VSL sklep I Kp 775/2015

Pritožbi zagovornikov zahtevane osebe A. A. se delno ugodi in se izpodbijani sklep spremeni tako, da se

predaja zahtevane osebe Zvezni Republiki Nemčiji zaradi nadaljnjega vodenja kazenskega postopka zaradi 57 kaznivih dejanj utaje davka po členu 370 Nemškega davčnega pravilnika, ki naj bi ga storila zahtevana oseba s tem, da je primarni davek na plačo, ki ga je bila dolžna zadržati in ga odvajati pristojni davčni upravi, v 57 primerih prijavila prenizek davek na plačo, kar je vodilo k utaji davka na plačo v višini 206.986,00 EUR – se zavrne.

V ostalem se pritožba zagovornikov zavrne kot neutemeljena.

1Z v uvodu navedenim sklepom je senat Okrožnega sodišča v Kranju sklenil, da se zahtevana oseba preda Zvezni Republiki Nemčiji zaradi nadaljnjega vodenja kazenskega postopka zaradi storitve skupaj 140 kaznivih dejanj in sicer 26 kaznivih dejanj poklicne goljufije po členih 263 in 253 KZ Nemčije, 57 kaznivih dejanj pridržanja in poneverbe plač po 266.a členu KZ Nemčije ter 57 kaznivih dejanj utaje davka po členu 370 Nemškega davčnega pravilnika. Sodišče je še odločilo, da se zahtevana oseba ne sme preganjati, zoper njo izvršiti kazen ali se predati drugi državi članici ali izročiti tretji državi zaradi drugega kaznivega dejanja, storjenega pred njeno predajo. Izrek sklepa pa obsega tudi ugotovitev, da je bila zahtevani osebi odvzeta prostost v času od 8. 1. 2015 od 17.45 ure do 31. 3. 2015.

2Zoper sklep se se pravočasno pritožili zagovorniki zahtevane osebe ter pritožbenemu sodišču predlagali, da izpodbijani sklep spremeni tako, da se predaja zahtevane osebe Zvezni Republiki Nemčiji zavrne. Podrejeno so predlagali razveljavitev sklepa in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. V pritožbenem roku so vložili tudi dopolnitev pritožbe.

3Pritožba je delno utemeljena.

4Zagovorniki zahtevane osebe so pritožbenemu sodišču predlagali, da jih povabi na sejo senata, na kateri bo odločalo o njihovi pritožbi.

5Pritožbeno sodišče uvodoma ugotavlja, da Zakon o sodelovanju z državami članicami Evropske unije (ZSKZDČEU-1), ki določa postopek odločanja o predaji zahtevane osebe, ne predvideva možnosti odločanja o pritožbi v navzočnosti strank. 378. člen Zakona o kazenskem postopku (ZKP), ki določa, kdaj sodišče obvesti stranke o pritožbeni seji, se nanaša na postopek obravnavanja pritožbe zoper sodbo, izdano po določbah rednega postopka, torej, ko gre za sodbo, ki jo izreče okrožno sodišče. V konkretnem primeru je vložena pritožba zoper sklep, ki ga je izdal senat okrožnega sodišča, vendar ZKP ne predvideva obravnavanja pritožb zoper sklepe na sejah v navzočnosti strank, zato pritožbeno sodišče o seji senata zagovornikov ni obvestilo.

6Po preizkusu razlogov izpodbijanega sklepa, spisovnih podatkov in v okviru pritožbenih navedb glede točke III/1 in 2 sklepa, pritožbeno sodišče ugotavlja, da so pravilni zaključki sodišča prve stopnje o izpolnjevanju pogojev za predajo zahtevane osebe Zvezni Republiki Nemčiji, zaradi nadaljnjega vodenja kazenskega postopka zaradi 26 kaznivih dejanj poklicne goljufije po členih 263 in 53 KZ Nemčije in 57 kaznivih dejanj pridržanja in poneverbe plač po 266.a členu KZ Nemčije.

7Ni mogoče pritrditi pritožbi, da ENP ni bil pravilno izpolnjen oziroma da gre v njem za napako. Nobenega dvoma ni, da je v ENP označena rubrika „preslepitev“, kamor spada tudi goljufija, pri čemer pritožbeno sodišče sprejema razloge sklepa, da goljufija obsega vse vrste goljufij (torej tudi t.i. poslovno oziroma poklicno). V zvezi s tem zato niso relevantne pritožbene navedbe o različnih oblikah krivde za poslovno goljufijo oziroma za „navadno“ goljufijo. Brezpredmetno je tudi zatrjevanje pritožbe, da je v angleškem izvirniku Okvirnega sklepa Sveta št. 2002/584-PNZ z dne 13. 6. 2002 uporabljen izraz v ednini – fraud, saj je v ENP označeno dejanje, za katerega je v angleškem izvirniku uporabljena beseda swindling – kar pomeni preslepitev (prevara).

