VSL Sklep I Cpg 47/2018

I. Pritožba se zavrne in se izpodbijani sklep potrdi.

II. Nasprotni udeleženec je dolžan predlagatelju povrniti stroške odgovora na pritožbo v znesku 571,18 EUR v roku 15 dni, po poteku tega roka do plačila pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1Sodišče prve stopnje je sklenilo, da je nasprotni udeleženec dolžan plačati predujem za stroške poravnalnega odbora v višini 5.000,00 EUR v roku 8 dni, na račun št. 01... - sklic na številko 00...

2Zoper citirani sklep se je nasprotni udeleženec pravočasno pritožil in uveljavljal razloge bistvene kršitve določb postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču je predlagal, da izpodbijani sklep razveljavi, zadevo vrne sodišču prve stopnje v nov postopek, predlagatelju pa naloži povračilo vseh stroškov nasprotnega udeleženca v zvezi s pritožbo, v roku 15 dni, pod izvršbo.

3Na pritožbo nasprotnega udeleženca je predlagatelj odgovoril in predlagal njeno zavrnitev.

4Pritožba ni utemeljena.

O zadevi

5Predmet postopka po predlogu je preizkus denarne odpravnine (sodni preizkus denarne odpravnine po 388. členu ZGD-1). V zvezi s tem pa sta se najprej kot odločilni izkazali vprašanji, ali je predlagatelj tega postopka sploh aktivno procesno legitimiran za vložitev predloga in ali je sodni preizkus v konkretnem primeru nemara izključen (prim. sklep pritožbenega sodišča I Cpg 644/2017 z dne 20. 9. 2017).

6Sodišče prve stopnje se je v izpodbijanem sklepu - kot bo pojasnjeno v nadaljevanju - do teh vprašanj določno opredelilo in s tem kot neutemeljene zavrnilo ugovore nasprotnega udeleženca¹. Ugotovilo je, da je predlagatelj zadostil pogoju iz 605. člena ZGD-1 (v zvezi z drugim odstavkom 388. člena ZGD-1) in s tem izkazal svojo procesno legitimacijo ter da drugi odstavek 68. člena ZPre-1 v tem primeru ni uporabljiv, zaradi česar je predlagatelju potrebno dati pravico do sodnega preizkusa primernosti denarne odpravnine. Ko je to dognalo, pa je (iz razlogov, ker bo sodišče za omenjeni preizkus pridobilo mnenje poravnalnega odbora izvedencev, ker iz dopisa poravnalnega odbora izhaja, da bodo stroški znašali 5.000,00 EUR in ker te stroške po 614. členu ZGD-1 krije prevzemna družba) sprejelo sklep, da je predujem za stroške poravnalnega odbora v višini 5.000,00 EUR dolžan plačati nasprotni udeleženec (kot prevzemna družba).

7Nasprotni udeleženec se zoper ta sklep pritožuje. Izpostavlja, da je sodišče prve stopnje v zvezi s presojo aktivne procesne legitimacije predlagatelja kršilo njegovo pravico do izjave (zaradi česar je podana kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP). Nasprotnemu udeležencu namreč ni vročalo dokazov o lastništvu delnic, katere je predlagatelj prvostopenjskemu sodišču posredoval (šele) na poziv z dne 17. 10. 2017 (list. št. 85). Razlogi pritožbenega sodišča za nestrinjanje z omenjenim očitkom so podani v nadaljevanju.

O procesni legitimaciji (dokaz o lastništvu delnic in njihovem deležu v osnovnem kapitalu)

8Če ponujena odpravnina ni primerna, lahko vsak manjšinski delničar predlaga, da sodišče določi primerno odpravnino. Enako velja, če glavni delničar ni ponudil odpravnine ali če je ni ponudil pravilno. Za postopek sodne določitve primerne denarne odpravnine se smiselno uporabljajo določbe drugega odstavka in 1. točke tretjega odstavka 605. člena ter 606. do 615. člena tega zakona (drugi odstavek 388. člena ZGD-1).

