VSL Sodba in sklep I Cp 551/2018

I. Pritožba prve tožene stranke se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje glede prve tožene stranke potrdi.

II. Vse stranke same krijejo stroške pritožbenega postopka glede prve tožene stranke.

III. Pritožbi druge tožene stranke se ugodi, sodba sodišča prve stopnje se glede druge toženke razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

IV. Pritožbeni stroški v zvezi z drugo toženo stranko se pridržijo za končno odločbo.

1Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje razsodilo, da sta toženi stranki v 15 dneh solidarno dolžni plačati tožeči stranki znesek v višini 21.547,27 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 20.159,71 EUR od 28.2.2011 dalje do plačila in od zneska 1.387,56 EUR od 14.2.2013 dalje do plačila. Odločilo je tudi, da sta toženi stranki v 15 dneh solidarno dolžni plačati tožeči stranki pravdne stroške v znesku 1.820,58 EUR, v primeru zamude z zakonsko določenimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka prostovoljnega roka za izpolnitev do plačila.

2Zoper to sodbo sta se pritožili tako prva kot druga tožena stranka. Prva tožena stranka se pritožuje iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP). Predlaga spremembo, podrejeno razveljavitev sodbe prve stopnje. Navaja, da je sodišče kot neprerekana dejstva štelo obstoj nepoplačane terjatve, ki temelji na pravnomočni sodni odločbi Višjega sodišča v Mariboru, ki je potrdilo sodbo Okrožnega sodišča v Mariboru, opr. št. II Pg 128/2012 z dne 23.4.2012. Obstoj terjatve, ugotovljene s pravnomočno sodno odločbo, nobena stranka ne more zanikati, saj bi to pomenilo krivo izpovedbo. Sodišče svoje obrazložitve ne more utemeljevati s teorijo „priznanih dejstev“ za nekaj, kar sledi tako iz javnih evidenc, kot tudi notarsko overjenih listin ali pravnomočnih odločb sodišča. Prva tožena stranka je ostro nasprotovala navedbam tožeče stranke v vlogi z dne 19.10.2016, vendar se sodišče do teh navedb ni opredelilo. Razlogovanje sodišča v točki 9 izpodbijane sodbe, ki temelji zgolj na temelju predložene listinske dokumentacije, namreč, da je bila pravna oseba A., d.o.o. ustanovljena in uporabljena nalašč za to, da bi se dosegel cilj, ki je pripadnikom skupnosti prepovedan ali da bi se prizadela ali izničila utemeljena terjatev tretje osebe, je zato v celoti neustrezno, s tem pa sodišče tudi ni navedlo razlogov o odločilnih dejstvih. Pri presoji, ali je šlo za takšno zlorabo, da je mogoč spregled pravne osebnosti, je treba upoštevati objektivne in subjektivne okoliščine, torej tudi namen, vedenje in dolžnost vedenja družbenika, kot je sodišče sicer zapisalo v točki 10 obrazložitve sodbe, vendar pa je navedeno dejstvo najlažje ugotoviti z zaslišanjem družbenikov, česar pa sodišče ni storilo in zavrnilo dokazni predlog z zaslišanjem prvo tožene stranke. Sodišče dokaznega postopka sploh ni izpeljalo. Spregled pravne osebnosti ni namenjen upnikom v primeru izgub ob normalnih tržnih tveganjih ali neuspešnih poslih. Do spregleda pravne osebnosti tako ne pride, če je družbenik prisiljen v poslovne odločitve, npr. v zmanjšanje in prenos poslovanja zaradi tega, ker partnerji prekinejo sodelovanje z družbo in zato pride do zmanjšanja razpoložljivih sredstev družbe iz objektivnih razlogov. Sodišče bo lahko utemeljenost poslovne odločitve prve tožene stranke ugotavljalo le z izvedbo dokaza s postavitvijo sodnega izvedenca ustrezne stroke, ki je bil nedvomno predlagan s strani tožene stranke. Zaradi