VSRS Sklep X Ips 220/2014

I. Revizija tožene stranke se zavrže.

II. Reviziji tožeče stranke se ugodi, sodba Upravnega sodišča Republike Slovenije I U 90/2013-31 z dne 2. 4. 2014 se razveljavi in se zadeva vrne temu sodišču v novo sojenje.

III. Vsaka stranka sama trpi svoje stroške postopka v zvezi z revizijo tožene stranke.

IV. Odločitev o stroških v zvezi z revizijo tožeče stranke se pridrži za končno odločbo.

1Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje na podlagi drugega odstavka 64. člena v zvezi s 3. točko prvega odstavka istega člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) in drugega odstavka 64. člena Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (v nadaljevanju ZJZP) tožbi ugodilo tako, da je ugotovilo, da je odločba Mestne občine Ljubljana (v nadaljevanju MOL), št. 1700-16/2012-13 z dne 23. 10. 2012, nezakonita (I. točka izreka), in toženki naložilo, da povrne tožniku stroške v odmerjeni višini (II. točka izreka). Z omenjeno odločbo je toženka podelila družbi A. A. , d. o. o., iz Ljubljane koncesijo za opravljanje zdravstvene dejavnosti na področju ortodontije, medtem ko je vloge ostalih prijaviteljev na javni razpis, med njimi tudi tožnikovo, kot nepopolne zavrnila.

2Zoper omenjeno sodbo sta vložila revizijo tožeča in tožena stranka (revidentki). Prva predlaga, naj Vrhovno sodišče izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje, druga pa, naj sodbo spremeni tako, da zavrne tožbeni zahtevek. Zahtevata povračilo stroškov postopka.

3Revidentki sta odgovorili na revizijo nasprotne stranke. Prizadeta stranka A. A. na reviziji ni odgovorila.

K I. in III. točki izreka:

4Revizija tožene stranke (MOL) ni dovoljena.

5Revizija je izredno pravno sredstvo, ki jo je mogoče vsebinsko obravnavati le, če je za to izpolnjen eden od pogojev iz drugega odstavka 83. člena ZUS-1. Po ustaljeni upravnosodni praksi Vrhovnega sodišča je trditveno in dokazno breme o izpolnjevanju pogojev za dovoljenost revizije na strani revidenta, saj revizije po uradni dolžnosti ni mogoče dovoliti. Vrhovno sodišče glede na značilnost tega pravnega sredstva ter svoj položaj in temeljno funkcijo v sodnem sistemu svojih odločitev o tem, da revizija ni dovoljena, podrobneje ne obrazlaga (razlogi za to so pojasnjeni v sodbi X Ips 420/2014 z dne 2. 12. 2015).

6Revidentka navaja, da je revizija dopustna, ker gre za pomembno pravno vprašanje „načina in postopka podeljevanja koncesij glede katerega še ni prakse Vrhovnega sodišča“. Odločitev naj bi bila pomembna zaradi zakonitosti odločitve v obravnavanem postopku kot tudi zaradi zagotovitve enotnega ravnanja v bodočih postopkih podeljevanja koncesij, pri čemer poudarja, da tudi Ministrstvo za zdravje podeljuje koncesije na podlagi vloge, to je brez javnih razpisov. Od odločitve v tem postopku je verjetno odvisno tudi to, ali bo deležna še tožnikovega odškodninskega zahtevka, tako kot je bil izbrani koncesionar deležen civilne tožbe. Poleg tega se do zdaj v sodni praksi ni pojavljala zahteva, da bi moral organ pri podeljevanju koncesij v zdravstvu ravnati po določbah ZJZP, zato naj bi izpodbijana odločitev odstopala od dosedanje prakse.

7Iz navedenega izhaja, da vlagateljica revizije njeno dovoljenost utemeljuje z razlogi iz 2. točke drugega odstavka 83. člena ZUS-1, po kateri je revizija dovoljena, če gre po vsebini zadeve za odločitev o pomembnem pravnem vprašanju ali če odločba sodišča prve stopnje odstopa od sodne prakse vrhovnega sodišča glede pravnega vprašanja, ki je bistveno za odločitev, ali če v sodni praksi sodišča prve stopnje o tem pravnem vprašanju ni enotnosti, vrhovno sodišče pa o tem še ni odločalo. Na kakšen način morata biti izpostavljena pomembno pravno vprašanje ali odstop od sodne prakse Vrhovnega sodišča RS oziroma neenotnost sodišča prve stopnje o pravnem vprašanju, bistvenem za odločitev, izhaja iz številnih sklepov Vrhovnega sodišča (npr. X Ips 286/2008 z dne 19. 6. 2008, X Ips 189/2009 z dne 4. 6. 2009, X Ips 447/2009 z dne 14. 4. 2011, X Ips 496/2010 z dne 1. 9. 2011, X Ips 423/2012 z dne 29. 11. 2012, X Ips 302/2013 z dne 13. 2. 2014).

