VSL Sodba VII Kp 56665/2013

I. Pritožbi državne tožilke se deloma ugodi in se izpodbijana sodba v odločbi o kazenski sankciji spremeni tako, da se obdolženemu A. A. določene kazni zvišajo, in sicer

- za dejanji pod točko I/1 – 2 za vsako dejanje na 10 (deset) mesecev zapora;

- za dejanja pod točkama II/ 3 in 5 ter pod točko III za vsako dejanje na 6 (šest) mesecev zapora;

- za dejanje pod točko II/4 na 8 (osem) mesecev zapora;

nakar se obdolžencu po 3. točki drugega odstavka 53. člena KZ-1 izreče

enotna kazen

3 (tri) leta in 6 (šest) mesecev zapora.

II. V preostalem se pritožba državne tožilke, v celoti pa pritožba obdolženca, zavrneta kot neutemeljeni in se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Obdolženca se oprosti plačila sodne takse kot stroška pritožbenega postopka.

1Okrajno sodišče v Ljubljani je obdolženega A. A. spoznalo za krivega treh kaznivih dejanj goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1, dveh kaznivih dejanj goljufije po petem v zvezi s prvim odstavkom 211. člena KZ-1 ter kaznivega dejanja ponarejanja listin po prvem odstavku 251. člena KZ-1. Za vsakega od dejanj pod točkami I/1, I/2 in II/4 mu je določilo kazen šest mesecev zapora, za dejanje pod točko II/5 kazen pet mesecev zapora, za vsako od dejanj pod točkama II/3 in III pa kazen štirih mesecev zapora, nakar je obdolžencu izreklo enotno kazen dveh let in šestih mesecev zapora. Sodišče je odločilo še o premoženjskopravnih zahtevkih oškodovancev ter o stroških kazenskega postopka.

2Zoper sodbo sta se pritožila:

- obdolženec zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka; višjemu sodišču je predlagal, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje;

- državna tožilka zaradi odločbe o kazenski sankciji; višjemu sodišču je predlagala, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da obdolžencu za vsako od dejanj določi višjo zaporno kazen, nato pa mu izreče enotno kazen pet let zapora.

3Delno je utemeljena le pritožba državne tožilke.

4Pritožbeno sodišče v celoti pritrjuje ugotovitvam, stališčem in zaključkom sodišča prve stopnje, da je obdolženec svojo kronično bolezen in njene simptome namerno izkoriščal za manipuliranje z zdravniško doktrino, s čimer je dosegel, da so mu lečeči zdravniki v Zavodu za prestajanje kazni zapora (ZPKZ) izdajali opravičila za odsotnost z glavne obravnave, kljub temu, da mu fizično in duševno zdravstveno stanje ni onemogočalo njene udeležbe.

5Po prvem odstavku 442. člena ZKP sme sodišče v skrajšanem postopku soditi obdolžencu v nenavzočnosti, če: 1.) obdolženec ne pride na glavno obravnavo, kljub temu, da je bil v redu povabljen (osebna vročitev), zagotovljen pa mu je rok za pripravo obrambe; 2.) da svojega izostanka ni opravičil ter 3.) da njegova navzočnost ni nujna in da je bil pred tem že zaslišan. Če so ti pogoji podani, obdolženec pa ne izkaže upravičenega razloga za svoj izostanek ter ne predlaga preložitve glavne obravnave, se šteje, da se je pravici do sojenja v navzočnosti odpovedal. Omenjena pravica je sicer eno temeljnih jamstev poštenega postopka, ki izhaja iz prvega odstavka 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP), vendar niti ta ne slovenska ustavnosodna praksa ne preprečujeta, da se obdolženec jamstvom poštenega postopka odpove, bodisi s konkludentnim ravnanjem bodisi izrecno. Naloga sodišča pa je, da obdolžencu dá možnost aktivne obrambe, ki zajema možnost seznaniti in izjaviti se o vseh dokazih, na katerih temelji obtožni predlog, ter presojo, ali je bil pred tem zaslišan in seznanjen z vsebinsko enakim očitkom, kot ga vsebuje obtožni akt.