9Predlog za sodni preizkus menjalnega razmerja lahko vložijo delničarji, ki so imeli položaj delničarja v celotnem obdobju od dneva, ko je skupščina družbe, katere delničarji so bili, sprejela sklep o soglasju za pripojitev (v obravnavanem primeru sklep o soglasju za prenos delnic na glavnega delničarja), do dneva vložitve predloga za sodni preizkus menjalnega razmerja (v obravnavanem primeru do prenosa delnic na glavnega delničarja) (prim. 1. alinejo tretjega odstavka 605. člena ZGD-1).

10Predlagatelj je že v postopku, ki je tekel pred izdajo sklepa Ng 11/2016-25 z dne 17. 5. 2017 (list. št. 66), trdil, da je imel položaj delničarja v času sprejemanja sklepa z dne 21. 7. 2016 pa vse do trenutka, ko so bile delnice prenesene na nasprotnega udeleženca (prim. list. št. 54). V ta namen je tudi predložil izpis iz K. d. d. na dan 25. 8. 2016 (A 5) in sklep Okrožnega sodišča v Kranju Srg 2016/34967 z dne 26. 8. 2016 o vpisu sklepa skupščine o prenosu delnic (A 3), kasneje, ko ga je nasprotni udeleženec opozoril, da sicer zatrjuje, da je bil delničar tudi v trenutku sprejema sklepa skupščine, da pa tega ne izkaže, pa je predložil še izpise iz delniške knjige (tudi na elektronskem nosilcu!) na dan 14. 7. 2016 (kar je pred sprejetjem sklepa skupščine - A 9) in na dan 24. 7. 2016 (kar je po sprejemu sklepa skupščine - A 10).

11Sodišče prve stopnje je navedene trditve in opisane dokaze očitno štelo kot ustrezne in zadostne za izkaz pogoja procesne legitimacije predlagatelja (zaradi česar tudi ni izdalo sklepa o zavrženju oziroma zavrnitvi predloga; 9. točka pritožbe). A po izdaji sklepa pritožbenega sodišča I Cpg 644/2017 z dne 20. 9. 2017, v katerem je le-to pojasnilo, da med udeležencema tega postopka obstajajo nasprotne trditve v zvezi s procesno legitimacijo, do katerih se prvostopenjsko sodišče ni opredelilo, je predlagatelju (ponovno) vročilo sklep, s katerim mu je naložilo, da naj predloži dokaz, da je imel položaj delničarja v celotnem obdobju od dneva, ko je skupščina družbe, katere delničar je bil, sprejela sklep o izključitvi manjšinskih delničarjev do dneva vložitve predloga. Listine, ki jo je izdala K. d. d. (A 16) in jo je kot zahtevani dokaz predlagatelj predložil prvostopenjskemu sodišču, pa slednje ni vročalo nasprotnemu udeležencu (pri čemer pritožbeno sodišče pojasnjuje, da v sklepu z dne 20. 9. 2017 ni na noben način prejudiciralo, da že pred tem predloženi dokazi niso primerni za izkaz pogoja iz 1. alineje tretjega odstavka 605. člena ZGD-1 - navedlo je zgolj, da se do tega vprašanja, ki je ključen za presojo procesne legitimacije predlagatelja in presojo utemeljenosti predloga za sodni preizkus denarne odpravnine, sodišče prve stopnje ni opredelilo; o neprimernosti dokazov, ki jih je v prvem postopku predložil predlagatelj, se je razpisal le nasprotni udeleženec). To mu upoštevaje razloge, ki jih pritožbeno sodišče podaja v nadaljevanju, tudi ni bilo treba.

