38. člen ZPol-UPB2

Upoštevaje namen in domet določbe 38.a člena ZPol je na dlani, da sta sodišči neutemeljeno zaključili, da sta policista v obravnavanem primeru ravnala v skladu z določbo petega odstavka 38.a člena ZPol in na tej podlagi zakonito zasegla obsojenčev mobilni telefon. Takšen zaseg bi bil namreč lahko opravljen le iz razlogov javne varnosti, ki pa v obravnavanem primeru niso obstajali, oziroma vsaj niso pojasnjeni v razlogih izpodbijane sodbe. V skladu z določbo četrtega odstavka 148. člena ZKP je policija dolžna, ne samo pred odvzemom prostosti, temveč v vsakem primeru, ko glede določene osebe, od katere želi dobiti izjavo, obstajajo razlogi za sum, da je storila kaznivo dejanje, dati tej osebi pouk o pravnih jamstvih obdolženca v kazenskem postopku. Pravni pouk v najširšem smislu pomeni pouk državnega organa, s katerim se pouči procesnega udeleženca o njegovih pravicah in dolžnostih oziroma, o pravnih posledicah njegovega (ne)ravnanja. Bistvo pravnega pouka iz četrtega odstavka 148. člena ZKP je ravno v privilegiju zoper samoobtožbo. Pravica do privilegija zoper samoobtožbo je odvisna od vprašanja, v katerem trenutku postane oseba subjekt kazenskega postopka, to je nosi

Vložnika zmotno navajata, da je policistka ravnala nezakonito, ker obsojencev ob pristopu k njima ni seznanila z dejstvom, da sta osumljenca, in s pravicami, ki jih imata v tem svojstvu. Policistka je namreč nameravala opraviti pregled obsojenega Ž. in njegovih stvari na podlagi prvega in drugega odstavka 38.a člena ZPol. Za opravo tega uradnega dejanja seznanitev osumljenca z njegovim statusom in pravicami ni predpisana. Vložnika zgrešeno zatrjujeta, da je policistka ravnala nezakonito, ker je s tem, ko je prijela vrečko, ki jo je držal obsojenec, zoper njega uporabila silo oziroma prisilno sredstvo. Iz drugega odstavka 50. člena ZPol namreč izhaja, da gre za uporabo prisilnega sredstva »fizična sila« le v položaju, ko policist fizično silo uporabi za neposredno delovanje na osebo. Prijem vrečke pa ne pomeni neposrednega delovanja na osebo. Iz enakega razloga je v strokovni literaturi zavzeto stališče (temelječe na drugemu odstavku 50. člena ZPol vsebinsko enaki določbi drugega odstavka 73. člena sedaj veljavnega Zakona o nalogah in pooblastilih policije), da sam dotik osebe še ne pomeni uporabe telesne sile policista. Vložnika grajata stališči nižjih sodišč, da policistka, ki

Varnostni pregled po 38. členu ZPol ni povezan z zbiranjem dokazov kaznivega dejanja, zato pogoj za ta ukrep ni določena stopnja verjetnosti, da je bilo storjeno kaznivo dejanje. Namen varnostnega pregleda je zagotoviti varnost policista in drugih oseb v postopku, ker pa gre za poseg v zasebnost in dostojanstvo osebe pa sme policist varnosti pregled opraviti le, če je podana verjetnost (samo)napada.

Zakon o policiji zaradi zasega predmetov dopušča opravo pregleda oseb in stvari, ki jih ima ta pri sebi ter pregled notranjosti vozila, če so v njem neposredno zaznani skriti ali odvrženi predmeti v vozilu, razen skritih delov vozila, vendar je tako ravnanje policije pogojeno z razlogi javne varnosti.

Breme ugotovitve zakonitosti dokazov (predvsem v primerih, v katerih se z njihovim pridobivanjem posega v ustavne pravice obdolženca) je na strani državnih organov.

Za odločanje o predlogu za izločitev dokazov, vloženem v času zasedanja senata, je funkcionalno pristojen razpravni senat, čeprav se glavna obravnava z branjem obtožnice še ni začela.

Varnostni pregled po 41. členu ZPol sledi prijetju in je njegov sestavni del, medtem ko gre pri varnostnem pregledu po 38. členu ZPol za samostojno policijsko pooblastilo, ki se izvaja neodvisno od drugih pooblastil. Verjetnost napada ali samopoškodovanja se zato v primeru prvega (lahko) domneva, pri drugem pa mora biti predhodno ugotovljena.

Načeloma je dokazno breme za ugotovitev zakonitosti obremenilnih dokazov zoper obdolženca v kazenskem postopku na strani državnih organov, kar pa ne pomeni, da mora sodišče v vsakem primeru za vsak dokaz preizkušati, ali so ga državni organi pridobili v skladu z zakonom in ustavo. Sodišče bo preizkušalo dovoljenost dokazov, če bo obdolženec opozoril na okoliščine, zaradi katerih bi bil dokaz lahko nedovoljen, ali pa bi sodišče samo ugotovilo take okoliščine. Po določbi 74. člena Sodnega reda obdolženec ne more zahtevati, da se mu pošlje spis, ampak ga sme z dovoljenjem pregledati samo v sodni pisarni.

Varnostni pregled po I. odst. 41. člena Zakona o policiji (ZPol) v zvezi s 46. členom Pravilnika o policijskih pooblastilih ni omejen le na pregled vrhnjega oblačila pregledane osebe. Zato 87 tablet MSMA (ecstasy), ki jih je imel obtoženi skrite za nogavico in ki jih je policist zasegel in na podlagi tega dokaza kasneje pridobljeni dokazi niso takšni, na katere se sodba ne bi smela opirati. Tako opravljen varnostni pregled ni vsebinsko enačiti z osebno preiskavo.

Utemeljen sum, da je določena oseba storila kaznivo dejanje, ki je temeljni pogoj za pripor, mora biti med kazenskim postopkom vseskozi podan. Spoznanje, da sklepanje o njem temelji na nedovoljenem dokazu, na katerega sodišče ne sme opreti sodne odločbe, lahko omaje njegov obstoj. Sklepanje o (ne)dovoljenosti dokaza pa mora temeljiti na zanesljivo ugotovljenih procesnopomembnih dejstvih, ki jih ni mogoče ugotavljati šele v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti.

Utemeljen sum, da je določena oseba storila kaznivo dejanje, ki je temeljni pogoj za pripor, mora biti med kazenskim postopkom vseskozi podan. Spoznanje, da sklepanje o njem temelji na nedovoljenem dokazu, na katerega sodišče ne sme opreti sodne odločbe, lahko omaje njegov obstoj. Sklepanje o (ne)dovoljenosti dokaza pa mora temeljiti na zanesljivo ugotovljenih procesnopomembnih dejstvih, ki jih ni mogoče ugotavljati šele v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti.