VSRS Sodba I Ips 59133/2012-196

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenca se oprosti plačila sodne takse.

A.

1Okrožno sodišče v Ljubljani je s sodbo III K 59133/2012 z dne 8. 4. 2013 R. D. spoznalo za krivega kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog po prvem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in poskusa kaznivega dejanja preprečitve uradnega dejanja ali maščevanja uradni osebi po tretjem in prvem odstavku 299. člena v zvezi s 34. členom KZ-1. Obsojencu je izreklo enotno kazen eno leto in šest mesecev zapora, v katero mu je vštelo čas prebit v priporu. Sodišče je obsojencu odvzelo zasežen heroin ter ga oprostilo plačila stroškov postopka. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo III Kp 59133/2012 z dne 30. 5. 2013 pritožbo obsojenčeve zagovornice zavrnilo, obsojencu pa je naložilo plačilo sodne takse.

2Zoper pravnomočno sodbo vlaga zahtevo za varstvo zakonitosti obsojenčeva zagovornica zaradi kršitev kazenskega zakona in bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, ki bodo podrobneje predstavljene v nadaljevanju. Vrhovnemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da obsojenca obtožbe oprosti, podredno pa predlaga razveljavitev sodbe in vrnitev zadeve pritožbenemu sodišču v novo sojenje.

3Vrhovni državni tožilec je iz razlogov, ki bodo prav tak predstavljeni v nadaljevanju te odločbe, zahtevo za varstvo zakonitosti ocenil kot neutemeljeno in predlagal njeno zavrnitev.

4Odgovora vrhovnega državnega tožilca je bil vročen obsojencu in njegovi zagovornici. Slednja je vztrajala pri razlogih vložene zahteve za varstvo zakonitosti.

B.

K zatrjevani kršitvi kazenskega zakona glede kaznivega dejanja po 299. členu KZ-1

5Zagovornica v zvezi s kaznivim dejanjem preprečitve uradnega dejanja ali maščevanja uradni osebi navaja, da je bil varnostni pregled obdolženca izveden v nasprotju z 38. členom Zakona o policiji (v nadaljevanju ZPol). Policista sta izpovedala, da obsojenec ni z ničemer nakazoval, da bi lahko bil nevaren zase ali za policijo. To pomeni, da policist ni imel podlage za opravo varnostnega pregleda, zato obsojencu ni moč očitati, da je poskušal preprečiti zakonito uradno dejanje policista. Pri tem se sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 67355/2010-165 z dne 22. 3. 2012. Navaja tudi, da niso bili podani razlogi za

sum, da je obsojenec storil uradno pregonljivo kaznivo dejanje v smislu 148. člena ZKP ter da so nasprotni zaključki sodišča prve stopnje protispisni. Policist naj bi ravnal tudi v nasprotju z 38.a členom ZPol, saj obsojenca pred opravo varnostnega pregleda ni pozval, naj mu sam izroči predmete. Poudarja, da se je obsojenec zgolj sklonil v avto in torej ni uporabil nobene sile, da ni poskušal zbežati, da so policisti med kazenskim postopkom spreminjali izpovedbe ter da policist A. ni predložil nobenih dokazil o poškodbi. Opozarja tudi, da policist obsojencu ni ukazal, da se mora ustaviti, zato mu tega ni bilo treba storiti. Sodišče prve stopnje prav tako naj ne bi podalo natančne obrazložitve,

katero dejanje je obsojenec z begom poskušal preprečiti ter kakšno silo je uporabil proti policistom.

6Po oceni vrhovnega državnega tožilca obstoj razlogov za sum, ki se zahtevajo za varnostni pregled, predstavlja del pravnomočno ugotovljenega dejanskega stanja, zato ne more biti predmet presoje po vloženi zahtevi.

7V izreku izpodbijane sodbe je navedeno, da je obsojenec znake kaznivega dejanja po tretjem in prvem odstavku 299. člena KZ-1 izvršil s tem, da je

dne 19. 11. 2012 okoli 20.25 ure v Ljubljani policista T. A.