12V postopku, ki je tekel pred izdajo sklepa Ng 11/2016-25 z dne 17. 5. 2017, je predlagatelj zadostil svojemu trditvenemu bremenu glede izpolnjenosti pogoja iz 1. alineje tretjega odstavka 605. člena ZGD-1. Za svoje trditve je - kot pojasnjeno zgoraj - predložil tudi dokaze. Nasprotni udeleženec pa je oporekal zgolj slednjim. Trdil je, da predlagatelj z njimi ni izkazal zahtevanega pogoja. A ker je bil po presoji pritožbenega sodišča ves čas v položaju, ko bi lahko sam predložil dokaz o tem², da v obdobju, kot ga definira 1. alineja tretjega odstavka 605. člena ZGD-1, predlagatelj ni bil delničar prevzete družbe (česar v postopku niti ni zatrjeval!), in na ta način izpodbil trditve in dokaze predlagatelja že v prvem postopku, pravilnosti odločitve, ki jo je sodišče prve stopnje sprejelo v novem postopku in upoštevalo dokument K. d. d., ne more omajati iz razloga, ker mu ta dokument ni bil vročen. Nasprotnemu udeležencu je bila dana možnost, da se opredeli do trditev predlagatelja v zvezi s pogojem iz 1. alineje tretjega odstavka 605. člena ZGD-1. Dana mu je bila tudi možnost, da predloži nasproten dokaz - da torej v zvezi s tem pogojem dokaže nasprotno, kot zatrjuje predlagatelj. Očitek kršitve iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP je torej v celoti neutemeljen.

13Trditve in argumentacija nasprotnega udeleženca o razlikovanju med točkami in alinejami so zmotni. Res je sicer, da drugi odstavek 388. člena ZGD-1 določa, da se za postopek sodne določitve primerne denarne odpravnine smiselno uporabljajo določbe drugega odstavka in 1. točke tretjega odstavka 605. člena ter 606. do 615. člena tega zakona, a ker tretji odstavek 605. člena ZGD-1 nomotehnično nima točk, temveč izključno alineje, pomislek pritožnika ne more biti utemeljen. Tretji odstavek 605. člena ZGD-1 nima ene same točke. Tretji odstavek 605. člena ZGD-1 ima tri alineje in očitno je, da gre v določbi drugega odstavka 388. člena ZGD-1 za napako - zakonodajalec je namesto izraza 'alineja' uporabil izraz 'točka'. Pri specifikaciji smiselne uporabe je torej storil pisno pomoto. Takšne specifikacije pa ne bi podajal, če bi želel, da se v primeru, kot je obravnavani, smiselno uporabi cel odstavek. Drugačne pritožbene navedbe so zmotne. V obravnavanem primeru se 3. alineja tretjega odstavka 605. člena ZGD-1³ ne uporablja. Sodišče prve stopnje je zato ob upoštevanju zgolj pogoja iz 1. alineje tretjega odstavka 605. člena ZGD-1 (za katerega je ugotovilo, da je izpolnjen) pravilno presodilo, da predlagatelj v tem postopku ima procesno legitimacijo.

O (ne)izključenosti sodnega preizkusa denarne odpravnine

14Izključitev manjšinskih delničarjev je v ZPre-1 urejena v njegovem 68. členu. Ta določa:

(1) Za izključitev manjšinskih delničarjev ciljne družbe, v kateri je prevzemnik pridobil najmanj 90-odstotni delež vseh delnic te družbe z glasovalno pravico in je tak delež pridobil s sprejemom uspešne obvezne prevzemne ponudbe ali s sprejemom uspešne prostovoljne prevzemne ponudbe, ki so jo sprejeli imetniki vsaj 90 odstotkov delnic ciljne družbe z glasovalno pravico, na katere se je ta ponudba nanašala, se uporabljajo določbe zakona, ki ureja gospodarske družbe, o izključitvi manjšinskih delničarjev iz družbe, če ni v drugem odstavku tega člena določeno drugače.

(2) Če skupščina ciljne družbe na predlog prevzemnika kot glavnega delničarja v treh mesecih po objavi izida prevzemne ponudbe iz prejšnjega odstavka sprejme sklep o prenosu delnic manjšinskih delničarjev na glavnega delničarja, mora prevzemnik kot denarno odpravnino namesto denarnega zneska, določenega po zakonu, ki ureja gospodarske družbe, ponuditi nadomestilo take vrste in v taki višini, kakor je bilo določeno v prevzemni ponudbi.