8Neutemeljen je tudi očitek pritožbe, da v opisu dejanja pod točko III/1 niso opisani zakonski znaki kaznivega dejanja (nobene) goljufije. Opis dejanja namreč obsega očitek, da v 26 primerih (za 26 delavcev) zahtevana oseba socialni blagajni Berlinskega gradbenega obrtnega združenja ni prijavila delavcem izplačanih neto plač, zaradi česar ji je bilo za 787.660,00 EUR zaračunan premajhne prispevek za socialno blagajno. Iz tega zapisa torej izhaja očitek, da naj bi zahtevana oseba dala lažne podatke, oškodovan pa naj bi bila socialna blagajna in ne posamezni delavci. Ni zato mogoče pritrditi pritožbi, da bi v tem primeru lahko šlo zgolj za kaznivo dejanje kršitev temeljnih pravic delavcev, čeprav je sodišče prve stopnje v izpodbijanem sklepu presojalo tudi obstoj teh kaznivih dejanj.

9Sodišče prve stopnje je v sklepu (točka 8 in 10) zavzelo stališče glede dvojne kaznivosti za dejanja, opisana pod točko III/2, s temi razlogi pa se pritožbeno sodišče v celoti strinja, zato ni utemeljen pritožbeni očitek, da sodišče prve stopnje dvojne kaznivosti ni ugotavljalo in zato sklep nima razlogov o odločilnih dejstvih. Čeprav iz opisa dejanja ne izhaja neposredni očitek, da so bili oškodovani (57) delavci, pač pa „socialna blagajna“, država odreditve pa je v Evropskem nalogu za predajo to kaznivo dejanje označila tudi kot kataloško kaznivo dejanje – poslovna goljufija, so prepričljivi zaključki sklepa, ki jih sprejema tudi pritožbeno sodišče, da naj bi iz opisa dejanja izhajali tudi zakonski znaki kaznivega dejanja kršitve temeljih pravic delavcev po 196. členu Kazenskega zakonika (KZ-e1). Nima pa prav pritožba, da za to (oziroma za ta) kazniva dejanja niso izpolnjeni pogoji za izročitev. Razlogovanje pritožbe, da je za to kaznivo dejanje v Republiki Sloveniji kazenski pregon že zastaral, je pravno zmotno. Niso sicer povsem pravilni razlogi sklepa, zakaj še ni nastopilo absolutno zastaranje kazenskega pregona, vendar je potrebno pritrditi razlogom sklepa, da od storitve kaznivih dejanj, to je decembra 2012, še ni preteklo šest le, kolikor zahteva zakon za zastaranje kazenskega pregona za kazniva dejanja, za katera je v KZ-1 zagrožena denarna kazen ali zapor do enega leta. Kaznivo dejanje kršitve temeljih pravic delavcev je namreč trajajoče kaznivo dejanje, kar pomeni, da ga storilec izvršuje ves čas, ko izvršuje prepovedano posledico, kaznivo dejanje pa je dokončano s prenehanjem prepovedane posledice, v konkretnem primeru je bilo to decembra 2012. Takrat je torej začelo teči zastaranje kazenskega pregona. V zvezi s tem sicer pritožba uveljavlja, da naj bi kazniva dejanja, ki naj bi bila storjena od aprila 2008 do 1. 11. 2008 in pravno opredeljena po 205. členu KZ, zastarala že 1. 11. 2011, vendar pritožbeno sodišče poudarja, da gre za eno samo kaznivo dejanje, ki naj bi ga zahtevana oseba izvrševala ves čas trajanja prepovedane posledice, torej od aprila 2008 do decembra 2012, ko je prišlo do prenehanja prepovedane posledice, zato niso utemeljena obširna izvajanja v točki III pritožbe o nastopu zastaranja kazenskega pregona za to kaznivo dejanje. Glede na navedeno tudi niso relevantne pritožbene navedbe pod točko 30 pritožbe, s katerim pritožniki oporekajo stališču izpodbijanega sklepa, da bi v konkretnem primeru lahko šlo tudi za kvalificirano obliko po drugem odstavku 196. člena KZ-1. Prav ima sicer pritožba, da glede na opis dejanja v Evropskem nalogu za predajo ni mogoče sklepati na kvalificirano obliko tega kaznivega dejanja, vendar takšno, zmotno stališče izpodbijanega sklepa ni odločilno za presojo, da za v Evropskem nalogu opisano dejanje po KZ-1 še ni nastopilo absolutno zastaranje kazenskega pregona.

10Sicer pa je po 5. točki 10. člena ZSKZDČEU-1 razlog za zavrnitev predaje zahtevane osebe, če je odrejen nalog za kaznivo dejanje, za katerega bi v Republiki Sloveniji kazenski pregon zastaral, če bi bilo domače sodišče pristojno za pregon. V konkretnem primeru pa sodišče v Republiki Sloveniji ne bi bilo pristojno za kazenski pregon za ta kazniva dejanja, ki so bila storjena v tujini, zahtevana oseba pa je tuj državljan.

