba glede dokaznega predloga zaslišanja priče M. M. izkazala z zadostno stopnjo verjetnosti, da bo mogoče s predlaganim dokazom ugotoviti ali izključiti obstoj dejstva, pomembnega za razsojo, in sicer konkretno glede zatrjevanega preslepitvenega oz. goljufivega namena na strani obtoženega v kritičnem času. Na tem mestu pa pritožbeno sodišče pripominja, da bo sodišče glede na zaslišanje prič L. L. in M. M., v kolikor se bo pokazala potreba po tem, imelo možnost, da njune izpovedi preveri z dodatnimi poizvedbami pri U. Banki. Glede zavrnitve dokaznih predlogov obrambe, in sicer zaslišanja uslužbenk banke U. - V. V. in U. U. -, pri katerih obramba vztraja tudi v pritožbi, pa pritožbeno sodišče ocenjuje, da bo šele po zaslišanju prič L. L. in M. M. sodišče lahko relevantno odločalo o utemeljenosti teh dokaznih predlogov.

14Sodišče druge stopnje ne sprejema ocene obrambe, da je bil glede očitanega kaznivega dejanja pranja denarja kršen kazenski zakon, ker da dejanje, zaradi katerega se obtoženec preganja, ni kaznivo dejanje. Obtoženemu A. A. se dejansko očita, da je sam storilec predikatnega kaznivega dejanja goljufije, vendar ne drži zatrjevanje obrambe, da je v opisu dejanja konkretizirano le razpolaganje s protipravno pridobljenim denarjem, temveč je po oceni pritožbenega sodišča opisano tudi konkretno ravnanje oz. aktivnost obtoženca, usmerjeno v onemogočanje identifikacije deliktnega izvora protipravno pridobljene premoženjske koristi (v opisu dejanja se tako med drugim navaja, da je obtoženec pri nakazovanju kupnine za osebna vozila navedel, da je namen nakazila "odkup deleža, svetovanje, posojilo", vozila pa so bila nato registrirana na druge osebe ter da naj bi obtoženi opravil večje število in sicer 21 gotovinskih dvigov). Ali se je obtoženec dejansko tudi zavedal, da je njegovo opisano ravnanje namenjeno temu, da se zakrije izvor nezakonito pridobljenega premoženja, pa je predmet dokazne ocene sodišča, do katere pa se sodišče druge stopnje kljub pritožbenim navedbam v tej smeri, kakor tudi do preostalih pritožbenih navedb, ki zadevajo uveljavljanje pritožbenega razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja, ni opredelilo, saj je bilo potrebno izpodbijano sodbo v obsodilnem delu zaradi ugotovljenih bistvenih kršitev določb kazenskega postopka razveljaviti.

15Kljub slednji navedbi pa pritožbeno sodišče nazadnje še pripominja, da iz priloženega spisa Okrožnega sodišča v Ljubljani V K 1313/2014 izhaja, da je obtoženi A. A. po tej sodbi izrečeno stransko denarno kazen 1.514 dnevnih zneskov po 66,00 EUR, to je skupaj 99.924,00 EUR v celoti plačal, kar pa sodišče pri izreku enotne kazni skladno z določilom prvega odstavka 55. člena KZ-1 ni upoštevalo ter s tem kršilo kazenski zakon, in sicer v vprašanju ali so bile prekršene določbe o vštevanju prestane kazni (6. točka 372. člena ZKP).

16Na podlagi vsega povedanega je sodišče druge stopnje pritožbama zagovornikov obtoženega A. A. ugodilo in izpodbijano sodbo v obsodilnem delu razveljavilo ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče ponovno izvesti vse dokaze in dokazni postopek dopolniti v nakazani smeri ter zatem po pretehtanju in analiziranju vsakega dokaza posebej in v zvezi z drugimi dokazi ponovno napraviti sklep, ali je obtožencu krivda za očitana kazniva dejanja dokazana.

17V spisovnih podatkih, v poteku postopka in v razlogih izpodbijane sodbe pritožbeno sodišče ni našlo razlogov, ki bi kakorkoli kazali na pristranskost senata (podani zahtevi obrambe za izločitev senata je sodišče druge stopnje zavrnilo in predhodno to že obrazložilo), zato ni sledilo predlogu obrambe, naj novo sojenje poveri drugemu senatu.