VSRS Sklep III Ips 40/2016

I. Reviziji se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi ter se zadeva vrne sodišču druge stopnje v novo sojenje.
II. Odločitev o revizijskih stroških se pridrži za končno odločbo.

Dosedanji potek postopka

1Sodišče prve stopnje je v delu, relevantnem za odločitev o reviziji, ugodilo zahtevku za povračilo škode v višini 1.372.847,10 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki naj bi tožnici nastala, ker toženka kljub tožničinemu pozivu ni unovčila bančne garancije, ki naj bi med drugim krila tudi terjatve podizvajalcev do izvajalcev (I. točka izreka). Toženki je naložilo povrnitev tožničinih pravdnih stroškov (III. točka izreka).

2Sodišče druge stopnje je pritožbi toženke ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek zavrnilo (I. točka izreka). Tožnici je naložilo povrnitev tožničinih pritožbenih stroškov (II. točka izreka).

3Tožnica je zoper sodbo sodišča druge stopnje vložila revizijo zaradi zmotne uporabe materialnega prava in bistvenih kršitev določb pravdnega postopka. Vrhovnemu sodišču je predlagala spremembo izpodbijane sodbe z zavrnitvijo tožničine pritožbe in potrditvijo prvostopenjske sodbe. Priglasila je stroške revizijskega postopka.

4Toženka in stranski intervenient sta v odgovoru na revizijo predlagala njeno zavrženje oziroma zavrnitev ter priglasila stroške revizijskega postopka.

Dejanski in pravni okvir spora

5Toženka (kot naročnica) in A., d. d., (kot vodilna partnerica na strani »joint venture« izvajalca) ter B., d. d., (kot partnerica na strani »joint venture« izvajalca) so po izvedenih javnih razpisih sklenile izvajalske pogodbe DARS št. 9, DARS št. 1, DARS št. 5 in DARS št. 7 (B131-B135, v nadaljevanju izvajalske pogodbe).(1)

6Med A., d. d. (kot naročnico) in tožnico (kot podizvajalko) so bile sklenjene podizvajalske pogodbe (št. A1, št. A2, št. A3 in št. A4) za dela v ... (A3-A6; v nadaljevanju podizvajalske pogodbe).

7V skladu s pogoji izvajalskih pogodb (njihov 9. člen je izvajalcu nalagal izročitev garancije naročniku, njihov 20. člen pa je veljavnost izvajalske pogodbe pogojeval z odložnim pogojem predložitve te garancije) je A., d. d., pri NLB, d. d., pridobil bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti št. ... (v nadaljevanju garancije). Z njimi se je NLB, d. d., nepreklicno in brezpogojno zavezala toženki izplačati zavarovane zneske, če A., d. d., svojih pogodbenih obveznosti ne bi izpolnila v dogovorjeni kvaliteti, količini in rokih, oziroma če ne bi poravnala potrjenih zapadlih obveznosti do podizvajalcev iz podizvajalskih pogodb v skladu z določili Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe.

8A., d. d. svojih obveznosti do tožnice po izstavljenih začasnih situacijah (ob zapadlosti niti kasneje) ni poravnala.

9Nad A., d. d. je bil dne 25. 1. 2011 s sklepom Okrožnega sodišča v Ljubljani ... začet postopek prisilne poravnave.

10Tožnica je z dopisom z dne 26. 1. 2011 (A7), ki ga je toženka prejela 1. 2. 2011, od toženke zahtevala, da unovči bančne garancije in tožnici neposredno poplača terjatve, ki jih ima do A., d. d. Toženka garancij ni unovčila.

11Toženka je svoje obveznosti do A., d. d. poravnala, preden je od tožnice prejela zahtevek za neposredno plačilo.

12Dne 15. 6. 2011 je bil s sklepom Okrožnega sodišča v Ljubljani ... nad A., d. d. ustavljen postopek prisilne poravnave in začet stečajni postopek.

