VSM Sodba in sklep II Kp 28147/2016

Pritožbi zagovornikov obdolženega B.G. se ugodi in:

A

I. Sodba sodišča prve stopnje spremeni tako, da se obdolženega B.G. iz razloga po 1. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku

oprosti obtožbe

da je pri opravljanju gospodarske dejavnosti pri izvajanju pogodbe preslepil drugega s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene, zaradi delne neizpolnitve obveznosti pa si je pridobil premoženjsko korist na ta način, da je 7. 1. 2011 v R. kot samostojni podjetnik B.G. s.p. sklenil z V. in D.V. pogodbo o najemu poslovnih prostorov za gostinski lokal v R. št. 13, s katero se je zavezal plačevati mesečno najemnino v znesku 500,00 EUR prve tri mesece, nato pa 750,00 EUR za en mesec v naprej oziroma najkasneje od 1. 3. 2011 in stroške v zvezi s poslovanjem gostinskega lokala redno plačevati, nakar je plačal najemnino za mesec marec 2011 in april 2011 v skupnem znesku 1.000,00 EUR, naprej pa najemnine in stroškov več ni plačeval, kljub temu, da je obljubljal plačilo najemnine in stroškov in s tem preslepil oba oškodovanca, da sta mu dovolila opravljati dejavnost v lokalu in pogodbo odpovedala šele dne 26. 10. 2011, ter si je tako na škodo V. in D. V. na račun neplačane najemnine in stroškov pridobil protipravno premoženjsko korist v višini 5.913,96 EUR;

s čimer naj bi storil kaznivo dejanje poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena Kazenskega zakonika.

II. Po prvem odstavku 96. člena Zakona o kazenskem postopku stroški tega dela kazenskega postopka na prvi in drugi stopnji iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena, potrebni izdatki obdolženca in potrebni izdatki ter nagrada njegovih zagovornikov obremenjujejo proračun.

B

Sodba sodišča prve stopnje glede kaznivega dejanja poneverbe in neupravičene uporabe tujega premoženja po prvem odstavku 209. člena Kazenskega zakonika, iz točke 2 prvostopnega krivdnega izreka, se razveljavi in zadeva v tem obsegu vrne v novo sojenje.

1Okrožno sodišče v Murski Soboti je s sodbo II K 28147/2016 z dne 15. 5. 2017 obdolženega B.G. pod točko 1. krivdoreka spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in pod točko 2. krivdoreka kaznivega dejanja poneverbe in neupravičene uporabe tujega premoženja po prvem odstavku 209. člena KZ-1. Po členih 57 in 58 KZ-1 mu je izreklo pogojno obsodbo, s katero mu je določilo posamezni kazni pet in tri mesece zapora, nato pa po 3. točki drugega odstavka 53. člena KZ-1 določilo enotno kazen sedem mesecev zapora s preizkusno dobo dveh let ter posebnim pogojem, da oškodovancema D.in V.V. v roku enega leta in pol plača premoženjsko korist v višini 7.513,96 EUR, sicer se pogojna obsodba iz tega razloga lahko tudi prekliče. Oškodovanca je na podlagi drugega odstavka 105. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) s premoženjskopravnim zahtevkom napotilo na pravdo, po prvem odstavku 95. člena ZKP pa je odločilo, da je obdolženi dolžan plačati stroške kazenskega postopka ter sodno takso v višini 115,00 EUR, pri čemer bodo stroški pooblaščenke oškodovancev odmerjeni s posebnim sklepom.

2Proti tej sodbi so se pritožili zagovorniki obdolženca iz vseh pritožbenih razlogov ter s predlogom, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni in obdolženca oprosti obtožbe oziroma jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

K točki A izreka:

