VSRS Sodba I Ips 25746/2013

Zahtevi za varstvo zakonitosti se ugodi in se izpodbijana sodba sodišča druge stopnje razveljavi ter zadeva vrne pritožbenemu sodišču v novo odločanje.

A.

1Okrožno sodišče v Mariboru je s sodbo I K 25746/2013 z dne 8. 7. 2013 obsojenega N. M. spoznalo za krivega storitve kaznivih dejanj poslovne goljufije po prvem odstavku 234.a člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ) in poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) ter mu izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo enotno kazen enajst mesecev zapora, ki ne bo izrečena, če obsojenec v preizkusni dobi petih let ne bo storil novega kaznivega dejanja in bo v roku desetih mesecev oškodovancema N. B. in M. J. plačal znesek 1.452,89 EUR, oškodovancu D. F. pa znesek 6.515,16 EUR. Sodišče je oškodovance s presežki priglašenih premoženjsko pravnih zahtevkov napotilo na pravdo, obsojenca pa je oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka. Višje sodišče v Mariboru je s sodbo II Kp 25746/2013 z dne 17. 4. 2014 pritožbo obsojenčevega zagovornika zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Pritožbeno sodišče je odločilo, da stroški postopka bremenijo proračun.

2Zoper navedeno pravnomočno sodbo je zahtevo za varstvo zakonitosti dne 19. 8. 2014 vložil obsojenčev zagovornik, kot navaja v uvodu zahteve, zaradi kršitev kazenskega zakona, bistvene kršitve določb kazenskega postopka ter drugih kršitev določb kazenskega postopka, ki so vplivale na zakonitost izpodbijane sodne odločbe. V obrazložitvi zahteve trdi, da je sodišče v izpodbijani sodbi kršilo kazenski zakon glede vprašanja, ali je dejanje, ki je predmet obtožbe, sploh kaznivo dejanje, da iz dejanja, opisanega pod točko I. izreka prvostopenjske sodbe, ne izhajajo vsi znaki obsojencu očitanega kaznivega dejanja poslovne goljufije, saj to dejanje lahko stori le tista oseba, ki opravlja gospodarsko dejavnost, da tudi pri kaznivem dejanju poslovne goljufije, opisanem pod točko II. izreka sodbe sodišča prve stopnje, niso izpolnjeni vsi zakonski znaki poslovne goljufije, ker ni izkazan goljufivi namen obsojenca, ter da Višje sodišče v Mariboru obsojenca in njegovega zagovornika kljub izrecni zahtevi ni obvestilo o seji pritožbenega senata, kar da je vplivalo na zakonitost izpodbijane sodbe. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi, izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi in obsojenca oprosti vseh obtožb oziroma da izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

3Vrhovna državna tožilka je v odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti, podanem skladno z določbo drugega odstavka 423. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP), ki ga je Vrhovno sodišče prejelo 17. 9. 2014, predlagala zavrnitev zahteve. Meni, da je na vse očitke zahteve za varstvo zakonitosti relevantno odgovorilo že pritožbeno sodišče, zahteva pa z uveljavljano kršitvijo kazenskega zakona po vsebini odpira dejanska vprašanja. V zvezi z očitano kršitvijo določb ZKP, ker sodišče obsojenca in njegovega zagovornika ni obvestilo o seji senata, navaja, da vložnik zahteve te kršitve ne konkretizira in ne izkaže vzročne zveze med uveljavljano kršitvijo in nezakonitostjo izpodbijane sodne odločbe.

4Z odgovorom vrhovne državne tožilke sta bila obsojenec in njegov zagovornik dne 22. 9. 2014 seznanjena. O odgovoru vrhovne državne tožilke se je izjavil obsojenčev zagovornik v vlogi, ki jo je Vrhovno sodišče prejelo dne 1. 10. 2014. V izjavi na odgovor vrhovne državne tožilke je strnjeno ponovil trditve zahteve za varstvo zakonitosti ter poudaril, da zahteva ne uveljavlja zmotno ugotovljenega dejanskega stanja, temveč kršitve zakona.

B.