Odločitev sodišč nižjih stopenj

13Tožbeni zahtevek za v reviziji še sporno plačilo 1.372.847,10 EUR s pripadki je tožnica utemeljevala na podlagi 631. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) kot neposredni zahtevek podizvajalca do naročnika in na odškodninski podlagi.

14Sodišče prve stopnje je presodilo, da tožbeni zahtevek na podlagi 631. člena OZ ni utemeljen, ker je toženka svoje obveznosti do A., d. d. poravnala, preden je od tožnice prejela zahtevek za neposredno plačilo. Temu je pritrdilo tudi drugostopenjsko sodišče.

15Glede podredno zatrjevane podlage tožbenega zahtevka (odškodninska odgovornost toženke zaradi fravdulozne neunovčitve garancij) pa je sodišče prve stopnje presodilo, da je zahtevek utemeljen. Štelo je, da imajo v obravnavanem primeru izdane garancije za poplačilo podizvajalcem pravno naravo pogodbe v korist tretjega (prvi odstavek 126. člena OZ). Po presoji prvostopenjskega sodišča, sta naročnica (toženka) in izvajalka (A., d. d.) z izvajalskimi pogodbami ustanovili pravico v korist podizvajalke (tožnice) za unovčenje garancij, če bo izpolnjen pogoj, ki je določen v samih garancijah. S tem naj bi nastalo tristransko obligacijsko razmerje oziroma pravni temelj, na podlagi katerega je tožnica lahko zahtevala unovčenje garancij. Sodišče prve stopnje se je postavilo na stališče, da toženkina opustitev unovčenja garancij kljub tožničini zahtevi predstavlja kršitev pogodb, ki je podlaga za odškodninsko odgovornost toženke. Takšna opustitev pomeni tudi ravnanje v nasprotju z načeli vestnosti in poštenja (prvi odstavek 5. člena OZ) ter prepovedi zlorabe pravic (7. člen OZ).

16Sodišče druge stopnje je sledilo pritožbenim trditvam toženke, da izvajalske pogodbe nimajo narave pogodbe v korist tretjega in ni prepoznalo nobene obveznosti toženke do tožnice na podlagi izdanih garancij. Iz garancij naj bi izhajalo zgolj upravičenje, ne pa tudi zaveza toženke, katere neizpolnitev bi povzročila pogodbeno odškodninsko odgovornost toženke do tožnice. Po presoji pritožbenega sodišča v zatrjevanem odškodninskem deliktu tako ni ne protipravnosti ne vzročne zveze.

Revizijske navedbe

17Revidentka sodišču druge stopnje očita zmotno uporabo 126. člena OZ in 5. člena Odredbe o finančnem poslovanju proračunskih uporabnikov (Ur. l. RS, št. 71/99 z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami) v zvezi z 38. členom Zakona o finančnem poslovanju podjetij ter kršitev pravil pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP), ker se sodišče ni opredelilo do zatrjevanega ravnanja v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja, zaradi česar ni mogoč preizkus drugostopenjske sodbe.

O utemeljenosti revizije

18Odločitev sodišč o neposrednem zahtevku tožnice do toženke na podlagi

631člena OZ z revizijo ni izpodbijana, zato se kot ključno vprašanje v tej zadevi postavlja le še vprašanje, ali toženka tožnici odškodninsko odgovarja zaradi opustitve unovčenja garancij, zaradi česar naj bi tožnica ostala brez plačila za opravljena dela.

19Primarno gre pritrditi sodišču druge stopnje, da niti izvajalskih pogodb niti izdanih garancij ni mogoče umestiti pod pravni institut pogodbe v korist tretjega (126. člena OZ). V besedilu 9. člena izvajalskih pogodb, ki govori o izročitvi izvajalčeve garancije naročniku, ni najti naloga izvajalca (A., d. d.) naročniku (toženki) za unovčitev garancije v korist podizvajalcev (med njimi tudi tožnici). To določilo vsebuje zgolj zavezo A., d. d., da bo toženki izročila garancijo z določeno vsebino, ne ustanavlja pa lastne in neposredne pravice podizvajalcev nasproti toženki. Tudi sama garancija podizvajalcem take pravice ne daje. Če bi jo, bi na njeni podlagi podizvajalci primarno imeli (neposredni) izpolnitveni zahtevek, odškodninskega pa šele v primeru prenehanja izpolnitvenega zahtevka.