6V obravnavanem primeru ni dvoma, da so bila vsa vabila na glavno obravnavo obdolžencu vročena osebno in pravočasno, da sta bila v obdolženčevi navzočnosti opravljena prvi in tretji narok za glavno obravnavo (18. 8. 2017 in 20. 9. 2017), da se je imel slednji možnost zagovarjati na naroku dne 18. 8. 2017, a je izbral pravico do molka, ter da sta bila naroka dne 13. 9. 2017 in 24. 11. 2017 opravljena v njegovi nenavzočnosti, ko so bile zaslišane za obdolženca obremenilne priče in prebrana listinska dokumentacija spisa. Obdolženec je bil s predlogom državne tožilke za zaslišanje oškodovancev in drugih prič, ki so o zadevah vedele kaj povedati, seznanjen že na podlagi vročenih obtožnih aktov, ponovno pa na naroku dne 18. 8. 2017, ko je državna tožilka predlagala tudi razširitev dokazovanja s pribavo konkretno navedenih spisov drugih kazenskih zadev. Prvostopenjsko sodišče je seznanitev obdolženca z dejansko izvedenimi dokazi in njihovo vsebino zagotovilo še v večjem obsegu, saj mu je dosledno, vsakič po opravljenem naroku za glavno obravnavo, vročilo zapisnik, nanje pa obdolženec ni imel nikakršnih pripomb ali predlogov, ne na glavni obravnavi dne 20. 9. 2017, ki je bila opravljena v njegovi navzočnosti, ne kdajkoli kasneje v pisni obliki. Kot izhaja iz podatkov spisa ni obdolženec prvostopenjskemu sodišču nikoli predlagal ponovnega zaslišanja obremenilnih prič oz. branja listin v njegovi navzočnosti. Pritožbeno sodišče se zato v celoti strinja z zaključkom sodišča prve stopnje, da je bila obdolžencu dana možnost, da se izjavi o vseh navedbah v obtožnih predlogih in da je bil seznanjen tako o obstoju kot o vsebini vseh dokazov, ki so bili podlaga za izpodbijano sodbo; obdolženec je imel možnost, da se z njimi sooči, jih preizkuša in izpodbija na glavni obravnavi, a se je tej pravici zavestno in hote odpovedal.

7Odsotnost obdolženca z glavne obravnave namreč ni bila opravičena. Preden je opravilo prvi narok za glavno obravnavo, je sodišče prve stopnje odredilo sodno izvedenstvo, ki ga je zaupalo Komisiji za fakultetna izvedenska mnenja, izvedla pa sta ga specialista kardiologije in vaskularne medicine. Izdelano je sicer res bilo eno leto pred opravljeno glavno obravnavo, njegove dokazne vrednosti pa to ne zmanjšuje; iz njegove vsebine je jasno razvidno, da obdolžencu njegova kronična bolezen ne preprečuje aktivnega sodelovanja na glavni obravnavi, in sicer do trenutka, ko bi prišlo do t.i. akutnega poslabšanja. Le v tem primeru bi moralo prvostopenjsko sodišče glavno obravnavo „prekiniti“. Specialistka kardiologije je bila v dopolnitvi izvedenskega mnenja jasna, da lahko zdravniki oceno o kvalitativnem poslabšanju obdolženčevega zdravstvenega stanja podajo na podlagi napotitve obdolženca na internistično prvo pomoč (IPP) oz. v ambulanto za hipertenzijo, prvo oceno o simptomih, ki bi v tem smislu kazali na ogroženost obdolženčevega zdravja, pa bo moral dati zavodski oz. lečeči zdravnik. Takšno oceno, kot to v pritožbi pravilno navaja obdolženec, so tekom glavne obravnave slednji tudi redno dajali in obdolžencu izdajali opravičila za izostanek od predvidenega naroka, vsakokrat pa opredelili tudi ocenjeno trajanje procesne nezmožnosti. Toda sodišče prve stopnje je na podlagi zapažanj zavodskih zdravnikov in drugih zaposlenih v ZPKZ ter vsestransko raziskanih zdravniških posegov za stabilizacijo obdolženčevega stanja pravilno ugotovilo, da je obdolženec simptomatiko svojega bolezenskega stanja izkoriščal v tolikšnem obsegu, da je izkazano načrtno manipuliranje z okoliščinami zavodskih objektivnih zmožnosti pri nemoči izključiti morebitno akutno srčno situacijo, vse s ciljem pred sodiščem izkazovati nezmožnost aktivnega sodelovanja v kazenskem postopku, doseganjem preložitve narokov in neizvedbe glavne obravnave. Sodišče prve stopnje je odločilna dejstva s tem v zvezi raziskalo tako celovito, da nima pritožbeno sodišče razlogom, na podlagi katerih je bil sprejet zaključek o neopravičeni odsotnosti z glavne obravnave, ničesar za dodati in se v izogib nepotrebnemu ponavljanju pravilnih ugotovitev nanje v celoti sklicuje.