, ki je hotel v skladu s 3. in 38. členom ZPol in v okviru pooblastil policije opraviti varnostni pregled obsojenčevega vozila, odrinil tako, da se je policist opotekel proti vratom vozila, izpod predpražnika potegnil paket s prepovedano drogo heroinom, nato pa poskušal pobegniti, kar pa mu ni uspelo, saj ga je policist zadržal, drogo pa je D. zmečkal tako, da se je folija strgala, heroin delno raztresel po asfaltu, dejanje pa je ostalo pri poskusu, saj so policisti pregled osebnega avtomobila nato lahko opravili.

8V zvezi z ugovorom zagovornice, da sodišče ni obrazložilo, katero uradno dejanje in na kak način naj bi obsojenec skušal preprečiti, Vrhovno sodišče ugotavlja, da tako iz opisa dejanja v izreku, kot tudi obrazložitve sodbe izhaja, da je obsojenec skušal preprečiti varnostni pregled svojega vozila, in sicer tako, da je policista odrinil. Vsa nadaljnja ravnanje obsojenca, ki so navedena v izreku (beg s kraja ustavitve in mečkanje folije), ne predstavljajo izvršitvenih ravnanj niti siceršnjih znakov očitanega kaznivega dejanja po

tretjem in prvem odstavku 299. člena KZ-1, ki se

lahko stori le z aktivnim ravnanjem, usmerjenim neposredno proti uradni osebi.(1) Te dodatne okoliščine zgolj podrobneje označujejo obravnavani historični dogodek, niso pa odločilne za obstoj zakonskih znakov. Odločilno je, ali je obsojenec skušal preprečiti varnostni pregled svojega vozila ter ali je policist, ki je varnostni ogled nameraval opraviti, ravnal v skladu s svojimi pooblastili, torej zakonito. Če je namreč dejanje uradne osebe nezakonito, kaznivo dejanje po 299. členu KZ-1 ni podano, ne glede na to, ali je oseba, ki je nezakonito dejanje preprečila, za to vedela ali ne.(2)

9Sodišče prve stopnje je v zvezi z okoliščinami nameravanega varnostnega pregleda ugotovilo, da sta dne 19. 11. 2012 na K. ulici obsojenca zaradi nepravilne vožnje ustavila policista T. A. in M. N. ter z njim opravila preizkus alkoholiziranosti. Obsojenec je preizkus opravil in ni kazal znakov, na podlagi katerih bi bilo moč sklepati o nevarnosti napada. Med opravljanjem preizkusa je policista A. poklical policist O., ki se je peljal mimo in opazil obsojenca in oba policista, ki sta z njim opravljala postopek. Policistu A. je povedal, da obsojenca pozna, da je bila pri njem opravljena hišna preiskava, pri kateri so mu zasegli orožje, ter da bi utegnil biti postopek z obsojencem nevaren oziroma da je obsojenec znan po tem, da je agresiven. Na podlagi tega obvestila se je policist A. odločil, da z obsojencem opravi varnostni pregled in ga s tem seznanil. Najprej je opravil varnostni pregled obsojenca, nato pa je želel opraviti še varnostni pregled njegovega vozila, takrat pa ga je obsojenec odrinil, da se je policist opotekel proti vratom vozila oziroma se je naslonil na vrata, nakar je obsojenec izpod predpražnika vzel paket, v katerem je bil heroin, ter skušal zbežati. Sodišče je ugotovilo, da je bila obsojencu v preteklosti zasežena plinska pištola (orožje D kategorije, tj. dovoljeno orožje, ki ga je potrebno prijaviti) in sicer 21. 4. 2010. V celoti je sledilo izpovedbi policista O., ki je povedal, da mu je bilo znano, da je bila pri obsojencu opravljena hišna preiskava, kjer mu je bila zasežena plinska pištola, pri tistem postopku pa naj bi bil obsojenec tudi precej agresiven.