5Vložnik v zahtevi za varstvo zakonitosti trdi, da je v izpodbijani pravnomočni sodbi podana kršitev kazenskega zakona v zvezi s kaznivim dejanjem poslovne goljufije, opisanim pod točko I. izreka sodbe sodišča prve stopnje. Kršitev utemeljuje z navedbami, da lahko kaznivo dejanje poslovne goljufije stori le tista oseba, ki opravlja gospodarsko dejavnost, obsojencu pa se očita, da je kaznivo dejanje storil kot predstavnik samostojnega podjetnika, ter s sklicevanjem na sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 494/2008 z dne 12. 3. 2009, ki da je ni mogoče razlagati drugače, kakor da bi v obravnavanem primeru lahko očitano kaznivo dejanje storil izključno samostojni podjetnik sam, in sicer kot fizična oseba. Poudarja, da niti Zakon o gospodarskih družbah (v nadaljevanju ZGD-1) niti KZ ne poznata pojma predstavnik samostojnega podjetnika, zaradi česar da je logično, da obsojenec očitanega kaznivega dejanja ni mogel storiti.

6Kazensko pravni očitek obsojencu v točki I. izreka sodbe sodišča prve stopnje je, da je pri opravljanju gospodarske dejavnosti - odkupa terjatev - kot predstavnik samostojnega podjetnika V. S. pri sklenitvi in izvajanju pogodbe o odstopu terjatve oškodovancema lažno prikazoval, da jima bo za odstopljeno terjatev ob celotni izterjavi od dolžnika plačal 70% njene višine, s čimer je oškodovanca preslepil, da sta z njim sklenila pogodbo o odstopu terjatev in aneks k tej pogodbi, na podlagi katerega mu je oškodovanka plačala še stroške prevzema terjatve, obsojenec pa je kljub temu, da mu je odstopljeni dolžnik v celoti plačal svojo terjatev, to dejstvo oškodovancema zamolčal in jima ni izplačal pogodbeno dogovorjenega zneska.

7Neutemeljeno je stališče zahteve za varstvo zakonitosti, da v opisanem inkriminiranem ravnanju obsojenca niso vsebovani vsi znaki kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 234.a člena KZ. To kaznivo dejanje izvrši, kdor pri opravljanju gospodarske dejavnosti pri sklenitvi ali izvajanju pogodbe ali posla preslepi drugega bodisi s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene, bodisi s prikrivanjem, da obveznosti ne bodo izpolnjene ali ne bodo mogle biti izpolnjene, zaradi delne ali celotne neizpolnitve obveznosti pa nastane za stranko ali za koga drugega premoženjska škoda. Gospodarsko dejavnost določa peti odstavek 126. člena KZ, v skladu s katerim se za gospodarsko dejavnost štejejo proizvodnja in promet blaga, opravljanje storitev na trgu, bančno in drugo finančno poslovanje, opravljanje dejavnosti, poklica ali nalog, za katere je predpisano ali dogovorjeno plačilo, pa tudi vodenje in sodelovanje pri upravljanju, zastopanju in nadzorstvu pri teh dejavnostih.

8Glede na takšno inkriminacijo kaznivega dejanja poslovne goljufije ter široko opredelitev pojma gospodarske dejavnosti je očitno, da je storilec tega kaznivega dejanja lahko vsakdo, ki opravlja gospodarsko dejavnost, kot je ta določena v petem odstavku 126. člena KZ. Vrhovno sodišče je že v sodbi I Ips 48478/2010 z dne 20. 3. 2014 presodilo, da ni pomembno, ali je ta oseba direktor, prokurist, zaposleni itd., torej da ni pomembno, kakšen status je imela oseba, temveč je pomembno, ali je dejansko opravljala gospodarsko dejavnost. V obravnavanem primeru je sodišče prve stopnje (7. točka na 6., 7. in 8. strani sodbe) zaključilo, da je obsojenec v zvezi s poslom odstopa terjatve kontaktiral z oškodovancema, z njima podpisal pogodbo ter kasneje še aneks, od odstopljenega dolžnika pa je prejel blagajniški prejemek. Na podlagi navedenih dejstev je sodišče utemeljeno presodilo, da je obsojenec celotno zadevo v zvezi z odstopom terjatve in njeno izterjavo vodil v imenu prevzemnika, torej samostojnega podjetnika V. S., v imenu katerega je nasproti oškodovancema deloval kot njegov predstavnik pri opravljanju gospodarske dejavnosti - odkupa terjatev in kreditnega posredništva. S takšno dokazno oceno se je strinjalo tudi višje sodišče v 6. točki na 3. strani razlogov sodbe in zoper njo tudi Vrhovno sodišče nima pomislekov. Obsojeni je torej očitano kaznivo dejanje poslovne goljufije izvršil pri opravljanju gospodarske dejavnosti, česar ne more omajati niti zagovornikovo sklicevanje na sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 494/2009 z dne 12. 3. 2009, iz katere naj bi izhajalo stališče, da se ob ugotovitvi, da gre za opravljanje gospodarske dejavnosti, opravi presoja, kdo je subjekt (nosilec) opravljanja gospodarske dejavnosti v skladu s predpisi, ki urejajo status gospodarskih družb. Vendar pa je potrebno poudariti, da je nadaljnja presoja, kdo je v konkretni zadevi opravljal gospodarsko dejavnost, ugotovitev dejanskega stanja. Navedeno izhaja tudi iz sodbe I Ips 26379/2010 z dne 7. 11. 2013, v kateri je Vrhovno sodišče potrdilo presojo nižjih sodišč o vlogi obsojenca oziroma njegovem dejanskem vplivu na poslovanje družbe, kot tako pomembno, da se mu lahko očita, da je storil kaznivo dejanje pri opravljanju gospodarske dejavnosti. Obsojenčev zagovornik pri sklicevanju na določbe ZGD-1, ki urejajo status samostojnega podjetnika posameznika kot fizične osebe, ki na trgu samostojno opravlja pridobitno dejavnost v okviru organiziranega podjetja, prezre splošna pravila civilnega prava, po katerih lahko fizična oseba svoje posle na podlagi pooblastila prenese na drugo fizično ali pravno osebo. Sodišče s presojo v razlogih izpodbijane pravnomočne sodbe, da je obsojenec celotno zadevo vodil v imenu prevzemnika, ugotavlja, da gre za prav takšno situacijo, v kateri je samostojni podjetnik V. S. celoten gospodarski posel odkupa in izterjave terjatve prenesel na obsojenca, ki je tako postal dejanski nosilec gospodarske dejavnosti.