8Sodišče prve stopnje je še pred glavno obravnavo razpolagalo z izvidom in mnenjem najvišjega organa za sodna izvedenska mnenja, njegovim zaključkom pa je obdolženec nasprotoval povsem neprepričljivo. Podlago za dokazovanje zatrjevane nesposobnosti, da aktivno spremlja potek glavne obravnave in v njej pravotvorno sodeluje, je izkazoval s sicer resda uradno predpisanim obrazcem za opravičilo bolnikove odsotnosti z naroka, ki pa ga je izpolnil „le“ lečeči oz. zavodski zdravnik. Svojo kompetentnost podati oceno obdolženčeve sposobnosti za aktivno sodelovanje na glavni obravnavi je izrecno zanikala prav zavodska zdravnica B. B., ki je bila povsem jasna, da se lahko do tega vprašanja verodostojno opredeli le sodni izvedenec. Svojo nemoč v situaciji, ko z objektivnimi danostmi zavodske ambulante ni mogoče izključiti t.i. akutnega koronarnega sindroma pri obdolžencu, ki dobro pozna njegove simptome in jih navaja „praviloma na dan obravnave“, ob kliničnih pregledih in preiskavah pa se nato „stanje večinoma razlikuje od njegovih navedb“, je priznal tudi drugi zavodski zdravnik, in sicer dr. C. C. Sodnica posameznica si v konkretnem primeru torej ni privzela vloge sodnega izvedenca, svojo oceno na prvem naroku za glavno obravnavo, da obdolženec kljub zatrjevanju bolečine v prsnem košu očitno ne potrebuje prve pomoči, pa razumno utemeljilo z lastnimi zaznavami o ciljno naravnanem poskusu preprečiti izvedbo glavne obravnave. Do tega trenutka je prvostopenjsko sodišče razpolagalo ne le z izvedenskim mnenjem in njegovo dopolnitvijo, oprto (med drugim) na razloge zavodskih zdravnikov pri vztrajnem izdajanju opravičil sodišču, temveč tudi s podatki o dolgotrajni prekinitvi prestajanja kazni in ponarejanju zdravniške dokumentacije, na podlagi katere je slednji izposloval odločbo o ponovni prekinitvi prestajanja kazni.

9ZKP starosti izvida in mnenja, ki mu služi za presojo obdolženčevega zdravstvenega stanja, ne omejuje na tri mesece, kot to zmotno trdi pritožnik. Na pravilnost presoje prvostopenjskega sodišča ne vpliva niti izvid in mnenje sodnega izvedenca D. D. iz druge kazenske zadeve, ki je v istem časovnem obdobju kot v tej zadevi obravnavano izvedensko mnenje ocenil nasprotno, torej da obdolženec ni sposoben sodelovati na glavni obravnavi. Imenovani izvedenec je nato kasneje, in sicer v drugi polovici leta 2017, ko je bila v obravnavani zadevi opravljena glavna obravnava, v še tretjem kazenskem postopku zoper obdolženca svoje mnenje spremenil, in pojasnil, da je pri oceni, da obdolženec vsekakor je sposoben aktivnega spremljanja in participacije na glavni obravnavi, upošteval tudi izvide IPP iz oktobra 2017 in dejstvo, da je slednji takrat že 50 oz. 60 dni gladovno stavkal. Sodišču prve stopnje nič od navedenega ni ostalo neznano, medtem ko je pritožnik vse svoje parcialne napore vložil v prepričevanje o tehtnosti opravičil, ki so jih izdali zavodski zdravniki. Bistveno je, da se obdolženčeve navedbe o simptomih akutnega srčnega dogodka niso nikoli potrdile s preiskavami na IPP, čeprav je bil v zadnjih dveh mesecih pred izrekom izpodbijane sodbe nanjo napoten vsaj desetkrat, ob eni priložnosti pa je obdolženec celo sam zavrnil hospitalizacijo. To pomeni, da tekom glavne obravnave do akutnega poslabšanja obdolženčevega zdravstvenega stanja, ki bi po mnenju sodne izvedenke bil razlog za (začasno) nesposobnost slednjega, da sodeluje na glavni obravnavi, ni prišlo, čeprav se je slednji neutrudno prizadeval za ta prikaz. Uspešen pa ne more biti niti na podlagi vsebine razveljavitvenega sklepa Višjega sodišča v Ljubljani VII Kp 58770/2010 z dne 4. 2. 2016. Dejstva in okoliščine, ki so bile podlaga za ugotovitev bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 442. člena ZKP, so namreč pridržane presoji vsakega konkretnega primera posebej, iz navedenega sklepa pa ni razvidno, da bi se bilo sodišče ukvarjalo s primerljivo procesno situacijo.