8Revidentka z omenjenimi navedbami ni zadostila standardu natančnosti in konkretiziranosti opredelitve pomembnega pravnega vprašanja, na katerega naj bi Vrhovno sodišče odgovorilo, niti zatrjevanega odstopa izpodbijane sodbe od dosedanje sodne prakse glede uporab določb ZJZP v postopkih podeljevanja koncesij na področju zdravstvene dejavnosti. Revizijsko sodišče zato zgolj pojasnjuje, da je o tem v sodbi X Ips 208/2013 z dne 17. 3. 2015 zavzelo stališče, da se v postopkih podeljevanja koncesij v zdravstveni dejavnosti za vprašanja, ki v Zakonu o zdravstveni dejavnosti (v nadaljevanju ZZDej) niso urejena, uporablja ZJZP.

9Ker revizija ni dovoljena, jo je Vrhovno sodišče zavrglo (89. člen ZUS-1). Revidentka zato v skladu s prvim odstavkom 165. člena in prvim odstavkom 154. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP), ki se v upravnem sporu primerno uporablja na podlagi prvega odstavka 22. člena ZUS-1, sama trpi svoje stroške revizijskega postopka. Ker tožeča stranka z odgovorom na revizijo ob ustaljeni upravnosodni praksi revizijskega sodišča o tem, na kakšen način mora biti izpostavljeno pomembno pravno vprašanje ali odstop od sodne prakse oziroma njena neenotnost, ni v ničemer pripomogla k odločitvi v tej zadevi, na podlagi prvega odstavka 155. člena ZPP prav tako sama trpi svoje stroške odgovora na revizijo.

K II. in IV. točki izreka:

10Revizija tožeče stranke je utemeljena.

11Revizija je dovoljena iz razloga po 2. točki drugega odstavka 83. člena ZUS-1, saj gre po vsebini obravnavane zadeve za odločitev o pomembnem pravnem vprašanju, o katerem Vrhovno sodišče še ni odločalo. Iz obširnih navedb v točkah I do III revizije, naslovljenih kot „izkazovanje predpostavk po drugem odstavku 83. člena“, „izkazovanje generalne klavzule“ in „pomembnost pravnega vprašanja za zagotovitev pravne varnosti in enotne uporabe prava“, je mogoče razbrati, da revidentka sprašuje, ali je v primerih, kakršen je tudi obravnavani, ko je z izbranim prijaviteljem že sklenjena koncesijska pogodba in jo ta izvršuje, mogoče izdati ugotovitveno sodbo iz drugega odstavka 64. člena ZUS-1 in drugega odstavka 64. člena ZJZP oziroma ali je v smislu navedenih določb v takem primeru mogoče govoriti o nesorazmerni škodi izbranega koncesionarja, ne da bi se tehtala škoda in posledice ugotovljenega nezakonitega ravnanja na drugi strani. Sprašuje torej, ali je o nesorazmernem posegu iz drugega odstavka 64. člena ZUS-1 ali nesorazmerni obremenitvi izbranega koncesionarja iz drugega odstavka 64. člena ZJZP, zaradi katerih se izda ugotovitvena sodba, mogoče govoriti že, če je ta sklenil koncesijsko pogodbo in začel z izvajanjem dejavnosti. Na to vprašanje, ki presega zgolj pomen za obravnavano zadevo, Vrhovno sodišče še ni odgovorilo.

12S tem v zvezi je v reviziji navedeno, da stališče prvostopenjskega sodišča dejansko pomeni, da v primeru nezakonito podeljene koncesije že zaradi časovnega elementa nikoli ne bo mogoče odpraviti odločbe o izbiri koncesionarja in njenih učinkov, saj bo sodišče presojalo njeno zakonitost v času, ko bo koncesijska pogodba že sklenjena in bo izbrani kandidat koncesijo že izvrševal. Revidentka meni, da je tako stališče v nasprotju z omenjenima zakonskima določbama, ki pomenita izjemo od splošnega pravila.

