VSL sodba in sklep I Cpg 253/2015

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana sodba v I. točki izreka:

- glede zneska 2.657,09 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16.9.2011 do plačila spremeni tako, da se v tem delu toženi stranki naloži plačilo tega zneska z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki ga mora tožeči stranki plačati v roku 15 dni,

- glede zneska 138.082,48 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe dalje (izgubljeni dobiček) razveljavi in zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje,

v preostalem delu pa se pritožba zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v tem delu potrdi.

II. Sodba sodišča prve stopnje se v II. in III. točki izreka razveljavi, odločitev o stroških postopka pred sodiščem prve stopnje pa se pridrži za končno odločbo.

III. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

1Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje (I.) zavrnilo primarni tožbeni zahtevek za plačilo 372.377,39 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe do plačila in (II.) zavrnilo podrejeni tožbeni zahtevek za sklenitev pogodbe za izvedbo gradbenih del z vsebino, kot je navedena v izpodbijani sodbi, (III.) tožeči stranki pa je naložilo v plačilo stroške tožene stranke v višini 4.120,55 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka roka za plačilo.

2Zoper to sodbo se je pravočasno pritožila tožeča stranka iz vseh pritožbenih razlogov (prvi odstavek 338. člena Zakona o pravdnem postopku – ZPP) in predlagala, naj višje sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da primarnemu zahtevku v celoti ugodi, podrejeno pa naj to sodbo razveljavi. Priglasila je tudi pritožbene stroške.

3Tožena stranka je na pritožbo odgovorila in predlagala, naj jo sodišče zavrne in potrdi izpodbijano sodbo, stroškov odgovora na pritožbo pa ni priglasila.

4Pritožba je delno utemeljena.

5V zadevi ni sporno, da je tožena stranka objavila obvestilo o naročilu št. objave JN ... na portalu javnih naročil dne 22. 9. 2010 in po izvedenih pogajanjih 25. 11. 2010 sprejela odločitev o oddaji naročila – v sklopu A in E ga je dodelila tožeči stranki kot ponudniku. Državna revizijska komisija je zahtevek za revizijo v tem delu zavrnila z odločbo z dne 19. 5. 2011. Nadalje v pritožbenem postopku ni sporno, da je tožena stranka prejela to odločbo v maju 2011. Tožena stranka je 29. 6. 2012 odstopila od tega javnega naročila; pred tem je tožeči stranki 9. 3. 2012 sporočila, da odločitve še ne more sprejeti, ker ji je Nacionalni preiskovalni urad odvzel originalno dokumentacijo. Predpis, ki ga je treba uporabiti v zvezi s tem javnim naročilom, je Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (ZJNVETPS), in sicer se glede na 42. člen ZJNVETPS-C za sporno razmerje uporablja ZJNVETPS-B. Medtem tudi ni sporno, da pisne pogodbe pravdni stranki nista sklenili; sporno pa je, ali je bila pogodba sklenjena že s tem, ko je tožena stranka sprejela odločitev o oddaji javnega naročila in je državna revizijska komisija pritožbo zoper to odločitev zavrnila.

6Po petem odstavku 84. člena ZJNVETPS lahko naročnik po sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila do sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila odstopi od izvedbe javnega naročila iz razlogov, da predmeta javnega naročila ne potrebuje več ali da zanj nima zagotovljenih sredstev, o čemer mora takoj pisno obvestiti ponudnike. Po četrtem odstavku 5. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja – ZPVPJN se takrat, kadar naročnik po sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila odstopi od izvedbe javnega naročila, pravica do povračila škode lahko uveljavlja v sodnem postopku.