11Prav ima sicer pritožba, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do predloga zagovornika zahtevane osebe za prekinitev postopka odločanja o ENP zaradi postavitve predhodnih vprašanj sodišču EU, vendar ni pravilno stališče pritožbe, da zaradi tega sklep nima razlogov o odločilnih dejstvih. S tem, ko je sodišče prve stopnje v razlogih izpodbijanega sklepa ugotovilo, da opis dejanja v Evropskem nalogu za predajo vsebuje zakonske znake goljufije, se je opredelilo tudi do predloga zagovornikov, saj je ocenilo, da njihovi pomisleki niso utemeljeni. Sicer pa Zakon o sodiščih v prvem odstavku 113.a člena določa, da sodišče lahko prekine postopek in postavi vprašanje sodišču EU, ni pa tega dolžno storiti, zato ni utemeljen očitek pritožbe, da bi sodišče moralo v sklepu obrazložiti, zakaj predlogu zagovornikov ni ugodilo.

12Neutemeljen je tudi očitek pritožnikov o kršitvi 22. člena Ustave Republike Slovenije, naveden v dopolnitvi pritožbe. V odgovoru Generalnega državnega tožilstva iz Berlina z dne 11. 2. 2015 ni nobenega podatka, s katerim zahtevana oseba in njegovi zagovorniki ne bi bili seznanjeni. V ENP so navedeni podatki o številu posameznih kaznivih dejanj, ki naj bi jih storila zahtevana oseba, seštevek pa je enak številu kaznivih dejanj, navedenih v odgovoru z dne 11. 2. 2015, zato podatek v prej omenjenem dopisu, da je zahtevana oseba osumljena, da je storila 140 samostojnih kaznivih dejanj, ni podatek, ki obrambi ne bi bil znan. Sicer pa iz spisovnih podatkov izhaja, da so zagovorniki pregledovali spis (npr. dne 4. 3. - list. št. 285), ker je šlo za priporno zadevo, kar pomeni, da mora biti postopek posebej hiter, se pričakuje, da se zagovorniki čimprej seznanijo s spisovnimi podatki. Sicer pa v zvezi s pritožbenimi trditvami, da naj bi bila zahtevana oseba s tem dopisom seznanjena šele 7. 4. 2015, pritožbeno sodišče ugotavlja, da je bil takrat zahtevani osebi vročen prevod dopisa Generalnega državnega tožilstva v Belinu z dne 20. 3. 2015 in ne dopis, ki ga problematizirajo pritožniki.

13Pritožba pa utemeljeno uveljavlja, da sam opis dejanja in spisovni podatki ne dajejo podlage za sklepanje, da naj bi bili v ravnanju zahtevane osebe, opisanem v točki III/3 izpodbijanega sklepa, podani zakonski znaki kaznivega dejanja davčne zatajitve. Ker ne gre za kataloško kaznivo dejanje, je v konkretnem primeru potrebno ugotavljati dvojno kaznivost, pritožbeno sodišče pa se strinja s pritožbo, da v konkretnem primeru ni izpolnjen objektivni pogoj kaznivosti, to je velika (in ne večja, kot zatrjuje pritožba) premoženjska korist, ki naj bi si jo zahtevana oseba pridobila. V Republiki Sloveniji predstavlja veliko premoženjsko korist znesek 50.000,00 EUR. Iz opisa dejanja izhaja, da naj bi zahtevana oseba storila kaznivo dejanje v časovnem obdobju od aprila 2008 do decembra 2012. Za obstoj kaznivega dejanja davčne zatajitve po 249. členu KZ in KZ-1A, ki je veljal do 15. 5. 2012 je objektivni pogoj kaznivosti predstavljala večja premoženjska korist, po KZ-1B, ki velja od 15. 5. 2012, pa je kot element tega kaznivega dejanja določena velika premoženjska korist (sodba I Ips 17382/2010 – 106). V ENP je naveden očitek, da naj bi zahtevana oseba storila 57 kaznivih dejanj davčne zatajitve in pri tem utajila davek v višini 206.986,00 EUR. Iz pojasnila Generalnega državnega tožilstva iz Berlina z dne 20. 3. 2015 izhaja, da je davčna obveznost plačila prispevka od plač nastopila vsak mesec, kar pomeni, da bi bil zakonski znak kaznivega dejanja davčne zatajitve (velika premoženjska korist), ker je KZ-1B ugodnejši za zahtevano osebo) morala biti izkazana vsak mesec oziroma mesečno. Sicer pa bi posamezna ravnanja bilo mogoče šteti le kot prekrške. Iz prej navedenega pojasnila pa torej ni mogoče ugotoviti, ali je katerikoli mesec zatajen znesek davka predstavljal veliko premoženjsko korist. Glede na navedeno niso pravilni razlogi sklepa v točki 11, da v ENP navedeni znesek ustreza veliki premoženjski koristi kot objektivnemu pogoju kaznivosti za kaznivo dejanje davčne zatajitve po členu 249 KZ-1B.

14Pritožbeno sodišče tako ugotavlja, da niso izpolnjeni pogoji za predajo zahtevane osebe za nadaljnje vodenje kazenskega postopka zoper njo zaradi kaznivega dejanja utaje davka po členu 370 Davčnega pravilnika Nemčije, zato je v tem delu zahtevo za predajo zavrnilo.

15V ostalem je pritožba zagovornikov zahtevane osebe neutemeljena, zato jo je pritožbeno sodišče zavrnilo.