10Po stališču sodišča prve stopnje, ki mu v celoti pritrjuje tudi pritožbeno sodišče, je imel policist v trenutku, ko se je odločil za varnostni pregled, dovolj konkretnih podatkov, da je lahko sklepal na določeno stopnjo verjetnosti napada. Sodišče prve stopnje je poudarilo, da policistom, ki se vsakodnevno srečujejo z zelo nevarnimi situacijami, ni mogoče odvzeti možnosti samozaščite, zlasti če gre za znane nevarne osebe, pri čemer predstavlja varnostni pregled minimalen poseg v človekove pravice.

11Po določbi 38. člena ZPol, ki je veljal v času obravnavanega kaznivega dejanja, sme policist pri opravljanju nalog, določenih z zakonom, opraviti varnostni pregled, če obstaja verjetnost napada ali samopoškodovanja s strani določene osebe. Varnostni pregled obsega pregled osebe, njenih stvari in prevoznega sredstva, pri čemer se ugotavlja, ali je oseba oborožena in ali ima pri sebi oziroma s sabo druge nevarne predmete.

12Varnostni pregled po 38. členu ZPol ni povezan z zbiranjem dokazov kaznivega dejanja, zato pogoj za ta ukrep ni določena stopnja verjetnosti, da je bilo storjeno kaznivo dejanje. Namen varnostnega pregleda je zagotoviti varnost policista in drugih oseb v postopku, tako da policist preveri, ali ima oseba pri sebi ali ob sebi orožje ali druge nevarne predmete. Za opravo varnostnega pregleda se ne zahteva, da bi policist osebo predhodno pozval k izročitvi predmetov (kot to sicer velja za pregled po 38.a členu ZPol), saj bi to lahko povečalo nevarnost napada. Ker gre za poseg v zasebnost in dostojanstvo osebe pa sme policist varnosti pregled opraviti le, če je podana verjetnost (samo)napada.

13Policistovo sklepanje o nevarnosti (samo)napada mora praviloma temeljiti na (nevarnem) ravnanju osebe(3) oziroma na dejstvih, ki jih je policist zaznal pri ali ob (v neposredni bližini) osebe, pred ali neposredno ob opravi nalog, v zvezi s katero je izveden varnostni pregled.(4) Ni pa moč izključiti primerov, ko je zadostna stopnja verjetnosti (samo)napada utemeljena že na podlagi informacij o preteklem vedenju oziroma ravnanju osebe, s katero policist opravlja uradni postopek. Tak je po oceni Vrhovnega sodišča tudi obravnavani primer. Obsojenec je pri preizkusu alkoholiziranosti s policistoma sicer sodeloval in ni kazal znakov, na podlagi katerih bi bilo mogoče sklepati na nevarnost napada. Ko pa je policist med opravljanjem postopka v zvezi z domnevno kršitvijo cestnoprometnih predpisov prejel obvestilo drugega policista, da je bilo obsojencu v preteklosti pri hišni preiskavi zaseženo orožje ter da bi utegnil biti postopek z njim nevaren oziroma da je znan kot agresiven, je imel policist zadostno podlago za sklepanje, da ga bo obsojenec napadel z orožjem oziroma nevarnim predmetom. V teh okoliščinah je policistov interes po osebni varnosti pretehtal nad obdolženčevo pravico do zasebnosti in dostojanstva, v katero je bi bilo poseženo z varnostnim pregledom obsojenca samega oziroma bi bilo poseženo z nameravanim varnostnim pregledom vozila, ob katerem se je obsojenec nahajal. To pomeni, da je obsojenec z odrivom policista poskušal preprečiti zakonit varnostni pregled vozila oziroma uradno dejanje, ki ga je policist nameraval opraviti v okviru svojih pravic.