7Višje sodišče se strinja s stališčem sodišča prve stopnje, da tožena stranka ni bila dolžna skleniti pogodbe s tožečo stranko, da torej ni kontrahirne dolžnosti, o čemer je sodišče prve stopnje navedlo tudi vse potrebne razloge. S sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila pogodba še ni sklenjena. Ta pogodba mora biti pisna, kar nenazadnje izhaja tudi iz petega odstavka 84. člena ZJNVETPS (naročnik lahko vse do sklenitve pogodbe odstopi od sklenitve pogodbe, čeprav je sprejel odločitev o oddaji naročila), za gradbeno pogodbo pa še posebej drugi odstavek 649. člena Obligacijskega zakonika – OZ določa, da mora biti sklenjena v pisni obliki. Za obravnavano zadevo pa tudi ne pridejo v poštev določila o konvalidaciji pogodbe, saj se dela v zvezi s spornim javnim naročilom sploh niso izvajala (dela, ki so se izvajala kot nujna, se ne morejo šteti za dela v zvezi z javnim naročilom). Čeprav je tožeča stranka po odločitvi Državne revizijske komisije res pričakovala sklenitev pogodbe, pa to še ne pomeni, da je bila ta tudi sklenjena. Le v tem smislu je tudi razumeti obrazložitev sodišča prve stopnje, da pogodba ni bila sklenjena – pisna pogodba med njima pač ni bila sklenjena, kar ni sporno. Tožeča stranka sicer meni, da je tožena stranka s sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila sprejela njeno ponudbo, zaradi česar naj bi bila pogodba sklenjena najkasneje z odločitvijo Državne revizijske komisije, kar pa glede na prej povedano ne drži. Kljub sprejeti odločitvi o oddaji javnega naročila namreč naročnik lahko odstopi od izvedbe javnega naročila, za kar je sicer odškodninsko odgovoren, vendar pa pogodbe ni dolžan skleniti (da o sklenitvi pogodbe odloča naročnik, izhaja tudi iz odločbe Ustavnega sodišča RS U-I-169/00, nobena od odločb Sodišča Evropskih skupnosti oziroma sedaj Sodišča EU pa mu česa takega ne nalaga).

8V zvezi s tem velja opozoriti tudi na to, da se tudi ureditve postopkov javnega naročanja v precejšnji meri trudijo ohraniti načelo svobodnega urejanja obligacijskih oziroma pogodbenih razmerij. Cilj in namen specifične ureditve na področju javnih naročil namreč ni v tem, da se naročnika prisiljuje k sklepanju pogodb, pač pa da se mu prepreči favoriziranje ali izigravanje posameznih ponudnikov oziroma v kakršnemkoli oziru nepošteno ravnanje pri izbiri najugodnejšega ponudnika (primerjaj sodbo Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 688/2010).

9Glede na to, da sme v določenih primerih naročnik odstopiti od izvedbe javnega naročila vse do sklenitve pogodbe, višje sodišče zaključuje tudi, da samo dejstvo, da je naročnik odstopil od javnega naročila, še ni protipravno, če seveda obstaja v petem odstavku 84. člena ZJNVETPS posebej naveden razlog za odstop.

10Višje sodišče se sicer strinja s stališčem sodišča prve stopnje, da je protipravno stanje oziroma ravnanje tožene stranke obstajalo v času od prejema odločbe Državne revizijske komisije do 29. 6. 2012, ko je tožena stranka odstopila od sklenitve pogodbe. V času do odločitve Državne revizijske komisije namreč pogodbe še ni mogla skleniti, kar med pravdnima strankama niti ni sporno. Po prejemu te odločbe pa bi morala nemudoma obvestiti tožečo stranko, da od sklenitve pogodbe odstopa ali pa z njo skleniti pogodbo. Dejstvo, da z originalno dokumentacijo zaradi njenega zasega s strani Nacionalnega preiskovalnega urada ni razpolagala, v zadevi ni pomembno, kot je pravilno navedlo že sodišče prve stopnje. Vsekakor je imela tožena stranka možnost vpogleda vanjo in fotokopiranja, razpolagala pa je tudi s podatki, katera dela je že izvedla kot nujna dela v smislu 4. točke prvega odstavka 35. člena ZJNVETPS.