15Prvi odstavek 68. člena ZPre-1 določa torej pravilo, da se tudi za poprevzemno iztisnitev načeloma uporabljajo določbe ZGD-1 o izključitvi manjšinskih delničarjev. Izjema pa je določena v drugem odstavku 68. člena ZPre-1, in sicer glede vrste in višine nadomestila izključenim delničarjem. Zakon ob izpolnitvi pogojev, določenih v 1. odstavku 68. člena ZPre-1, vzpostavlja domnevo, da je nadomestilo, kakršno je bilo ponujeno v prevzemni ponudbi, pravično oziroma pošteno (v nadaljevanju: "domneva pravičnega nadomestila").

16V obravnavanem primeru je sodišče prve stopnje pravilno materialnopravno presodilo, da pogoji, ki narekujejo uporabo izjeme iz drugega odstavka 68. člena ZPre-1, niso izpolnjeni. Nesporno je, da je prevzemnik (tj. nasprotni udeleženec) 96,09 % delež družbe A. pridobil že pred podajo oziroma objavo prevzemne ponudbe (tj. pred 8. 4. 2016). Prevzemnik (najmanj) 90-odstotnega deleža vseh delnic te družbe z glasovalno pravico tako ni pridobil s sprejemom uspešne obvezne prevzemne ponudbe. Zakonski znak iz prvega odstavka 68. člena ZPre-1 v tem primeru zato ni izpolnjen. Da bi se izjema iz drugega odstavka 68. člena ZPre-1 lahko uporabila, pa bi bilo to nujno. Sodišče prve stopnje je po prepričanju pritožbenega sodišča pravilno razložilo, da je 90 % prag potrebno doseči v okviru prevzemne ponudbe oziroma - kot določa zakon - s sprejemom uspešne obvezne prevzemne ponudbe, ne pa v času pred začetim postopkom s prevzemno ponudbo. Čeprav se pri tem ni opredelilo do vseh izpostavljenih razlag in pomislekov nasprotnega udeleženca, mu kršitve po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP ni mogoče očitati. Pri razlagi določbe 68. člena ZPre-1 gre za uporabo materialnega prava in prvostopenjsko sodišče je s tem, ko je ponudilo svojo razlago omenjenega pravila, smiselno zavrnilo tisto, ki jo je v postopku pred sodišče prve stopnje ponudil nasprotni udeleženec.

17V celoti ustrezno se je prvostopenjsko sodišče pri tem sklicevalo na odločbo I Cpg 71/2015 (prim. 29. točko pritožbe). Obravnava namreč povsem primerljivo dejansko stanje, kot je podano v tem primeru, in izpostavlja, (1) da je objavljena sodna praksa⁴ doslej obravnavala le primere, ko prag ni bil dosežen na podlagi prevzemne ponudbe, temveč v trimesečnem poprevzemnem obdobju, in (2) da je potrebno položaje, ko je določena (neizpodbojna) domneva ustreznega nadomestila in ko posledično manjšinski delničarji nimajo možnosti sodnega preizkusa ponujene odpravnine, tolmačiti restriktivno. Na enak način (tj. restriktivno) sodišče v zadevi I Cpg 71/2015 zato razloži tudi primer, ko je bil 90 % prag dosežen in presežen že pred dano prevzemno ponudbo.