zmotne uporabe materialnega prava je bilo tudi dejansko stanje nepopolno ugotovljeno. Sodišče je z zavrnitvijo dokaznih predlogov prvo tožene stranke dejansko opustilo materialno procesno vodstvo, saj se s tem, ko prva tožena stranka sploh ni bila zaslišana, ni mogla izjaviti o pravno relevantnih dejstvih, ki pa so pomembna za meritorno odločitev sodišča v predmetnem pravdnem postopku. Tožeča stranka subjektivnega elementa v teku postopka pred sodiščem prve stopnje ni konkretizirala z ustreznimi trditvami, temveč se je le pavšalno sklicevala na navedeno zakonsko določbo. Posledično pa je izostal tudi obrazložen dokazni predlog za ugotavljanje tega elementa navedenega pravnega instituta. Trditev in dokazna ocena sodišča, da je pri ravnanju prvo tožene stranke šlo celo za poneverbo (ki je kot kaznivo dejanje opredeljeno v določilu 245. člena KZ kot posebna oblika kaznivega dejanja zatajitve po 215. členu KZ), pa pomeni nezakonito ravnanje sodišča, ki je tako samo nadomestilo nezadostno trditveno podlago tožeče stranke ter kot dokazano štelo dejstvo, ki ni bilo nikoli ugotovljeno s pravnomočno sodno odločbo po izpeljanem kazenskem postopku. Obstoj kaznivega dejanja je po mnenju sodišča očitno predhodno vprašanje v pravdnem postopku, saj je kaznivo dejanje pogoj za nastanek določene civilnopravne posledice, v konkretnem primeru spregleda pravne osebnosti. Ker je sodišče kot odločilno ugotovilo dejstvo, katerega nobena od pravdnih strank ni zatrjevala, in nanj oprlo svojo odločitev, je s tem strankama odvzelo možnost obravnavanja pred sodiščem. V celoti so nedokazane trditve tožeče stranke, da naj bi bile sporne nepremičnine prodane pod ceno, saj tožeča stranka ni predložila nobenega dokazila o gibanju cen primerljivih nepremičnin. Dejavnost oddajanja nepremičnin v najem ni bila edina dejavnost družbe A., d.o.o. Kakšni so bili razlogi za prodajo nepremičnin, kaj je želela prva tožena stranka doseči s prodajo nepremičnin ter kakšen je bil poslovni načrt prvo tožene stranke, pa bi sodišče moralo ugotavljati z izvedenim dokaznim postopkom. Vsaj z zaslišanjem prve tožene stranke bi sodišče lahko ugotovilo, ali se je prva tožena stranka kot družbenik zavedal, da zaradi zmanjšanja premoženja družbe ta ne bo sposobna poravnati svojih obveznosti tretjim osebam. Ne glede na razlogovanje sodišča o datumskem ujemanju prodaje nepremičnin in vloženih pravnih sredstev, tako na strani tožeče, kot na strani prve tožene stranke, še vedno ne utemeljuje obstoja subjektivnih okoliščin, potrebnih za spregled pravne osebnosti, ne glede na dejstvo, da je prva tožena stranka kot zakoniti zastopnik družbe A., d.o.o. sama vložila ugovor zoper sklep o izvršbi na podlagi verodostojne listine opr. št. VL 189043/2011. Sodišče pravzaprav odreka prvi toženi stranki pravico do pravnega sredstva, saj na podlagi vložitve zahteve za sodno varstvo (ponovno) sodišče sklepa na zlorabo pravne osebe in poneverbo s strani prve tožene stranke, kar pa nedvomno tekom dokaznega postopka ni bilo ugotovljeno, saj se sodišče v ugotavljanje subjektivnih okoliščin na strani prve tožene stranke sploh ni spuščalo. Sodišče ni postavilo meje, do kje je očitek zlorabe zaradi oblikovanja poslovnega razmerja z družbo utemeljen, od kje naprej pa gre za običajne poslovne transakcije, kar prodaja nepremičnine tudi je. Tožeča stranka ob upoštevanju načela svobodne gospodarske pobude nima pravice zahtevati, da družba obdrži določena področja dejavnosti, v konkretnem primeru oddajanje nepremičnin v najem.