9Prav tako je neutemeljena trditev zahteve za varstvo zakonitosti, da tudi dejanje, opisano pod točko II. izreka sodbe sodišča prve stopnje, ni kaznivo dejanje, ker ni podan, kaj šele izkazan, goljufivi namen obdolženca ob sklenitvi in izvajanju pogodbe. Sodišče je v izpodbijani pravnomočni sodbi (9. in 12. točka razlogov sodbe sodišča prve stopnje, 15. točka razlogov sodbe višjega sodišča) presodilo, da je obsojenec obe kaznivi dejanji storil s krivdno obliko direktnega naklepa, ko izterjanih terjatev ni izplačal cedentom, temveč pridobljeno premoženjsko korist zadržal zase. Da je obsojenec kaznivi dejanji storil z direktnim naklepom, ki je bil podan že ob sklenitvi poslov, pa tudi kasneje pri njunem izvajanju, je sodišče sklepalo na podlagi enakega načina izvršitve obeh kaznivih dejanj ter okoliščin, da je z namenom zameglitve celotne zadeve skupaj z V. S. ugašal podjetja ter ustanavljal nova, v katerih sta si izmenjevala vlogi direktorja in zastopnika. Nestrinjanje zagovornika s temi ugotovitvami sodišča ter obsežno navajanje v zahtevi, da je pogodbo z oškodovancem sklenil zakoniti zastopnik družbe T. d.o.o., V. S., da si je obsojenec ves čas prizadeval, da bi pogodbo v celoti izpolnil, da je že sodišče prve stopnje zmotno in brez kakršnekoli strokovne podlage ocenilo vrednost albanskih certifikatov ter da je obsojenec od dolžnika izterjal le dolg v višini 2.450,23 EUR, kar ne predstavlja celotne vrednosti dolga in zaradi navedenega še sploh ni nastopila obsojenčeva obveznost oškodovancu izplačati dogovorjeni znesek izterjanega dolga, ne uveljavlja kršitve kazenskega zakona po 1. točki prvega odstavka 420. člena ZKP, temveč ponovno izraža nestrinjanje z dokazno presojo sodišča v izpodbijani pravnomočni sodbi. Te trditve v zahtevi za varstvo zakonitosti po vsebini pomenijo izpodbijanje s pravnomočno odločbo ugotovljenega dejanskega stanja; iz tega razloga pa zahteve za varstvo zakonitosti v skladu z drugim odstavkom 420. člena ZKP ni mogoče vložiti.

10Pritrditi pa je potrebno trditvi vložnika zahteve, da je višje sodišče kršilo določbe ZKP s tem, ko obsojenca in njegovega zagovornika kljub izrecni zahtevi ni obvestilo o seji pritožbenega sodišča, zaradi česar obsojenec in njegov zagovornik na njej nista mogla biti navzoča.