10Pritožbeno sodišče pa soglaša z argumenti državne tožilke za grajo odločbe o kazenski sankciji. Sodišče prve stopnje je kot razlog, zakaj ni sledilo predlaganim višinam za določitev kazni za posamična kazniva dejanja, navedlo okoliščine na strani oškodovancev, ki nikakor ne morejo vplivati na oceno teže dejanj, niti ne predstavljajo tehtnih okoliščin, ki po drugem odstavku 49. člena KZ-1 vplivajo na to, ali naj bo kazen manjša ali večja. Če so oškodovanci relativno dobro situirani in so s kontaktiranjem obdolženca zasledovali predvsem svoje premoženjske koristi, to o goljufivem namenu obdolženca, razlogih za njegova dejanja in okoliščinah, v katerih se je znašel, seveda nič ne pove, saj je bistvo očitanih kaznivih dejanj ravno v tem, da je oškodovance pod vtisom resnega civilnega kontrakta zapeljal z lažnivimi obljubami o izpolnitvi svoje obveznosti le zato, da bi si na njihov račun pridobil premoženjsko korist. Državna tožilka ima prav tudi v nadaljevanju, da namreč sodišče prve stopnje ni dovolj upoštevalo dejstva obdolženčeve obsežne predkaznovanosti in specialnega povratništva. Glede na izpisek iz kazenske evidence, ki je bil predmet dokaznega postopka (z dne 14. 7. 2017), obdolženec sicer ni bil obsojen 24-krat, temveč 22-krat, kontinuirano pa kazniva dejanja izvršuje od leta 1997. Za istovrstno kaznivo dejanje goljufije je bil obsojen kar 16-krat, tudi ob upoštevanju teže vsakega od obravnavanih kaznivih dejanj – ne gre namreč za zanemarljive višine posamičnih oškodovanj – pa so obdolžencu določene posamične kazni prenizke. Ob drugih okoliščinah, ki jih je v zvezi z obdolžencem in dejanji kot tehtne pri odmeri kazni sodišče prve stopnje prepoznalo v tč. 41 sodbe, je višje sodišče pritožbi državne tožilke delno ugodilo in obdolžencu določene kazni zvišalo na način, kot to izhaja iz izreka te sodbe. Ocenilo je namreč, da so v kaznovalnem predlogu in pritožbi pričakovane posamično določene kazni zaradi njihove teže, v tem okviru predvsem z vidika povzročene škode, previsoke. Po asperacijskem načelu iz 3. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1 bo načeloma pravičnosti in individualizacije kazni zadoščeno z enotno kaznijo 3 (treh) let in 6 (šestih) mesecev zapora.

11Ker je bila delno utemeljena le pritožba državne tožilke, ji je sodišče druge stopnje ugodilo na način, kot to izhaja iz izreka te sodbe, medtem ko jo je v preostalem, v celoti pa tudi pritožbo obdolženca, zavrnilo kot neutemeljeno in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (prvi odstavek 394. člena ZKP). Ob odločanju o pritožbah namreč ni ugotovilo kršitev, na katere pazi po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP), niti se mu ni pojavil dvom o resničnosti odločilnih dejstev, ki so bila ugotovljena v izpodbijani sodbi.

12Odločba o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi četrtega odstavka 95. člena ZKP ter ugotovitvah prvostopenjskega sodišča v tč. 43 sodbe.