3Zagovorniki v pritožbi s trditvami, da dejanje obdolženca, kot je opisano v točki 1. prvostopnega izreka, ne vsebuje konkretizacije zakonskega znaka preslepitve, uveljavljajo pritožbeni razlog kršitve kazenskega zakona, in sicer kršitev po 1. točki 372. člena ZKP. Kazenski zakon je po pritožbi prekršen v vprašanju, ali je dejanje, zaradi katerega se obdolženec preganja, kaznivo dejanje. Navajajo tudi, da ni podana kazenska odgovornost obdolženca, ker obdolženi ni ravnal naklepno. Zaradi navedenega je po pritožbi podana kršitev kazenskega zakona tudi po 2. točki 372. člena ZKP. Med obdolženim in oškodovancema gre za civilno razmerje, slednja pa izkoriščata kazenski postopek zato, da bi mimo izvršilnega postopka prišla do poplačila domnevnega dolga. Dejstvo, da je obdolženec imel v najemu gostinski lokal, najemnine in tudi stroškov pa po plačilu za prva dva meseca v nadaljevanju ni več plačeval, ne predstavlja konkretiziranih objektivnih in subjektivnih znakov očitanega kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1. Obdolženi oškodovanca ni z ničemer spravil v zmoto in ju tudi ni z ničemer preslepil, opis kaznivega dejanja v točki 1. izreka napadene sodbe pa ne konkretizira abstraktnega zakonskega znaka preslepitve drugega s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene ter s prikrivanjem, da obveznosti ne bodo izpolnjene. O slednjem bi napadena sodba morala imeti tudi razloge, ki pa jih nima, zaradi česar je podana še kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

4Pritožbi je treba pritrditi. Dejanje obdolženca, kot je opisano v točki 1. izreka, nima vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1. Zakonski znak preslepitve v opisu ni (v zadostni meri) konkretiziran, iz opisa dejanja pa tudi ni mogoče sklepati na obstoj obdolženčevega preslepitvenega namena. Navedbe v opisu, da je obdolženec z oškodovancema „sklenil pogodbo o najemu poslovnih prostorov za gostinski lokal“, s katero se je „zavezal plačevati mesečno najemnino in stroške v zvezi s poslovanjem gostinskega lokala redno“, ob kasnejši (delni) neizpolnitvi pogodbenih obveznosti, kljub temu, da je obljubljal plačilo, po presoji višjega sodišča ne zadostuje za kontretizacijo zakonskega znaka preslepitve. Vsebina in narava teh ravnanja namreč nista takšni, da bi na njihovi podlagi bilo mogoče sklepati na obstoj tega zakonskega znaka. Gre namreč za ravnanja, ki so v večji ali manjši meri značilna za vsa pogodbena razmerja. Izjava volje je nujen element za sklenitev sleherne pogodbe, izpolnjevanje prevzetih obveznosti pa je v skladu z načelom dolžnosti izpolnitve obveznosti, kar je kot temeljno načelo obligacijskega prava urejeno v 9. členu Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) in je temeljna dolžnost stranke iz vsakega pogodbenega razmerja. Pogodbene zaveze in obljube plačil s strani dolžnika zato same po sebi ne predstavljajo uresničitve zakonskega znaka preslepitve¹.