3Na pritožbo prve tožene stranke je odgovorila tožeča stranka in predlagala zavrnitev pritožbe ter druga tožena stranka, ki je predlagala ugoditev pritožbi in spremembo oziroma razveljavitev sodbe prve stopnje.

4Druga tožena stranka se prav tako pritožuje iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP). Predlaga spremembo, podrejeno razveljavitev sodbe prve stopnje. Navaja, da je sodišče napačno zavrnilo dokazna predloga z njenim zaslišanjem in s postavitvijo izvedenca ekonomske stroke. Z izvedencem je druga tožena stranka želela dokazati prav to, da bi bilo finančno prestrukturiranje izbrisane družbe neuspešno ne glede na to, ali je bila druga tožena stranka seznanjena z insolventnostjo družbe in ne glede na to, s kakšnim strokovnim znanjem bi razpolagala. Druga tožena stranka je želela dokazati, da prav noben še tako izvrsten finančni strokovnjak ne bi mogel izboljšati finančnega položaja izbrisane družbe v trenutku (in od tega trenutka dalje), ko je prevzela mesto direktorice. Razlogovanje sodišča prve stopnje je ne le napačno, temveč zelo krivično za drugo toženo stranko, saj se od nje ob prevzemu funkcije pričakuje odpravo insolventnosti, ki se je ne da odpraviti. To je še toliko bolj krivično v luči tega, da o družbi ni vedela praktično ničesar, da ni vedela za insolventnost, ni imela ustreznega znanja in ni bila niti kriva za nastanek insolventnosti, saj sodišče samo ugotavlja, da je bila družba v takšnem stanju že ob prevzemu funkcije direktorja. Izvedenec bi lahko podal odgovore na ključna vprašanja in sicer bi po pregledu poslovne dokumentacije družbe B. d.o.o. ter po pregledu njenih poslovnih izvidov iz leta 2011/2012 ocenil, ali je družba postala insolventna, če da, kdaj, prav tako pa bi ocenil, ali bi drugo tožena stranka z datumom nastopa funkcije poslovodje, to je dne 2.10.2012, lahko poskrbela za finančno prestrukturiranje družbe to mere, da bi bilo izvedljivo poplačilo terjatve tožeče stranke ter do kakšne mere bi bila terjatev tožeče stranke poplačana v primeru izvedbe stečajnega postopka. Z zavrnitvijo dokaza z izvedencem stranki ni bila dana možnost obravnavanja pred sodiščem, napačno pa je bilo ugotovljeno tudi dejansko stanje. Druga tožena stranka je v svoji zadnji pripravljalni vlogi zelo jasno pojasnila, da pri notarju nikoli ni bila seznanjena o finančnem stanju družbe, niti to ne izhaja iz notarskega zapisa. V notarskem zapisu namreč piše, da odsvojitelj jamči, da je pridobiteljici pravilno prikazal finančno in premoženjsko stanje družbe A., d.o.o. Iz navedenega torej izhaja, da je bila druga tožena stranka seznanjena zgolj s tem, kar ji je povedal C. C. Namen te določbe je izključno v tem, da ima pridobiteljica nekakšno varovalko v primeru, da ji odsvojitelj ne bi pravilno prikazal finančnega in premoženjskega stanje družbe. Druga tožena stranka je v svojih vlogah izrecno zatrjevala, da stanja družbe ni poznala. V kolikor bi bil v zvezi s tem kakšen dvom, bi jo sodišče kot stranko lahko zaslišalo, vendar tega iz neznanih razlogov ni naredilo in s tem storilo absolutno bistveno kršitev določb postopka. Glede vzročne zveze navaja, da sodišče ugotavlja, da bi morala druga tožena stranka ponuditi več dejanskih trditev in dokazov, da bi lahko dokazala, da njena pasivnost ni vplivala na obstoj insolventnosti. Druga tožena stranka je predlagala tako svoje zaslišanje kot tudi postavitev izvedenca ekonomske stroke, kar vse je sodišče zavrnilo. Opustitev druge tožene stranke ni pripeljala do škodne posledice, saj je do škode prišlo še preden je druga tožena stranka prevzela direktorsko mesto pri izbrisani družbi. Sodišče je samo zaključilo, da je za nastanek škode tožeči stranki odgovorna zgolj prva tožena stranka. Sodišče se dejansko sploh ni spuščalo v vprašanje, ali sta obe toženi stranki enako prispevali k nastanku škode. Tožeča stranka je soodgovorna za nastalo škodo, saj je imela status upnika in je imela vse možnosti, da sama sproži stečajni postopek skladno z določbami ZFPPIPP, pa tega ni storila. K nastanku škode pa je prispevala tudi s tem, ko po razprodaji nepremičnin dne 27.3.2012 ni vložila ustrezne tožbe na izpodbijanje pravnih dejanj dolžnikov. V času pravde bi morala zavarovati svojo terjatev in ves čas skrbeti, da se premoženje družbe dolžnice ne bi zmanjševalo. Najmanj, kar bi tožeča stranka lahko naredila za zavarovanje terjatve je, da bi z vložitvijo predloga za izdajo začasne odredbe poskusila doseči prepoved prodaje nepremičnin. Prav tako bi lahko z ustrezno zaznambo v zemljiško knjigo lahko izboljšala svoj položaj v primeru prodaje nepremičnine s strani družbe dolžnice.