13Toženka v odgovoru na revizijo glede tega vprašanja navaja, da bi z odpravo odločbe izbrani koncesionar prišel v položaj, ko začasno ne bi smel opravljati dejavnosti. To po njenem nedvomno predstavlja ne samo izgubo zaslužka, ampak tudi izgubo zaupanja pacientov. Meni, da je nepredstavljivo, da bi zaradi nepotrebne ponovitve postopka podelitve koncesije pacient, ki mu je koncesionar začel delati protezo, čakal brez nje še nekaj mesecev vse do razpleta postopka. Poudarja, da bi celo v primeru, če bi tožnik izpolnil vse pogoje in oddal pravilno vlogo, lahko dobil največ enako število točk kot že izbrani koncesionar. Ker je koncesija ena, bi jo morala toženka podeliti samo enemu, zato bi bil učinek odpravljene odločbe le v tem, da bi ustvaril pravno negotovost in zmedo ter nezadovoljstvo med pacienti.

14V zadevi je torej sporno, ali so bili za izdajo izpodbijane sodbe izpolnjeni pogoji iz drugega odstavka 64. člena ZUS-1. Ta določa, da če je bil izpodbijani upravni akt že izvršen in bi njegova odprava nesorazmerno posegla v pravice ali pravne koristi posameznikov ali pravnih oseb, sodišče v primerih iz prejšnjega odstavka(1) s sodbo ugotovi nezakonitost izpodbijanega upravnega akta.

15Podobno pooblastilo ima sodišče v upravnem sporu na podlagi določb ZJZP. Ta v 26. členu namreč določa, da ima pogodbeno partnerstvo kot ena od oblik razmerja javno-zasebnega partnerstva lahko obliko koncesijskega razmerja, to je dvostranskega pravnega razmerja med državo oziroma samoupravno lokalno skupnostjo ali drugo osebo javnega prava kot koncedentom in pravno ali fizično osebo kot koncesionarjem, v katerem koncedent podeli koncesionarju posebno ali izključno pravico izvajati dejavnost v javnem interesu, kar lahko vključuje tudi zgraditev objektov in naprav, ki so deloma ali v celoti v javnem interesu (prva alineja). Zoper dokončno odločbo o izbiri izvajalca javno-zasebnega partnerstva, za katerega se ne uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesija gradenj, je mogoče začeti upravni spor (63. člen). V primeru, če bi odprava odločbe oziroma drugega akta pomenila nesorazmerno obremenitev zasebnega partnerja, ki je do tedaj izvrševal pogodbo o javno-zasebnem partnerstvu, sodišče odločbe ne odpravi, temveč ugotovi njeno nezakonitost, tožniku pa na njegovo zahtevo prisodi odškodnino oziroma ga glede uveljavljanja povračila napoti na pravdo (drugi odstavek 64. člena). ZJZP se uporablja za postopke sklepanja in izvajanja javno-zasebnega partnerstva glede tistih vprašanj, ki s posebnim zakonom ali na njegovi podlagi izdanim predpisom za posamezne oblike javno-zasebnega partnerstva niso urejena drugače (prvi odstavek 3. člena).

16Iz teh določb izhaja, da ZJZP tudi koncesijsko razmerje obravnava kot razmerje javno-zasebnega partnerstva, v katerem javni partner podeli zasebnemu pravico opravljati storitve, ki so v javnem interesu, konkretno zdravstveno dejavnost, kadar se ta opravlja kot javna služba na podlagi koncesije (drugi odstavek 3. člena ZZDej). Zato se v teh primerih glede vprašanj, ki v ZZDej niso urejena, subsidiarno uporablja ZJZP (enako Vrhovno sodišče v že omenjeni sodbi X Ips 208/2013), torej tudi njegov 64. člen, saj v ZZDej ni določb o odločanju sodišča v upravnem sporu v zvezi z odločbami o izbiri koncesionarjev.

17Obe določbi 64. členov ZUS-1 in ZJZP izdajo sodbe o ugotovitvi nezakonitosti odločbe (namesto njene odprave) vežeta na pogoj, da bi njena odprava pomenila nesorazmeren poseg v pridobljene pravice ali pravne koristi posameznikov ali pravnih oseb oziroma nesorazmerno obremenitev zasebnega partnerja. V tem pogledu torej ne gre le za vprašanje, ali odprava odločbe posega v že izvršeno pravico (v konkretnem primeru se je sporna odločba o izbiri udejanila s sklenitvijo koncesijske pogodbe), ampak tudi za vprašanje nesorazmernosti takega posega. Da odprava izbirne odločbe v primerih, ko je pogodba sklenjena in izbrani kandidat izvršuje koncesionirano dejavnost, ni izključena, izhaja tudi iz 69. člena ZJZP, po katerem razmerje javno-zasebnega partnerstva ne nastane, če je pogodba o javno-zasebnem partnerstvu nična (prvi odstavek), to pa je tudi v primeru, če je bil akt o izbiri pravnomočno odpravljen in je bil v postopku izbire za isto javno-zasebno partnerstvo izbran drug izvajalec (tretji odstavek). Kot je navedlo Vrhovno sodišče v sodbi X Ips 283/2013 z dne 3. 6. 2015, je s pravnomočno odpravo akta o izbiri odpadel osnovni pogoj za sklenitev koncesijskega razmerja.