14Navedbe zagovornice, da obsojenec ni uporabil nobene sile, da ni poskušal zbežati, da so policisti med kazenskim postopkom spreminjali izpovedbe ter da policist A. ni predložil nobenih dokazil o poškodbi, pa sodijo na področje ugotavljanja dejanskega stanja, ki ni predmet presoje v okviru zahteve za varstvo zakonitosti (drugi odstavek 420. člena ZKP).

K zatrjevanim kršitvam po 11. točki prvega odstavka in kršitvam po drugem

odstavku 371. člena ZKP

15Zagovornica v zahtevi navaja, da noben spisovni podatek, zlasti ne analiza Nacionalnega forenzičnega laboratorija (NFL), ne potrjuje, da je bil obsojencu zasežen heroin z maso najmanj 12,09 gramov. Iz analize NFL izhaja, da je v zaseženem materialu mešanica kofeina, paracetamola in kokaina, ne pa tudi kvantiteta posamezne substance, zato nikakor ni moč zaključiti, da je imel obsojenec pri sebi količino droge, ki presega običajno količino za lastno

uživanje. Prav tako obsojencu niso bili zaseženi predmeti, ki bi kazali na preprodajo droge (npr. seznam telefonskih številk, SIM kartice, tehtnice, denar). Na slednje ne kažejo niti pakiranje zasežene substance niti podatki o družinski situaciji obsojenca. Zagovornica navaja, da je sodišče protispisno ocenilo izpovedbo obsojenčeve matere glede vedenjskih sprememb obsojenca ter opozarja, da ni bil postavljen izvedenec toksikolog, ki bi lahko potrdil, na katere droge in za kakšno časovno obdobje je bil narejen test na droge, ki se nahaja v spisu.

16Vrhovni državni tožilec v zvezi z navedenimi trditvami navaja, da se sodba sodišča prve stopnje utemeljeno in pravilno sklicuje na poročilo o preiskavi NFL, iz katerega izhaja, da je bilo v seštevku analiziranih 12,09 gramov rjave praškaste snovi, za katero je bilo ugotovljeno, da gre za prepovedano drogo heroin. Nadalje meni, da je zavrnitev dokaznega predloga za postavitev izvedenca toksikološke stroke ustrezno obrazložena. S preostalimi navedbami pa zagovornica po mnenju vrhovnega državnega tožilca uveljavlja razlog zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja.

17Vrhovno sodišče ugotavlja, da iz poročila NFL izhaja, da so bili v snovi, ki je skupaj tehtala 12,09 g identificirani heroin, paracetamol in kofein (list. št. 76 - 79). Točna količina heroina iz poročila ne izhaja, vendar to tudi ni odločilno za presojo, ali je količina droge presegala količino za lastno porabo. Porabniki odmerke tehtajo glede na celotno substanco in ne na vsebnost heroina. Čistost droge zato ne more vplivati na presojo, ali je imel obsojenec pri sebi količino droge, ki presega količino za lastno porabo.

18V zvezi z navedbami zagovornice, da ni bil postavljen izvedenec toksikolog, je treba pojasniti, da sta bila obsojencu dne 20. 11. 2012, torej dan po storitvi kaznivega dejanja odvzeta kri in urin, nakar je bila opravljena toksikološka preiskava na Inštitutu za sodno medicino na Medicinski fakulteti v Ljubljani, pri kateri ni bilo najdenih prepovedanih substanc ali psihoaktivnih zdravil (list. št. 168). Obramba je na predobravnavnem naroku dne 30. 1. 2013 predlagala postavitev izvedenca toksikološke ali sodnomedicinske stroke, ki bi pojasnil, ali je bil toksikološki test opravljen za vse vrste drog ter za koliko časa nazaj se lahko ugotovi, če nekdo uživa drogo. Sodišče prve stopnje je ta dokazni predlog zavrnilo z utemeljitvijo, da je iz poročila o toksikološki preiskavi natančno razvidno, za katere droge je bil test opravljen (heroin spada med opiate) ter da tudi iz naročila za strokovni pregled izhaja, da je bila zahtevana preiskava za prepovedane droge (torej vse). Sicer pa je po navedbah sodišča prve stopnje splošno znano, da ostanki prepovedanih drog v krvi in urinu ostanejo še kar nekaj časa. Obdolženec je trdil, da je drogo zaužil čez vikend, kri in urin pa sta mu bila odvzeta v torek, zato bi se po oceni sodišča v primeru, če bi njegov zagovor držal, sledi droge zagotovo še nahajale v krvi in urinu, vendar se niso.