11Po tem, ko je naročnik že sprejel odločitev o oddaji naročila, pa od javnega naročila kasneje odstopi, mora glede na navedena določila četrtega odstavka 5. člena ZPVPJN izbranemu ponudniku povrniti vsaj škodo, ki predstavlja negativni pogodbeni interes, pri čemer gre za stroške, povezane s pripravami na sklenitev pogodbe (primerjaj odločbo VS RS III Ips 20/2001), in to tudi v primeru, da obstajajo razlogi za odstop od javnega naročila v smislu petega odstavka 84. člena ZJNVETPS. Tu gre namreč za razloge, ki so na strani naročnika in ga sicer opravičujejo do odstopa od javnega naročila, vendar pa zaradi tega nastane tudi odškodninska odgovornost naročnika. Pri tem je sicer pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da javni razpis in razpisna dokumentacija predstavljata lahko le vabilo k dajanju ponudb v smislu 24. člena OZ, tako vabilo pa samo po sebi ne zavezuje k sklenitvi pogodbe, in da se v takih primerih višina škode ugotavlja v skladu z 20. členom OZ, torej glede na premoženje, ki bi ga tožeča stranka imela, če se ne bi pogajala in ne bi sklepala nikakršne pogodbe; gre torej za stroške, povezane s pripravami na sklenitev pogodbe. Neizbrani ponudnik pa nima pravice niti do povrnitve škode v tem obsegu, glede na navedena zakonska določila pa je pravilno, da ponudniku, s katerim nato pogodba ni sklenjena, čeprav je odločitev o izbiri pravnomočna, pripada povračilo te škode.

12Stališče sodišča prve stopnje, da so stroški v zvezi s sestavo ponudbe in izdelave kalkulacij ter z bančnimi garancijami nastali že prej, preden je postala odločitev o izbiri pravnomočna, je sicer pravilno, vendar pa to dejstvo za odločitev ni pomembno. Zaradi odstopa od javnega naročila ima tožeča stranka kot izbrani ponudnik, s katerim nato pisna pogodba ni bila sklenjena, pravico vsaj do povračila teh stroškov, saj gre za stroške v zvezi s ponudbo, ki predstavljajo pravno relevantno škodo, do povračila katere je tožeča stranka upravičena. Čeprav je do nedopustnega ravnanja prišlo šele v fazi med izbiro ponudnika in sklenitvijo pogodbe, je treba povrniti škodo v obliki stroškov sestave ponudbe in tudi pripadajočih bančnih garancij (negativni pogodbeni interes) tudi v primeru nekrivdnega ravnanja, ko ima naročnik sicer v skladu s petim odstavkom 84. člena ZJNVETPS pravico do odstopa od javnega naročila in s tem do nesklenitve pogodbe z izbranim ponudnikom.

13Tožeča stranka je kot stroške priprave ponudbe (skupaj z izdelavo kalkulacije, kar je del priprave ponudbe) uveljavljala plačilo 1.914,50 EUR s kapitaliziranimi obrestmi, torej skupaj 2.077,40 EUR. Kot stroške bančnih garancij pa je uveljavljala stroške v višini 537,53 EUR s kapitaliziranimi obrestmi, skupaj torej 579,18 EUR. Tožena stranka višini teh stroškov ni substancirano ugovarjala, nasprotovala je le temu, da bi obstajal temelj za povračilo teh stroškov, višini zahtevanih in dovolj natančno opredeljenih vseh teh stroškov, ki so glede bančnih garancij podprti tudi z računi banke, pa ni, vsaj ne pravočasno, opredeljeno nasprotovala. Zato višje sodišče ugotavlja, da je višina teh stroškov nesporna (214. člen ZPP), zato je glede na drugačno materialno pravno izhodišče lahko spremenilo izpodbijano sodbo v tem delu tako, da je toženi stranki naložilo v plačilo 2.656,58 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. 9. 2011 dalje, torej od vložitve tožbe.