20Čeprav tožnica ni pridobila neposrednega zahtevka do toženke na podlagi izvajalskih pogodb ali izdanih garancij, pa vendarle ni dvoma, da je bil smisel določb 9. in 20. člena izvajalskih pogodb prav v tem, da se tožnici in drugim podizvajalcem zagotovi neposredno plačilo od naročnika. Te pogodbene določbe so bile posledica dolžnosti toženke, vzpostavljene z Navodili o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudniki zavarujejo izpolnjevanje svojih obveznosti v postopkih javnega naročanja (Ur. l. RS, št. 43/2000)(2) , sprejetimi na podlagi Zakona o javnih naročilih (Ur. l. RS, št. 24/1997, 78/1999, 39/2000). Ni šlo torej le za pogodbeno ureditev, ki zadeva samo toženko in njenega izvajalca del (A., d. d.), pač pa za izpeljavo zaveze toženke. Zaveza pa ni bila le v tem, da toženka doseže opisano pogodbeno ureditev, pač pa tudi v tem, da se po njej ravna v dobro tistih, zaradi katerih je bila vzpostavljena, med drugim v dobro tožnice. V tem smislu zavarovanje obveznosti A., d. d. zagotovo varuje koristi tožnice.(3)

21Za presojo, ali je toženka ravnala protipravno, so odločilna naslednja ugotovljena dejstva: (a) da je tožnica ob sklenitvi podizvajalskih pogodb vedela, da v razmerju med toženko in A., d. d., obstajajo garancije za poplačilo podizvajalcev ter da ji je to vedenje predstavljalo ustrezno zavarovanje; (b) da je toženka vedela, da A., d. d. tožnice ni poplačala, saj je tožnica na njo naslovila poziv za unovčitev garancij prav iz tega razloga; (c) da je bila A., d. d., že pred tem pozivom v prisilni poravnavi, zaradi česar se tožnica od nje (celotnega) plačila ni mogla nadejati, kasneje pa je bil nad A., d. d., postopek prisilne poravnave ustavljen in začet stečajni postopek.

22Pogoji (zavarovanih) izvajalskih pogodb in vsebina garancij so pri tožnici že ob sklepanju (nezavarovanih) podizvajalskih pogodb z A., d. d. vzbudili utemeljeno pričakovanje, da bo plačilo za opravljeno delo prejela vsaj iz sredstev unovčenih garancij. Še toliko bolj tak zaključek omogoča dejstvo, da ni šlo zgolj za unikaten dogovor med strankama izvajalskih pogodb, temveč je pogodbeno določilo temeljilo na predpisih o zavarovanju obveznosti ponudnikov oziroma izvajalcev v postopkih javnega naročanja, za katere se domneva, da so vsem znani.

23Ob obstoju takih pričakovanj tožnice, njenega izrecnega poziva na unovčenje garancij, ker plačila od A., d. d. ni prejela, in ob védenju, da je bil nad A., d. d., začet postopek prisilne poravnave (skladno s četrtim odstavkom 122. člena ZFPPIPP velja in nasprotni dokaz ni dovoljen, da se je oseba z vsebino pravnega dejanja, v obravnavanem primeru z vsebino sklepa o začetku postopka prisilne poravnave, seznanila s potekom osmih dni po objavi tega pravnega dejanja), kasneje pa tudi stečajni postopek, kar je pomenilo, da tožnica plačila od izvajalca ni in ga ne bo (v celoti) prejela, je mogoče toženkino zavrnitev tega zaprosila brez utemeljenega razloga šteti za nedopustno ravnanje. Da bo tožnica v tem primeru (v celoti ali delno) ostala brez plačila za svoje delo in ji bo s tem nastala škoda, je bila za toženko predvidljiva posledica.