19Po stališču Vrhovnega sodišča dokaz z izvedencem toksikološke ali

sodnomedicinske stroke ni primeren za dokazovanje, na katere droge je bil test opravljen. Izvedenec ne bi vedel povedati ničesar drugega, kakor to, kar je navedeno že v poročilu o toksikološki preiskavi, tj. da je bil test opravljen za opiate, torej tudi za heroin. Glede vprašanja koliko časa po zaužitju se droge še nahajajo v telesnih tekočinah, pa bi izvedenec sicer lahko podal mnenje, vendar dejstvo, ki ga je obramba želela s tem dokaznim predlogom dokazati (tj. da je obdolženec drogo občasno užival sam), ob upoštevanju preostalih ugotovitev sodišča, očitno ne bi vplivalo na drugačno presojo odločilnih dejstev. Sodišče je namreč presodilo, da četudi drži zagovor obsojenca, da je drogo občasno užival, zasežena količina droge, ki je zadoščala za kar 48 odmerkov, kaže, da je

obsojenec to drogo prenašal z namenom prodaje (str. 5 sodbe sodišča prve stopnje).

20Preostale navedbe zagovornice, ki se nanašajo na oceno izpovedi obsojenčeve matere ter materialnih dokazov, pa po vsebini ponovno pomenijo izpodbijanje dejanskega stanja in ne uveljavljanje t. i. protispisnosti po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Zagovornica namreč ne zatrjuje, da bi sodišče izpovedbe prič oziroma vsebino drugih dokazov napačno povzelo, pač pa da je na podlagi

izvedenih dokazov napravilo neprepričljive zaključke o obstoju odločilnih dejstev.

K zatrjevani kršitvi 378. člena ZKP v zvezi z 29. členom Ustave Republike Slovenije in 6. členom Evropske konvencije o človekovih pravicah

21Zagovornica navaja, da niti zagovornica niti obsojenec nista bila povabljena na pritožbeno sejo senata, čeprav sta to v pritožbi zahtevala. S tem naj bi bila obsojencu kršena pravica do obrambe in načelo enakosti orožij, saj zagovornica

ni mogla predstaviti svoje pritožbe ter odgovoriti na povzetke in izvajanja sodnika poročevalca. Opozarja, da je nepomembno, ali je bil na seji prisoten državni tožilec ali ne. Pri tem se sklicuje na sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP)

ter problematizira vpliv kršitve

378člena ZKP na zakonitost sodbe.

22Vrhovni državni tožilec je pritrdil zagovornici, da obsojenec in zagovornica kljub zahtevi nista bila povabljena na sejo pritožbenega sodišča, vendar gre pri opustitvi obvestila iz prvega odstavka 378. člena ZKP za relativno bistveno kršitev določb kazenskega postopka, za katero je v skladu z določbo 3. točke prvega odstavka 420. člena ZKP potrebno izkazati, da je vplivala na zakonitost sodne odločbe. Takega vpliva po oceni vrhovnega državnega tožilca zahteva ni uspela izkazati.