14Glede stroškov odvetniških storitev za mnenje, izdelano za tožečo stranko pred pravdo, se višje sodišče strinja s stališčem sodišča prve stopnje, kot ga je podalo v 21. točki obrazložitve in se na njegove razloge sklicuje kot na svoje razloge. V zvezi s pritožbeno navedbo, da se pravno mnenje in tožba ne nanašata na enako pravno vprašanje, pa višje sodišče dodaja, da je vprašanje, ali lahko naročnik po prejemu odločbe Državne revizijske komisije opusti sklenitev pogodbe, del vprašanja, ali obstaja pravna podlaga za tožbo, to pa je bil (med drugim) tudi predmet te pravde. Zato stroškov izdelave tega mnenja, ki v bistvu predstavlja zasebno izvedensko mnenje o pravnem vprašanju, kot je navedlo že sodišče prve stopnje, ni mogoče priznati kot dela škode, pa tudi ne kot stroške, potrebne za pravdo. Vsa ta vprašanja bi lahko tožeča stranka s svojim pooblaščencem razrešila v okviru dogovarjanja, ali bo vložila tožbo in kakšen naj bo tožbeni zahtevek, to pa je ravno del nagrade za postopek, ki se priznava kot strošek pravdnega postopka, ne pa še kot poseben strošek. Zato stroškov tega mnenja ni mogoče šteti niti kot strošek, potreben za pravdo. Tožeča stranka tako do povračila tega stroška ni upravičena ne kot dela škode, ki jo zatrjuje, ne kot dela pravdnih stroškov. Sodišče prve stopnje je zato zahtevek v tem delu pravilno zavrnilo.

15V zvezi z zahtevkom za povrnitev škode v obliki stroškov rezerviranih delavcev tožeča stranka nima prav, ko trdi, da naj tožena stranka ne bi pravočasno navedla dovolj trditev, zaradi katerih bi morala tožeča stranka postaviti dodatne trditve. Že iz odgovora na tožbo dovolj jasno izhaja, da se tožena stranka s tem zahtevkom ne strinja tudi zato, ker tožeča stranka ni dokazala, da je 27 delavcev zaposlila po prejemu odločitve o oddaji javnega naročila oziroma da bi bili zaposleni ravno zaradi postopka oddaje tega naročila, pri čemer vsaj do odločitve Državne revizijske komisije tožena stranka za tak strošek niti ne more odgovarjati, poleg tega je imela tožeča stranka kadrovske kapacitete zasedene z izvajanjem del za toženo stranko preko drugih postopkov oddaje javnih naročil. V zvezi s temi navedbami je tožeča stranka odgovorila le, da je morala rezervirati teh 27 delavcev in v zvezi s tem predlagala zaslišanje prič; glede A. je v prvi pripravljalni vlogi navedla, da bi vedel povedati o številu delavcev, ki so bili zaposleni z namenom zagotovitve delovne sile za izvedbo javnega naročila, navedla je tudi, da teh delavcev ni mogla zaposliti drugje; glede G. in D. pa je na prvem naroku za glavno obravnavo navedla, da bosta znala povedati v zvezi z zaposlovanjem delavcev za izvedbo posla; v zvezi s tem je kot edini listinski dokaz predložila REK-1 obrazce.