11Iz podatkov kazenskega spisa ter sodbe pritožbenega sodišča izhaja, da je obsojenčev zagovornik zoper sodbo sodišča prve stopnje dne 21. 10. 2013 vložil pritožbo, v kateri pa ni zahteval, da ga sodišče obvesti o seji senata. Takšno zahtevo je podal šele z vlogo, ki jo je višje sodišče prejelo dne 17. 1. 2014, v kateri je izrecno zahteval, da se ju z obsojencem obvesti o seji senata višjega sodišča, na kateri se bo odločalo o pritožbi zoper izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje. Pritožbeno sodišče je dne 17. 4. 2014 opravilo sejo, na kateri je pritožbo obsojenčevega zagovornika zavrnilo kot neutemeljeno, pred tem pa o seji senata ni obvestilo obsojenca in njegovega zagovornika. Pritožbeno sodišče je v 3. točki razlogov sodbe navedlo, da obsojenca in njegovega zagovornika o seji ni obveščalo, ker pritožnik v pritožbi ni navedel, da želi biti navzoč na seji, poleg tega pa je ocenilo, da navzočnost obdolženca in njegovega zagovornika na pritožbeni seji ne bi v ničemer koristila razjasnitvi zadeve.

12Vrhovno sodišče je procesno situacijo, v kateri je pritožbeno sodišče opravilo pritožbeno sejo, ne da bi o seji obvestilo obdolženca oziroma njegovo obrambo, kljub izrecni zahtevi, da želi biti obdolženec oziroma njegov zagovornik navzoč na seji pritožbenega sodišča, obravnavalo že v več svojih odločbah (sodbe I Ips 283/2008 z dne 4. 6. 2009, I Ips 42257/2011 z dne 5. 9. 2013, I Ips 59133/2012 z dne 21. 8. 2014). V teh odločbah je Vrhovno sodišče sicer ugotovilo, da je pritožbeno sodišče kršilo določbo 378. člena ZKP, ker o pritožbeni seji ni obvestilo obsojencev oziroma njihove obrambe, vendar pa je navedena kršitev tako imenovana relativna bistvena kršitev določb kazenskega postopka, ki ne vpliva nujno na zakonitost sodne odločbe (3. točka prvega odstavka 420. člena ZKP). V primeru takšne kršitve mora namreč vložnik v zahtevi za varstvo zakonitosti izkazati vzročno zvezo med uveljavljano kršitvijo in nezakonitostjo izpodbijane sodbe. Vrhovno sodišče je v teh odločbah presodilo, da obrambi takšnega vpliva na zakonitost izpodbijanih sodb ni uspelo izkazati. V navedenih zadevah je Vrhovno sodišče kot zgornjo premiso sodniškega silogizma upoštevalo določbo prvega odstavka 378. člena ZKP, v skladu s katero sodišče o seji obvesti vse stranke in zagovornike, če katerikoli izmed njih zahteva, da je o seji senata obveščen, ali če predsednik senata oziroma senat oceni, da je njihova navzočnost na seji koristna za razjasnitev stvari, kot spodnjo premiso pa okoliščino, da pritožbeno sodišče obsojenca oziroma njegovo obrambo ni obvestilo o seji senata kljub za to izrecno izraženi zahtevi. Navedenih zadev pa Vrhovno sodišče doslej ni presojalo v luči 6. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic (v nadaljevanju EKČP), relevantnih določb Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava) ter celotnega besedila določbe 378. člena ZKP. Po določbi četrtega odstavka 378. člena ZKP senat pritožbenega sodišča lahko opravi sejo, če stranke, ki so v redu obveščene, nanjo ne pridejo. Upoštevaje razlagalno metodo a contrario to pomeni, da če obdolženec in njegov zagovornik o seji nista obveščena, čeprav sta to zahtevala, sodišče pritožbene seje ne sme opraviti. V skladu z določbo druge alineje 29. člena Ustave je vsakomur, ki je obdolžen kaznivega dejanja, zagotovljena pravica, da se mu sodi v njegovi navzočnosti. Po določbi 22. člena Ustave je vsakomur zagotovljeno enako varstvo njegovih pravic v postopku pred sodiščem in pred drugimi državnimi organi, organi lokalnih skupnosti in nosilci javnih pooblastil, ki odločajo o njegovih pravicah, dolžnostih ali pravnih interesih. Bistvena vsebina pravice iz 22. člena Ustave je ravno v tem, da posamezniku zagotavlja možnost, da se udeležuje postopka, v katerem se odloča o njegovi pravici, ter možnosti, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločitev o njegovi pravici.(1) V skladu z določbo 25. člena Ustave pa je vsakomur zagotovljena pravica do pritožbe ali drugega pravnega sredstva proti odločbam sodišč in drugih državnih organov, organov lokalnih skupnosti in nosilcev javnih pooblastil, s katerimi ti odločajo o njegovih pravicah, dolžnostih ali pravnih interesih. Na velik pomen pravice stranke do prisostvovanja na pritožbeni obravnavi oziroma javni seji (hearing) je upoštevaje 6.a člena EKČP opozorilo tudi Evropsko sodišče za človekove pravice(2), čemur je z novelo ZKP - K sledil zakonodajalec, ki je v spremenjenem prvem odstavku 378. člena ZKP odpravil vezanost zahteve obdolženca oziroma njegovega zagovornika, da se ju obvesti o seji senata zgolj na pritožbo oziroma odgovor nanjo; takšno zahtevo lahko po spremenjeni ureditvi podata vse do oprave pritožbene seje.