5Na pritožbo druge tožene stranke je odgovorila tožeča stranka in predlagala zavrnitev pritožbe.

6Pritožba prve tožene stranke ni utemeljena, pritožba druge tožene stranke pa je utemeljena.

O pritožbi prve tožene stranke:

7Sodišče prve stopnje je na podlagi določbe 214. člena ZPP kot priznano pravilno štelo dejstvo obstoja neplačane terjatve tožeče stranke na podlagi dobropisa in pravnomočne sodne odločbe. Tudi dejstva, ki izhajajo iz pravnomočnih odločb, notarsko overjenih listin in javnih evidenc so lahko med pravdnima strankama sporna, v takšnem primeru pa se jih lahko dokazuje tudi s podatkom iz javne evidence, notarsko overjene listine ali pravnomočne sodne odločbe. Če pa niso prerekana, se štejejo za priznana (214. člen ZPP), kot jih je pravilno štelo sodišče prve stopnje. Sodišče v tem delu ni storilo nobene kršitve. Sodišče prve stopnje se je tudi v celoti opredelilo do navedb prve tožene stranke v vlogi z dne 19.10.2016. V delu, ko je sodišče navedlo, da je zloraba pravne osebe v tem, da je pravna oseba ustanovljena in uporabljena nalašč zato, da bi se dosegel cilj, ki je pripadnikom skupnosti prepovedan, ali da bi se prizadela ali izničila utemeljena terjatev tretje osebe, je zgolj citiralo stališče teorije, to je dr. Bojana Zabela iz Velikega komentarja Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1), pred tem pa je citiralo določbo 8. člena ZGD-1 in naštelo vse primere, ko so družbeniki družbe odgovorni za obveznosti družbe. V nadaljevanju pa je po oceni pritožbenega sodišča pravilno zaključilo, da so podani razlogi, ki pretehtajo samostojno bit pravne osebe in da je zahtevek, ki se nanaša na prvo toženo stranko iz naslova spregleda pravne osebnosti utemeljen po 4. alineji prvega odstavka 8. člena ZGD-1. Takšen zaključek je naredilo na podlagi pravilnih ugotovitev, da je prva tožena stranka s tem, ko je dne 27.3.2012 prodala tri nepremičnine družbe dolžnice v svojo korist zmanjšala premoženje družbe, čeprav je vedela ali bi morala vedeti, da družba dolžnica ne bo sposobna poravnati svojih obveznosti tretjim osebam. Družba dolžnica je bila na plačilo dolga pozvana tako izvensodno kot na podlagi sproženih sodnih postopkov. Prva tožena stranka je vedela za obstoj terjatve, saj je zoper sklep o izvršbi opr. št. VL 189054/2011 dne 30.12.2011 vložila ugovor. Takoj po uvedenem gospodarskem postopku II Pg 128/2012 pa je družba dolžnica prodala svoje nepremičnine. Sodišče prve stopnje prvi toženi stranki s tem ni odreklo pravice do pravnega sredstva, pravilno pa je tudi na podlagi tega dejstva sklepalo na zlorabo pravne osebe. Prva tožena stranka je namreč kupnino od prodaje teh nepremičnin porabila za lastne potrebe. Ker te trditve prva tožena stranka v postopku na prvi stopnji niti ni obrazloženo prerekala, torej ni postavila trditev o tem, kaj je naredila s kupnino od prodanih parcel, sodišče prve stopnje prve tožene stranke ni imelo o čem zaslišati, saj se dokazujejo le sporna dejstva. Sodišče prve stopnje je tako ugotovilo tudi subjektivne okoliščine na strani prve