16Glede na zanikanje nastanka tega stroška in zatrjevanje, da je tožeča stranka te kapacitete uporabila drugje, pri čemer je dela izvajala celo za toženo stranko, je bilo na tožeči stranki trditveno breme, za katere konkretno delavce gre, ki sploh niso delali, in bi glede njih tudi morala dokazati, da jih ni angažirala drugje. Tega bremena tudi po oceni višjega sodišča tožeča stranka ni zmogla. Če je delavce zaposlila po tem, ko jo je tožena stranka obvestila o izbiri, je imela vsekakor na razpolago pogodbe o zaposlitvi; z REK-1 obrazci je lahko dokazala le, da je plače izplačevala, višje sodišče pa se strinja, da bi v primeru, da bi morali delavci čakati na začetek del in del ne bi opravljali, tožeča stranka tem delavcem (pa ne vemo niti, kateri so ti delavci bili) izdala odločbe o čakanju na delo in bi jih temu primerno tudi manj plačala. Glede na pritožbene navedbe, da je tožeča stranka pri izračunu te škode "od celotnega zneska izplačanih plač odštela znesek, ki se nanaša na tiste zaposlene delavce (poslovodja in administrativno osebje), ki v spornem obdobju niso bili rezervirani", pa celo sledi, da noben njen delavec iz operative v tem obdobju sploh ni delal, saj je odštela le zneske plač za poslovodjo in administrativne delavce. Že samo ta trditev kaže na to, da njen zahtevek ne more biti izkazan. Vsekakor bi že na podlagi ugovora tožene stranke, podanega v odgovoru na tožbo, morala konkretno navesti, kateri so bili ti delavci in kolikšna je bila plača posameznega delavca. Šele v tem primeru bi tudi tožena stranka lahko bolj konkretizirano ugovarjala, do dopolnitve navedb pa tožena stranka ni bila dolžna bolj konkretizirano ugovarjati niti to ni bilo potrebno. Tožeča stranka tako ni zmogla niti zadostnega trditvenega bremena, zato izvajanje dokazov, sploh pa ne z izpovedjo zaposlenih, ki bi izpovedali le o številu teh delavcev in "v zvezi z zaposlovanjem delavcev za izvedbo posla" sploh ni bila potrebna. Glede na pomanjkljive trditve pa niti izvedenec ne bi imel podlage za svoje delo, saj mu, tako kot toženi stranki in sodišču, niso bila znana dejstva, ki bi lahko vplivala na izračun škode.

17Glede te škode tožeča stranka tako ni dokazala, da ji je sploh nastala, pomanjkljiva trditvena podlaga pa je onemogočila, da bi se sploh kaj dokazovalo. Ker je že tožena stranka dovolj opozorila na pomanjkljivosti tega dela zahtevka, tudi ni bilo potrebe, da bi sodišče prve stopnje uporabilo pravila glede materialno-procesnega vodstva iz 285. člena ZPP. S tem pa ni izkazan eden od elementov odškodninske odgovornosti in je zato v tem delu pravilno zavrnjen tožbeni zahtevek, saj mora biti podan med drugim tudi obstoj škode, katere višine pa ni mogoče ne ugotoviti ne preveriti. Zato v zvezi s tem zahtevkom tudi ni pomembno, ali je tožena stranka ravnala protipravno in katero je bilo to protipravno dejanje.

18V primeru, da bi tožena stranka kršila pogodbo, bi bila dolžna plačati tudi odškodnino za izgubljeni dobiček (243. člen OZ). Vendar pa pogodba sploh ni bila sklenjena, saj je v obravnavanem primeru potrebna sklenitev pisne pogodbe, kar je višje sodišče obrazložilo že zgoraj. Taka škoda predstavlja pozitivni pogodbeni interes. Gre za dobiček, ki bi ga bilo utemeljeno pričakovati glede na normalen tek stvari ali glede na posebne okoliščine, ki pa ga zaradi oškodovalčevega dejanja ali opustitve ni bilo mogoče doseči (kot določa tretji odstavek 168. člena OZ) oziroma za dobiček, ki bi ga dolžnik moral pričakovati ob kršitvi pogodbe kot možni posledici kršitve glede na dejstva, ki so mu bila takrat znana ali bi mu morala biti znana (kot to določa prvi odstavek 243. člena OZ za primer kršitve pogodbe). Pogodba sploh ni bila sklenjena, toženi stranki pa tudi ni mogoče naložiti sklenitve pogodbe, temveč je to povsem v njeni sferi. Vendar pa mora v primeru, da od javnega naročila odstopi v fazi po izbiri ponudnika, temu povrniti škodo, in to tudi v primeru, da obstajajo v zakonu navedeni razlogi za odstop od izvedbe javnega naročila.