5V obravnavani zadevi je v abstraktnem delu opisa dejanja v točki 1. prvostopnega izreka sicer navedeno, da je obdolženec pri opravljanju gospodarske dejavnosti pri izvajanju pogodbe preslepil drugega s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene, zaradi delne neizpolnitve obveznosti pa si je pridobil premoženjsko korist, nadaljevanje opisa pa ne prispeva h konkretizaciji zakonskega znaka preslepitve oziroma njegove vsebine, kajti ravnanja, ki se očitajo obdolžencu (sklenitev pogodbe o najemu poslovnih prostorov in obljuba plačila), ob odsotnosti drugih konkretnih okoliščin, ki bi izkazovale preslepitveni namen obdolženca, niso zadostni pogoj za uresničitev navedenega zakonskega znaka. V opisu niso navedena nikakršna dejstva in okoliščine, na podlagi katerih bi bilo mogoče zanesljivo sklepati, da je obdolženec pri sklenitvi najemne pogodbe in pri njenem izvajanju, ko se je dogovoril za obliko in pogoje najema prostorov za gostinski lokal ter obljubil redno plačilo najemnine in povračilo stroškov, povezanih s poslovanjem lokala, ravnal s preslepitvenim namenom. Preslepitev bi v opisu kaznivega dejanja morala biti konkretizirana na način in z navedbo takih dejanskih okoliščin, ki ne bi dopuščale nobenega dvoma o tem, da so bile obdolženčeve obljube in izjave neresnične (lažne). Opis dejanja iz točke 1. izreka napadene sodbe vsebuje le elemente sklenitve civilno pravne pogodbe med obdolžencem in oškodovancema, ki je ostala delno neizpolnjena s strani obdolženca, kakor to pravilno ugotavlja pritožba. Ravnanja, ki se očitajo obdolžencu - sklenitev pogodbe in obljuba plačila, so bistveni element pogodbe o najemu poslovnih prostorov, neizpolnjena pogodba pa ne predstavlja uresničitve inkriminacije obdolžencu očitanega kaznivega dejanja, ker je za preslepitev potrebno veliko več, kot pa le gola neizpolnitev pogodbe in istočasno zatrjevanje, da bo izpolnjena. Sprejeti, da je opis dejanja, s katerim imamo opravka, sklepčen, bi to pomenilo, da lahko že vsaka sklenjena, a kasneje neizpolnjena pogodba predstavlja uresničitev zakonskih znakov kaznivega dejanja poslovne goljufije. Za to kaznivo dejanje in sicer za uresničitev (konkretizacijo) znaka preslepitve, se zahteva bistveno več. To pa je vedenje oziroma zavest storilca, da kljub danim zavezam in obljubam do izpolnitve obveznosti ne bo prišlo. To zavest storilca pa lahko izpeljujemo le iz dejanskih okoliščin, ki zanesljivo in izkustveno kažejo na obstoj zakonskega znaka preslepitve. Takšna konkretizacija preslepitve spada v tenor obtožnega akta oziroma v izrek sodbe in v kolikor opis dejanja te konkretizacije nima, dejanje nima vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja.

6Iz navedenih razlogov, ko v opisu ravnanja obdolženca niso podani vsi zakonski znaki kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1, je pritožbeno sodišče obdolženca na podlagi 1. točke 358. člena ZKP oprostilo obtožbe za to kaznivo dejanje (točka A/I. izreka).

7Iz navedenih razlogov se pritožbeno sodišče ni ukvarjalo z ostalimi pritožbenimi navedbami, s katerimi pritožniki utemeljujejo pritožbena razloga bistvene kršitve določb kazenskega postopka in zmotne ter nepopolne ugotovitve dejanskega stanja.

8Izrek o stroških tega dela kazenskega postopka pod točko A/II. izreka temeljni na določbah prvega odstavka 96. člena ZKP in prvega odstavka 98. člena ZKP ter je posledica odločitve pritožbenega sodišča, da obdolženca oprosti obtožbe.

K točki B izreka:

9Pritožbeno sodišče soglaša s stališčem v pritožbi, da dejansko stanje kaznivega dejanja poneverbe in neupravičene uporabe tujega premoženja po prvem odstavku 209. člena KZ-1, za katerega je bil obdolženi spoznan za krivega v točki 2. prvostopnega izreka, ni tako zanesljivo ugotovljeno, da ne bi bilo nobenih pomislekov glede pravilnosti dosedanje odločitve sodišča prve stopnje. To pa zahteva dopolnitev dokazovanja z izvedbo vseh možnih dokazov, ki so pomembni za pravilno in popolno ugotovitev dejanskega stanja in njihovo ponovno, vendar kritičnejšo oceno od te, ki jo ima napadena sodba.

10Zagovorniki v pritožbi opozarjajo, da obdolženec in oškodovanca ob sklenitvi najemne pogodbe za gostinski lokal, kakor tudi ob razvezi te pogodbe, niso opravili pregleda lokala in sestavili primopredajnih zapisnikov, iz katerih bi bil razviden popis inventarja, ki je bil v lokalu ob njegovem prevzetju s strani obdolženca oziroma ob odpovedi najemne pogodbe s strani oškodovancev. Popis inventarja tudi ni naveden v najemni pogodbi. Iz nje ne izhaja, da bi oškodovanca obdolženemu dala kar koli v uporabo. Tako se natančno ne ve, kateri predmeti so sploh bili v gostinskem lokalu, ko ga je obdolženi prevzel in kateri tedaj, ko ga je znova predal oškodovancema v posest. Obdolženec in oškodovanca ter priče so o tem različno izpovedovali, pri čemer je obdolženi navajal, da so bili prti, nadprti in kuhinjske krpe, ki so bili v lokalu, stari, predvsem pa jih ni bilo toliko, kot to navajata oškodovanca, zaradi iztrošenosti pa je nekaj od teh predmetov moral vreči v smeti, sam pa nabaviti nove, kar je oškodovancema dobro znano. Obdolženi je povedal, da se oškodovanka s stvarmi, ki jih je nabavil in jih je uporabljal v lokalu, ni strinjala, ker jo je motila barva, kvaliteta itd. Ob izselitvi je nekaj prtov, nadprtov in kuhinjskih krp odpeljal v čistilnico ter jih za tem oškodovancema vrnil. Vztrajal je, da Inox sodov v lokalu ni bilo, ter da ni odpeljal nobenih kozarcev, steklenic, zaboja ali plastičnega koša. Tak njegov zagovor so potrdile priče J.Š., S.S. in V.K., sodišče prve stopnje pa je njihove izpovedbe ocenilo kot neprepričljive ter je verjelo oškodovancema D.in V.V., ki pa za svoje trditve, da si je obdolženi prilastil stvari navedene v prvostopnem krivdnem izreku pod točko 2. nista ponudila prav nobenega dokaza. Pri tem tudi nista pojasnila, kako sta prišla do števila posameznih odtujenih predmetov, ali sta imela glede tega kakršnokoli lastno evidenco, na podlagi katere sta potem te številke navedla, pojasnila pa tudi nista, kako sta prišla do zneska 1.600,00 EUR, ki bi naj predstavljal škodo, ki sta jo utrpela oziroma protipravno premoženjsko korist obdolženca.

11Vse navedene okoliščine so tudi po presoji pritožbenega sodišča ostale nerazjasnjene. Iz obrazložitve napadene sodbe je razvidno, da se je sodišče prve stopnje odločilo, da verjame oškodovancema, zagovor obdolženca in izpovedbe prič, ki nasprotujejo njunim navedbam, pa je ocenila kot neprepričljive in nesprejemljive, ne da bi pri tem navedlo tehtne, konkretne in argumentirane razloge, ki bi takšni dokazni oceni dali zahtevano mero prepričljivosti in sprejemljivosti. Oškodovanca bi morala pojasniti, kako sta prišla do števila posameznih odtujenih predmetov, kakšna je bila vrednost posameznega predmeta in njihova skupna vrednost ter za to ponuditi po možnosti tudi kakšno dokazilo. Tako pa sta v dosedanjem postopku ostala na nivoju pavšalnega navajanja, pri čemer bi sodišče prve stopnje njuno izpovedbo moralo presojati tudi ob upoštevanju dejstva, da sta v sporu z obdolženim zaradi neporavnanih obveznosti in zaradi tega ne nujno nepristranska in verodostojna.

12Iz navedenih razlogov je pritožbeno sodišče ugodilo pritožbi obdolženčevih zagovornikov in sodbo sodišča prve stopnje v točki A izreka spremenilo tako, da je obdolženega oprostilo obtožbe za kaznivo dejanje iz prvega odstavka 228. člena KZ-1 in posledično temu odločilo o stroških tega dela postopka, kot je razvidno iz točka A/II. izreka, v točki B izreka pa odločilo, da sodbo sodišča prve stopnje razveljavi in v tem delu vrne zadevo v novo sojenje. V ponovljenem postopku bo prvostopno sodišče dopolnilo dokazni postopek v nakazani smeri, torej razjasnilo okoliščine, ki so ostale nepojasnjene, po potrebi pa izvedlo še druge dokaze in v tem delu o zadevi vnovič odločilo.

13Odločba višjega sodišča iz točke A temelji na prvem odstavku 392. člena in iz točke B na prvem odstavku 394. člena ZKP.

¹ Sodba VS RS I Ips 93283/2010 z dne 21. 9. 2017.