tožene stranke ter navedlo razloge o vseh odločilnih dejstvih, torej tudi namen, vedenje in dolžnost vedenja družbenika o vseh okoliščinah, pomembnih za presojo, ali je utemeljen spregled pravne osebnosti. Tožeča stranka je v zvezi s tem podala zadostne trditve, ki jih tožena stranka obrazloženo ni prerekala. Zato je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo dokazni predlog za zaslišanje prve tožene stranke. Prva tožena stranka navaja, da bi sodišče prve stopnje moralo z izvedenim dokaznim postopkom ugotavljati, kakšni so bili razlogi za prodajo nepremičnin, kaj je želela prva tožena stranka doseči s prodajo nepremičnin ter kakšen je bil poslovni načrt prvo tožene stranke. Vendar bi morala prva tožena stranka najprej dejstva o tem zatrjevati, šele nato pa bi bilo sodišče prve stopnje dolžno o tem izvesti dokazni postopek, če bi bila ta dejstva med strankama sporna. Prav tako prva tožena stranka ne razčleni podrobneje navedbe, da oddajanje nepremičnin ni bila edina dejavnost družbe. Tudi sicer pa je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je bilo oddajanje nepremičnin glavna dejavnost družbe, ne pa edina. Sodišče v obravnavanem postopku ni ugotovilo, da bi prvi toženec storil kaznivo dejanje poneverbe niti obstoja kaznivega dejanja ni ugotavljalo, saj obstoj kaznivega dejanja ni predhodno vprašanje v tej pravdi. Ugotovilo je le, da je prva tožena stranka kupnino od prodaje nepremičnin poneverila (trditev o tem je tožeča stranka postavila že v tožbi) in porabila za lastne potrebe (tega dejstva prva tožena stranka niti ni prerekala). Isti historični dogodek lahko utemeljuje nastanek tako civilnopravnih kot kazenskopravnih posledic. V obravnavanem primeru je sodišče odločalo le o civilnopravnih posledicah. Izraz poneverba pomeni okoriščanje s prisvojitvijo v varstvo zaupanih dobrin, navadno denarja in v tem smislu ga je uporabilo tudi sodišče prve stopnje, ne da bi s tem odločalo o obstoju kaznivega dejanja. Na pritožbeno navedbo, da bi sodišče lahko utemeljenost poslovne odločitve prve tožene stranke ugotavljalo le z izvedbo dokaza s postavitvijo sodnega izvedenca ustrezne stroke, ki je bil nedvomno predlagan s strani tožene stranke, pritožbeno sodišče ugotavlja, da prva tožena stranka v postopku na prvi stopnji sploh ni podala navedb o razlogih za njene poslovne odločitve, izvedenca ekonomske stroke pa sama ni predlagala, temveč zgolj druga tožena stranka, katere dejanje pa ne učinkuje tudi za prvo toženo stranko, saj sta navadni sospornici. Pritožbeno sodišče ne ve, kaj točno želi prva tožena stranka povedati z navedbami, da spregled pravne osebnosti ni namenjen upnikom v primeru izgub ob normalnih tržnih tveganjih ali neuspešnih poslih, saj tega ne pojasni na konkretnem primeru, niti tega ni storila v postopku na prvi stopnji. Ko pritožba sodišču očita pomanjkljivo materialno procesno vodstvo, ne pojasni, v čem je bilo to pomanjkljivo. Zakaj je pravilna odločitev sodišča prve stopnje, ki prve tožene stranke ni zaslišalo, pa je pritožbeno sodišče že pojasnilo.