18Vse to pa za rešitev obravnavane pritožbe pomeni sledeče. Nasprotni udeleženec nepravilno argumentira, da je v tem postopku nesporno in relevantno le, da je dne 8. 4. 2016 objavil obvezno prevzemno ponudbo in da je po uspešni obvezni prevzemni ponudbi, ki je bila zaključena dne 9. 5. 2016, pridobil 99,14 % delnic družbe A.⁵. Že jezikovna razlaga prvega odstavka 68. člena ZPre-1 (ki je od sprejema novele ZPre-1 usklajen z Direktivo 2004/25/ES) namreč narekuje sklep, da pogoj pridobitve najmanj 90 % deleža vseh delnic z glasovalno pravico s sprejemom uspešne prevzemne ponudbe lahko pomeni zgolj to, da se ta kvalificirani prag doseže (ali preseže) v okviru same prevzemne ponudbe (tj. s sprejemom prevzemne ponudbe), ne pa tudi zunaj nje.⁶ Drugačne pritožbene navedbe so zmotne. Pogoja iz prvega odstavka 68. člena ZPre-1 ni mogoče razlagati na način, da je za njegovo izpolnitev pomembno le, da je končni delež (v tem primeru 99,14 %), tik pred odločitvijo za izključitev manjšinskih delničarjev, prevzemnik pridobil z uspešno prevzemno ponudbo oziroma da predhodni koraki, tj. pridobitev več kot 90 % vseh delnic ciljne družbe pred objavo prevzemne ponudbe, in sicer na podlagi Pogodbe o prodaji oziroma nakupu delnic družbe A. d. d. z dne 18. 1. 2016 (kar je v tem postopku ostalo neprerekano), za uporabo 68. člena ZPre-1 niso merodajni. Kot je pravilno pojasnilo prvostopenjsko sodišče - v obravnavanem primeru prevzemna ponudba ni odločala o ničemer, zaradi česar je pod vprašaj postavljeno jamstvo, ki je sicer podano v primerih iz 68. člena ZPre-1, da je bil ekonomski interes naslovnih delničarjev v zadostni meri zaščiten.⁷

19Vse obrazloženo pomeni torej sledeče - zakonski dejanski stan iz 68. člena ZPre-1 v obravnavanem primeru ni izpolnjen. Domneva pravičnega nadomestila, kot je določeno v prevzemni ponudbi, objavljeni 8. 4. 2016, za predlagatelja tega postopka ne velja. Primernost nadomestila, ponujenega izključenim delničarjem, je zato dopustno preveriti sodno. Vprašanje, ali je domneva iz drugega odstavka 68. člena ZPre-1 izpodbojna, posledično ni relevantno. Sodišče prve stopnje se z navedbami iz pripravljalne vloge z dne 26. 10. 2017 (tč. 46 - 49) zato pravilno ni ukvarjalo in mu iz tega razloga ni mogoče očitati kršitev iz 8. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Iz istega razloga pa se s pritožbenimi navedbami iz 32. in nadaljnjih točk pritožbe ni ukvarjalo niti pritožbeno sodišče.

O dopisu poravnalnega odbora izvedencev

20Pritožnik neutemeljeno uveljavlja tudi, da postopanje v zvezi z dopisom poravnalnega odbora pomeni kršitev ZPP oziroma da je iz razloga opustitve vročanja omenjenega dopisa podana kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

21Res je sicer, da dopis (e-mail z dne 16. 5. 2017⁸) nasprotnemu udeležencu ni bil posredovan, vendar to v obravnavanem primeru ne pomeni kršitve, na katero se sklicuje pritožnik, in zato ne narekuje razveljavitve izpodbijanega sklepa. Predujem oziroma njegova višina namreč nista odvisna od navedb udeležencev tega postopka. Povedano drugače - na obveznost plačila predujma in njegovo višino z navedbami udeležencev ni mogoče vplivati. Sodišče prve stopnje se skladno s pooblastilom iz prvega odstavka 609. člena ZGD-1 samo odloči, ali bo pridobilo mnenje poravnalnega odbora ali ne (v tem primeru se je odločilo, da ga bo, in sicer po tem, ko je ugotovilo, da je podana aktivna legitimacija predlagatelja in da sodni preizkus denarne odpravnine ni izključen, ter stroške v zvezi s tem upoštevaje prvi odstavek 614. člena ZGD-1 naložilo nasprotnemu udeležencu, pri čemer se je pozanimalo, koliko okvirno bodo stroški poravnalnega odbora znašali). To pa pomeni, da v zvezi s predujmom oziroma upravičenostjo stroškov iz tega naslova udeležencem postopka ni potrebno zagotoviti pravice do izjave. Ne gre za takšno dejstvo. Zatrjevana kršitev določb pravdnega postopka zato po prepričanju pritožbenega sodišča ni podana.