19Višje sodišče se ne strinja, da gre v fazi, ko je bila ponudba enega od ponudnikov že sprejeta, še vedno za fazo pogajanja, ki naj bi trajala vse do sklenitve pogodbe. S sprejemom ponudbe se je faza pogajanj zaključila, kot je to pravilno navedeno v pritožbi. Kljub pravnomočnosti izbire z odločbo Državne revizijske komisije pa sama pogodba nikakor ni bila sklenjena, saj je potrebna pisna pogodba, kot je višje sodišče obrazložilo že zgoraj. Stališče v pritožbi, da naj bi bila pogodba obligacijsko pravno sklenjena že s sprejemom ponudbe zato ni pravilno.

20Tožeča stranka je z odločitvijo Državne revizijske komisije, ki je zavrnila zahtevek za revizijo v zvezi s deli, za katera je bila sprejeta ponudba tožeče stranke, utemeljeno pričakovala sklenitev pogodbe in izvedbo potrebnih del, od takrat dalje pa je utemeljeno pričakovala tudi, da bo z izvedbo dodeljenih del ustvarila dobiček. Pri tem že zakon nalaga tožeči stranki, da tudi v primeru utemeljenega odstopa (v smislu petega odstavka 84. člena ZJNVETPS) ponudniku povrne škodo (kot to izhaja iz četrtega odstavka 5. člena ZPVPJN), pri čemer pa ni mogoče trditi, da bi tu šlo le za navadno škodo, ne pa tudi za izgubljeni dobiček. To pa pomeni, da odločitev sodišča prve stopnje v tem delu ni pravilna – ne gre več za fazo pogajanj, ko je le v primeru nepoštenosti pogajalec dolžen povrniti škodo drugi stranki pogajanj, in še to le negativni pogodbeni interes.

21V tem delu višje sodišče ocenjuje, da samo ne more spremeniti odločitve sodišča prve stopnje. Tožena stranka je namreč ugovarjala tudi višini izgubljenega dobička (ko je trdila, da je tožeča stranka dobiček ustvarila z istimi gradbenimi deli, tako da naj ta škoda sploh ne bi nastala), v zvezi s tem pa se je izvedel tudi dokazni postopek z listinami in izvedenskim mnenjem (skupaj z dopolnitvijo). Sodišče prve stopnje se o tem (in o nasprotnih navedbah tožeče stranke) ni v ničemer izreklo, čeprav je izvedlo postopek za ugotavljanje teh dejstev, zato bi višje sodišče, če bi samo o tem prvič odločalo, pravdnima strankama prekomerno poseglo v pravico do pritožbe. Zato je v tem delu izpodbijano sodbo razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP).

22Glede na navedeno je višje sodišče:

- sodbo sodišča prve stopnje glede stroškov priprave ponudbe in izdelave kalkulacij spremenilo tako, da je v tem delu toženi stranki naložilo v plačilo 2.657,09 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. 9. 2011 do plačila,

- sodbo sodišča prve stopnje glede izgubljenega dobička (138.082,48 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe dalje) razveljavilo in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje,

- v preostalem delu, torej glede stroškov odvetniških storitev (2.792,20 EUR) in glede stroškov rezerviranih delavcev (228.843,66 EUR), skupaj torej 231.635,86 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe dalje, pa je pritožbo zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

23Ker je višje sodišče delno razveljavilo sodbo sodišča prve stopnje, je razveljavilo tudi odločitev o stroških postopka (165. člen ZPP), torej III. točko izreka sodbe sodišča prve stopnje. Prav tako je razveljavilo tudi II. točko izreka izpodbijane sodbe, saj že zaradi delne ugoditve glavnemu zahtevku ni podlage za odločanje o podrejenem zahtevku (tretji odstavek 182. člena ZPP), ki ga je tožeča stranka postavila za primer, da bi sodišče ne ugotovilo temelja odškodninske odgovornosti.

24V skladu s tretjim odstavkom 165. člena ZPP je višje sodišče odločitev o stroških pritožbenega postopka pridržalo za končno odločbo.