8Sodišče prve stopnje ni ugotovilo tega, da bi bile nepremičnine družbe A., d.o.o. prodane pod ceno, zato so pritožbene navedbe v tej smeri neutemeljene.

9Sodišče prve stopnje je glede zahtevka zoper prvo toženo stranko pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje in pravilno uporabilo materialno pravo, tudi v delu, ko je ugotovilo odškodninsko odgovornost prve tožene stranke kot poslovodje na podlagi 2. točke prvega odstavka 442. člena ZFPPIPP. Prav tako ni storilo zatrjevanih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka in ne tistih, na katere je dolžno pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti (2. odstavek 350. člena ZPP). Zato je pritožbeno sodišče pritožbo prve tožene stranke zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, kolikor se nanaša na prvo toženo stranko (tudi v stroškovnem delu, saj sta toženca navadna sospornika).

10Ker prva tožena stranka ni uspela s pritožbo, sama krije svoje pritožbene stroške (prvi odstavek 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP). Ker odgovor na pritožbo tožeče stranke in druge tožene stranke nista pripomogla k odločanju pritožbenega sodišča in tako nista bila potrebna za postopek, tudi tožeča stranka in druga tožena stranka sama krijeta svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 155. člena ZPP).

O pritožbi druge tožene stranke:

11Glede druge tožene stranke je sodišče prve stopnje ugotovilo, da zoper njo tožbeni zahtevek na podlagi spregleda pravne osebnosti ni utemeljen, utemeljen pa je zahtevek na podlagi odškodninske odgovornosti poslovodstva. Ugotovilo je, da je v skladu z notarskim zapisom opr. št. SV 914/2012 prišlo dne 2.10.2012 do spremembe družbenika in direktorja družbe, tako da je edina družbenica in direktorica namesto prvo tožene stranke postala druga tožena stranka in tako je ostalo vse do izbrisa družbe dolžnice iz sodnega registra brez likvidacije dne 4.11.2015. Tega dne (2.10.2012) družba A., d.o.o. ni razpolagala več z nobenim premoženjem, insolventna pa je postala dne 27.3.2012 s prodajo nepremičnin družbe, saj se je takrat premoženje družbe občutno zmanjšalo in je bilo manjše od obveznosti družbe dolžnice, ki so znašale kar 2.129.559,00 EUR. Ugotovilo je tudi, da druga tožena stranka ni izvedla ukrepov v skladu z določili 34. do 39. člena ZFPPIPP, da je bila malomarna, ko se ni niti pozanimala, kakšno je dejansko stanje družbe, katere poslovodja in edina družbenica je bila, čeprav je vedenje o tem potrdila s sklenitvijo pogodbe v notarskem zapisu. Iz notarskega zapisa pod Četrtič: točka 6 izhaja zapis, da odsvojitelj pridobiteljici jamči, da ji je pravilno prikazal finančno in premoženjsko stanje družbe A., d.o.o., pri čemer pridobiteljica potrjuje tudi prevzem vse poslovne dokumentacije družbe. Druga tožena stranka v pritožbi navaja, da iz navedenega izhaja, da je bila druga tožena stranka seznanjena zgolj s tem, kar ji je povedal C. C., in da je namen te določbe izključno v tem, da ima pridobiteljica nekakšno varovalko v primeru, da ji odsvojitelj ne bi pravilno prikazal finančnega in premoženjskega stanja družbe. Druga tožena stranka je v svojih vlogah izrecno zatrjevala, da stanja družbe ni poznala. Pritožbeno sodišče v zvezi s tem ugotavlja, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je bilo drugi toženi stranki prikazano finančno in premoženjsko stanje družbe ter da je prevzela vso poslovno dokumentacijo. Pritožnica se tudi sicer ne more uspešno sklicevati na to, da stanja družbe ni poznala, saj bi se takrat, ko je postala edina družbenica in direktorica, morala s finančnim stanjem družbe seznaniti sama, če že ni bila seznanjena prej, saj je prejela vso poslovno dokumentacijo. Zato zaslišanje druge tožene stranke v zvezi s tem vprašanjem tudi po oceni pritožbenega sodišča ni bilo potrebno in je bil ta dokazni predlog pravilno zavrnjen. Nepravilno pa je sodišče prve stopnje zavrnilo dokazni predlog za postavitev izvedenca ekonomske stroke. Druga tožena stranka je namreč zatrjevala, da je postala direktorica družbe šest mesecev po nastanku insolventnosti družbe, ko premoženja ni bilo več ter da tudi če bi takoj ob pridobitvi statusa direktorja začela s postopki finančnega prestrukturiranja oziroma v primeru njihovega neuspeha s stečajnim postopkom, bi bilo to že prepozno oziroma finančno prestrukturiranje ne bi bilo uspešno, prav tako pa začetek stečajnega postopka ne bi poskrbel za poplačilo poslovne terjatve tožeče stranke. Predlagala je, da sodišče postavi izvedenca ekonomske stroke, ki bo po pregledu poslovne dokumentacije družbe B. (kasneje A., d.o.o.) ter po pregledu njenih poslovnih izvidov iz leta 2011/2012 ocenil, ali je družba postala insolventna, če da, kdaj je postala insolventna, prav tako pa bo ocenil, ali bi druga tožena stranka z datumom nastopa funkcije poslovodje, to je dne 2.10.2012, lahko poskrbela za finančno prestrukturiranje družbe do te mere, da bi bilo izvedljivo poplačilo terjatve tožeče stranke. Prav tako naj bi ocenil, do kakšne mere bi bila terjatev tožeče stranke poplačana v primeru izvedbe stečajnega postopka. Pritožbeno sodišče ocenjuje, da je druga tožena stranka podala dovolj trditev, s katerimi je izpodbijala vzročno zvezo med neizvedbo postopka finančnega prestrukturiranja družbe oziroma nesprožitvijo stečajnega postopka in nastankom škode (nepoplačilom terjatve tožeče stranke zaradi insolventnosti družbe dolžnice). Tudi opustitev dolžnega ravnanja je lahko vzrok škodi samo v primeru, da je vplivala na nastanek škode, ne pa že sama po sebi. Res je v drugem odstavku 42. člena ZFPPIPP določena domneva vzročne zveze, ki pa jo je mogoče izpodbijati, kar je storila tudi druga toženka v tej pravdi. S tem, ko sodišče prve stopnje ni izvedlo dokaza z izvedencem ekonomske stroke, je drugi toženi stranki odvzelo možnost obravnavanja pred sodiščem, s čimer je podana absolutna bistvena kršitev določb postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

12Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbi druge toženke ugodilo, sodbo sodišča prve stopnje (vključno z odločitvijo o stroških postopka, ki se nanaša na drugo toženko) v delu, ki se nanaša na drugo toženko, razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (1. odstavek 354. člena ZPP). Pritožbeno sodišče glede na naravo kršitve postopka le te ne more odpraviti samo, saj bi strankama s tem odvzelo možnost pritožbe. Glede na predhodno navedeno nadaljnji napotki sodišču prve stopnje niso potrebni.

13Pritožbeno sodišče je odločilo, da se pritožbeni stroški v zvezi z drugo toženo stranko (stroški za pritožbo druge tožene stranke in stroški tožeče stranke za odgovor na pritožbo druge tožene stranke) pridržijo za končno odločbo (3. odstavek 165. člena ZPP).