23Vrhovno sodišče ugotavlja, da je zagovornica v pritožbi z dne 6. 5. 2013 zoper sodbo sodišča prve stopnje navedla, da zahteva, da se njo in obsojenega R. D. povabi na pritožbeno sejo senata. Iz podatkov spisa ne izhaja, da bi pritožbeno sodišče zagovornico in obsojenca na sejo povabilo. O zadevi je pritožbeno sodišče odločilo na seji v nenavzočnosti strank dne 30. 5. 2013.

24Po določbi prvega odstavka 378. člena ZKP sodišče o seji obvesti vse stranke in zagovornike, če katerikoli izmed njih zahteva, da je o seji senata obveščen, ali če predsednik senata oziroma senat oceni, da je njihova navzočnost na seji koristna za razjasnitev stvari. Zakon ne določa izjem od pravila, da je stranke potrebno obvestiti o seji, če to zahtevajo. V primeru podane zahteve strank za udeležbo na seji lahko senat opravi sejo v nenavzočnosti strank le, če so bile stranke v redu povabljene, pa na sejo ne pridejo (četrti odstavek 378. člena ZKP).

Glede na navedeno je potrebno pritrditi zagovornici, da je pritožbeno sodišče kršilo 378. člen ZKP.

25Vrhovno sodišče je že v zadevi I Ips 42257/2011-201 z dne 5. 9. 2013 in I Ips 36901/2010-1011 z dne 12. 7. 2013 in drugih zavzelo stališče, da je navedena kršitev relativna bistvena kršitev določb kazenskega postopka, ki ne vpliva vedno na zakonitost sodne odločbe (3. točka prvega odstavka 420. člena ZKP). Vložnik mora v zahtevi za varstvo zakonitosti izkazati vzročno zvezo med uveljavljano kršitvijo in nezakonitostjo izpodbijane odločbe. V zahtevi pa zagovornica navaja le splošne možnosti, ki jih daje ZKP obtožencu in njegovemu

zagovorniku (tj. pravica prisostvovati seji, obrazložiti pritožbo, odgovoriti na povzetke in izvajanja sodnika poročevalca), kar za utemeljitev vpliva na pravilnost in zakonitost sodbe ne zadostuje. Neutemeljeno je tudi zatrjevanje vlagateljice, da je pritožbeno sodišče s tem, ko obsojenca in zagovornice ni povabilo na sejo, kršilo načelo enakosti orožij. Državni tožilec namreč na sejo prav tako ni bil vabljen in na njej ni bil navzoč. Iz tega razloga obravnavani primer tudi ni primerljiv z zadevami ESČP

Belziuk proti Poljski

,

Borgers proti Belgiji

in

J. J. proti Nizozemsk

i, na katere se sklicuje zagovornica. V teh zadevah je namreč ESČP presojalo procesno situacijo, ko obrambi ni bilo omogočeno, da se udeleži pritožbene seje in se tako opredeli do izvajanj

državnega tožilca, ki je bil na seji navzoč.

C.

26Vrhovno sodišče je ugotovilo, da v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljene kršitve niso podane, delno pa je zahteva vložena iz razloga zmotno ugotovljenega dejanskega stanja, zato jo je v skladu z določilom 425. člena ZKP zavrnilo.

27Upoštevaje premoženjsko stanje obsojenca, ki izhaja iz podatkov spisa, ter dolžino izrečene zaporne kazni, je Vrhovno sodišče na podlagi četrtega odstavka 95. člena v zvezi z 98.a členom ZKP obsojenca oprostilo plačila sodne takse za obravnavo tega izrednega pravnega sredstva.

----

Op. št. (1) : Deisinger, M., Kazenski zakonik s komentarjem, posebni del, GV Založba, Ljubljana, 2002, str. 739.

Op. št. (2) : Ibid., str. 740.

Op. št. (3) : Sodba Vrhovnega sodišča I Ips 67355/2010-165 z dne 22. 3. 2012, tč.13.

Op. št. (4) : Tako Gorkič, P., Pregled, preiskava in garantna funkcija sodišč (2), Pravna praksa, 2006, št. 29-30, str. 21.