24Toženka se je sklicevala na sodbo Vrhovnega sodišča II Ips 184/2009 z dne23. 12. 2010, v kateri je bilo zavzeto stališče, da odškodninska obveznost zapade šele, ko je znan obseg škode, ta pa je v primeru stečajnih postopkov znan šele z zaključkom postopka, saj (navadni) upniki stečajnega dolžnika šele takrat izvejo, v kolikšni meri bodo njihove terjatve ostale neplačane, torej izvejo, kolikšen je obseg nastale škode. Vendar pa to vprašanje v tej zadevi nima enakega pomena kot v navedeni zadevi, v kateri je bila zatrjevana škoda v tem, da upnik (tožnik) zaradi stečaja od svojega (stečajnega) dolžnika ni dobil celotnega plačila, do stečaja pa je prišlo zaradi ravnanja toženke.

25Po določbi prvega odstavka 164. člena OZ je odgovorna oseba dolžna vzpostaviti stanje, ki je bilo, preden je škoda nastala. Tožnici je škoda nastala s tem, da toženka ni unovčila bančnih garancij. Vzpostavitev stanja pred škodnim ravnanjem (opustitvijo) toženke zato pomeni plačilo zneska, ki bi ga plačala banka na podlagi garancij. V primeru, da bi toženka unovčila garancije, bi pridobila banka garant v višini izplačanih zneskov terjatev do A., d. d. na podlagi njunega pogodbenega razmerja in bi jo (lahko) uveljavljala v stečajnem postopku nad A., d. d. Odgovor na vprašanje, v kakšnem deležu bi bila poplačana, za odločitev v tej zadevi ni pomemben.

26V obravnavani zadevi bi bilo mogoče navedbe toženke razumeti kot njeno obrambo, češ, da bi tožnica lahko (naknadno, že po škodnem dogodku) zmanjšala nastalo škodo s prijavo svoje terjatve v stečajnem postopku nadA., d. d. Taka obramba bi bila uspešna še zlasti, če bi izkazala, da jo je pozvala k takemu ravnanju in če bi uspela dokazati, v kakšnem deležu bodo v stečajnem postopku poplačani navadni upniki (na podlagi otvoritvenega poročila stečajnega upravitelja in sklepa o preizkusu terjatev).

Odločitev o reviziji

27Na podlagi obrazloženega se izkaže, da je toženka zaradi neunovčenja garancij tožnici odškodninsko odgovorna za nastalo škodo. To pomeni, da je odločitev sodišča druge stopnje o zavrnitvi tožbenega zahtevka zmotna. Vrhovno sodišče je na podlagi določbe drugega odstavka 380. člena ZPP reviziji ugodilo, izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču druge stopnje v novo sojenje. V ponovljenem sojenju bo treba presoditi tudi obrambo toženke v smislu prejšnje točke te obrazložitve.

Odločitev o stroških postopka

28Odločitev o stroških postopka temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP.

----

(1) Sodišče prve stopnje je (v celoti) zavrnilo tožničin zahtevek po podizvajalskih pogodbah

št. A5 in št. A6 v zvezi z izvajalskima pogodbama DARS št. 3 in DARS št. 4 ter garancijami za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti št. 38868 in št. 30249 (II. točka izreka). V tem delu odločitev sodišča prve stopnje s pritožbo ni bila izpodbijana, zato ne more biti predmet revizijske presoje.

(2) Določba drugega odstavka 8. člena Navodil se glasi: „Če poleg glavnega izvajalca sodelujejo v izvedbi

javnega naročila tudi njegovi podizvajalci, mora glavni izvajalec za zavarovanje svoje obveznosti iz naslova plačila podizvajalcem izročiti naročniku bančno garancijo, določeno v 5. členu Odredbe o finančnem poslovanju proračunskih porabnikov (Ur. l. RS, št. 71/99 in 78/99).“

(3) Enako sodbi VS RS III Ips 9/2015 z dne 20. 5. 2016 in III Ips 53/2015 z dne 31. 8. 2016.