13V obravnavanem primeru Vrhovno sodišče ugotavlja, da je pritožbeno sodišče z opustitvijo obvestila obsojenca in njegovega zagovornika o seji pritožbenega senata kršilo prvi odstavek 378. člena ZKP, poleg tega pa tudi obsojenčevo pravico do poštenega postopka iz 6. člena EKČP in 29. člena Ustave, njegovo pravico do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave, predvsem pa obsojenčevo pravico do učinkovite pritožbe iz 25. člena Ustave. Namen navzočnosti obdolženca oziroma njegove obrambe na seji višjega sodišča namreč ni le v natančnejšem pojasnjevanju stališč iz pritožbe oziroma odgovora na pritožbo, torej v dajanju pojasnil k pritožbi v okviru uveljavljanih pritožbenih razlogov, temveč predvsem v kontroli poročila sodnika poročevalca, ki ga ta poda na pritožbeni seji. Če obdolženec oziroma njegov zagovornik, ki sta navzoča na seji senata, menita, da poročilo sodnika poročevalca ni bilo dovolj izčrpno ali da je v nasprotju s podatki spisa, lahko predlagata, da se preberejo posamezni spisi oziroma deli spisov, oziroma lahko zahtevata, da se poročilo dopolni s prebiranjem določenih dokazov, ki so sicer že bili izvedeni na glavni obravnavi pred sodiščem prve stopnje. Poleg tega je obdolžencu in njegovemu zagovorniku v okviru pravice do učinkovitega pravnega sredstva z neposrednim in ustnim nastopanjem pred sodniki, ki odločajo o obdolženčevi zadevi, dana možnost, da s svojim nastopom in navajanjem argumentov v okviru uveljavljanih pritožbenih razlogov in vsebine pritožbe prepriča sodišče, da spremeni svoje stališče, ki si ga je doslej lahko izoblikovalo le na podlagi pisne dokumentacije spisa.

14Vrhovno sodišče ugotavlja, da v obravnavanem primeru jamstva poštenega postopka ter ustavno zagotovljene pravice niso bile zagotovljene, saj pritožbeno sodišče obsojenca in njegovega zagovornika, kljub izrecni zagovornikovi zahtevi, ni obvestilo o pritožbeni seji. V takšni procesni situaciji pa po presoji Vrhovnega sodišča obsojenčevi obrambi, upoštevaje določbe 6. člena EKČP ter 22., 25. in 29. člena Ustave, vpliva na zakonitost izpodbijane odločbe niti ni potrebno izkazati. Pri tem je treba upoštevati zlasti okoliščino, da obdolženec oziroma njegov zagovornik na seji senata brez lastne krivde nista bila prisotna, zaradi česar jima ne more biti znano, kako je pritožbena seja potekala in ali je sodnik poročevalec senatu ustrezno predstavil vsebino pritožbe. V takšni situaciji od obdolženčeve obrambe pričakovati, da v zahtevi za varstvo zakonitosti izkaže vpliv opustitve obvestila o pritožbeni seji na zakonitost izpodbijane sodbe, pomeni, da se vložniku naloži skoraj nemogoč pogoj, ki ga praktično v nobenem primeru ne more izpolniti.

C.

15Ker je Vrhovno sodišče ugotovilo, da je Višje sodišče v Mariboru kršilo obsojenčevo pravico do poštenega postopka iz 6. člena EKČP, pravico do temeljnih jamstev v kazenskem postopku iz 29. člena Ustave, pravico do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave, predvsem pa pravico do pritožbe iz 25. člena Ustave, je izpodbijano sodbo v skladu s prvim odstavkom 426. člena ZKP razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču druge stopnje v novo odločanje.

----

Op. št. (1) : Enako tudi Ustavno sodišče v odločbi Up-574/2013 z dne 17. 6. 2014.

Op. št. (2) : Primerjaj sodbe Belziuk proti Poljski z dne 25. 3. 1998 in Prokopenko proti Rusiji z dne 3. 8. 2007.