O napačnem pravnem pouku

22Prav tako po stališču pritožbenega sodišča prvostopenjskemu sodišču očitana kršitev tretjega odstavka 31. člena ZNP, ker je v pravnem pouku o pritožbi navedlo napačen, tj. osemdnevni rok, na pravilnost in zakonitost izpodbijane odločitve, ki je predmet te pritožbene presoje, ne vpliva. Nasprotni udeleženec bi skladno z zakonom pritožbo lahko vložil tudi v 15 dneh. Pravni pouk udeležencu ne more odvzeti pravice, ki mu jo daje zakon. S sklicevanjem na kršitev ustavnih pravic (pravico do enakosti pred zakonom, enakega varstva pravic, pravico do pravnega sredstva) nasprotni udeleženec torej ne more uspeti.

Sklepno

23S tem je pritožbeno sodišče odgovorilo na pritožbene navedbe, za katere je ocenilo, da so bile pomembne pri presoji pravilnosti izpodbijanega sklepa (prvi odstavek 360. člena ZPP). Trditve o zmotni uporabi materialnega prava (iz 68. člena ZPre-1) so se po vsem povedanem izkazale za neutemeljene. Ker obrazložitev izpodbijanega sklepa vsebuje vse ključne pravno relevantne ugotovitve prvostopenjskega sodišča v zvezi s presojo vprašanj, ki sta bili izpostavljeni v 5. točki obrazložitve tega sklepa, ter odločitvijo o plačilu predujma, pa se kot neutemeljen izkaže tudi očitek o kršitvi iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Odločitev sodišča prve stopnje je objektivno mogoče preizkusiti. Sklep je pravilen in zakonit. Pritožbo je pritožbeno sodišče zato zavrnilo in sklep sodišča prve stopnje potrdilo (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 37. členom ZNP in prvim odstavkom 52. člena ZGD-1).

O pritožbenih stroških

24Ker nasprotni udeleženec s pritožbo ni uspel, sam krije svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP). Dolžan pa je predlagatelju povrniti njegove stroške odgovora na pritožbo, ki po odmeri pritožbenega sodišča znašajo 571,18 EUR in zajemajo stroške odgovora na pritožbo v višini 459,00 EUR (tar. št. 26/4 OT) in izdatke za stranko v višini 2 % od 1000 točk oziroma 20 točk (čl. 11/3 OT), vse pa povečano še za 22 % DDV. Nasprotni udeleženec je dolžan predlagatelju povrniti stroške odgovora na pritožbo v znesku 571,18 EUR v roku 15 dni, po poteku tega roka do plačila pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

¹ Podalo je svojo razlago relevantne zakonske določbe in na ta način odgovorilo na obširne navedbe nasprotnega udeleženca.
² Nasprotni udeleženec je namreč prevzemna družba.
³ Po kateri predlog za sodni preizkus menjalnega razmerja lahko vložijo delničarji, katerih skupni deleži v posamezni družbi, ki je bila udeležena pri pripojitvi, dosegali najmanj eno stotino osnovnega kapitala te družbe ali da vrednost njihovega skupnega najmanjšega emisijskega zneska dosega najmanj 25.000 eurov ali so skupaj imetniki vseh delnic, ki izpolnjujejo pogoje iz prve in druge alinee tega odstavka.
⁴ Sklep VSL I Cpg 1176/2010 z dne 4. 11. 2010, sklep VSL I Cpg 1323/2011 z dne 7. 2. 2013.
⁵ Pri čemer ne prereka dejstva, da je že pred objavo prevzemne ponudbe pridobil 96,09 % delež družbe A.
⁶ Tako tudi v odločbi I Cpg 1323/2011, na katero se sklicuje odločba I Cpg 71/2015.
⁷ Tako tudi VSM sklep I Cpg 71/2015.
⁸ V sodnem spisu na list. št. 63. E-mail je skladno s pozivom prvostopenjskega sodišča z istega dne (list. št. 63) posredovala S. S. in v njem navedla, da stroške zaenkrat ocenjujejo na okoli 5.000,00 EUR.