18Vprašanje nesorazmernosti je materialnopravno vprašanje in pomeni, da je treba posledice odprave presojati ne le z vidika pravnega položaja osebe, ki je z odločbo pridobila pravico (izvajati javno službo kot koncesionar) in jo že izvršuje, ampak tudi z vidika prizadetosti tožnika, ki je v upravnem sporu kot kandidat na javnem razpisu zahteval odpravo odločbe o izbiri koncesionarja, ter z vidika prizadetosti javnega interesa(2). Šele ob tehtanju vseh v konkretnem primeru udeleženih interesov je mogoče ugotoviti (ne)sorazmernost posega.

19Iz izpodbijane sodbe izhaja, da je tožnik v tožbi zatrjeval nezakonitost merila za vrednotenje prispelih prijav, po katerem se lokacije ordinacij prijaviteljev točkujejo v odvisnosti od bližine lokaciji, določeni v javnem razpisu, konkretno na naslovu ..., Ljubljana. Zatrjeval je, da je določitev tega merila, na podlagi katerega je bilo mogoče pridobiti polovico vseh možnih točk, oziroma razpisnega pogoja, da je lokacija ponudnika čim bližje omenjenemu naslovu, določena brez razumnega razloga in z namenom zagotoviti koncesijo vnaprej izbranemu ponudniku, kar je v nasprotju z načelom enakosti pred zakonom iz 14. člena Ustave RS. Poleg tega je oporekal neutemeljeni zavrnitvi vsebinske obravnave njegove vloge kot nepopolne. Sodišče prve stopnje mu je v teh delih pritrdilo, ni pa se strinjalo, da izbrani koncesionar ne izpolnjuje zahtevanih pogojev. Ker je poleg tega ugotovilo, da je bila izpodbijana odločba o podelitvi koncesije izvršena s sklenitvijo koncesijske pogodbe med MOL (toženko) in izbrano A. A., d. o. o., na podlagi katere je slednja začela z izvajanjem dejavnosti, je zavzelo stališče, da bi v primeru odprave izpodbijane odločbe koncesionar utrpel nesorazmerno škodo, saj bi izgubil koncesijo.

20Iz navedene obrazložitve izhaja, da je sodišče pri odločanju, da sporne odločbe kljub ugotovljenim kršitvam ne bo odpravilo, nepravilno razlagalo pojem nesorazmernosti, saj je štelo, da se omejuje le na vidik koncesionarjevega pravnega položaja, ki bi bil prizadet z odpravo odločbe. Ni pa upoštevalo, kaj pomeni nezakonita izločitev tožnikove prijave in diskriminatornost razpisnega pogoja za njegov pravni položaj, niti kaj pomeni vztrajanje pri nezakonito podeljeni koncesiji za javni interes. Zato je treba pritrditi revizijskemu stališču, da v konkretnem primeru ni mogoče izdati ugotovitvene sodbe le zato, ker je koncesijska pogodba sklenjena, izbrani kandidat pa opravlja koncesionirano dejavnost.

21Ker sodišče prve stopnje zaradi nepravilne razlage materialnopravnega elementa drugega odstavka 64. člena ZUS-1 in drugega odstavka 64. člena ZJZP ni ugotovilo vseh relevantnih okoliščin za presojo sorazmernosti posega, je Vrhovno sodišče reviziji ugodilo, izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo v novo sojenje (drugi odstavek 94. člena ZUS-1).

22Odločitev o stroških izreka temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1.

----

(1) Prvi odstavek določa, da sodišče v primeru naštetih kršitev tožbi ugodi in s sodbo izpodbijani upravni akt odpravi.

(2) Primerjaj tudi V. Androjna, E. Kerševan, Upravno procesno pravo, Upravni postopek in upravni spor, GV Založba, Ljubljana 2006, stran 750 in 751.