VSK sklep I Ip 207/2015

I. Pritožbi se ugodi, sklep razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločitev.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom odločilo, da se d

olžnici ponovno nalaga, da takoj po prejemu sklepa izpolni obveznost iz točke

1

/

1sklepa o izvršbi z dne 16.10.2014, opr. št. In 1 in sicer, da takoj izroči oziroma omogoči stike upnika z ml. G.A., kot je to določeno v pravnomočni sodbi Okrožnega sodišča v Novi Gorici opr. št. II P 1

z dne

11.

10.2011. Dolžnost dolžnice učinkuje tudi proti vsaki drugi osebi, pri kateri se ali se bo ml. G.A. v času izvršbe nahajala. Za primer, če dolžnica ponovno ne bo upoštevala navodil v tem sklepu in ne bo izpolnila svoje obveznosti iz točke I/l zgoraj citiranega sklepa, se dolžnici hkrati izreka nova denarna kazen v višini 2.000,00 EUR. Dolžnica je denarno kazen dolžna poravnati na račun Okrožnega sodišča v Novi Gorici v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva nastanka zamude dalje do plačila. Zoper dolžnika, ki kljub izrečeni denarni kazni ne izpolni svojih obveznosti, bo sodišče po uradni dolžnosti izterjalo s tem sklepom izrečeno mu denarno kazen, hkrati pa bo izdalo nov sklep, s katerim bo dolžniku določilo nov rok za izpolnitev obveznosti in mu izreko novo denarno kazen, višjo kot v tem sklepu, vse dokler dolžnik ne izpolni svojih obveznosti oziroma dokler seštevek denarnih kazni iz posameznih sklepov ne doseže zneska 100.000,00 EUR.

Tako je odločilo, ker je zaključilo, da je v tem izvršilnem postopku sodišče dolžno upoštevati izvršilni naslov, v katerem so določeni stiki in njihov obseg med mladoletno A. in očetom, upnikom, in v okviru izvršilnega postopka tudi ni moč ugotavljati, ali dejansko otrok noče imeti stikov z očetom in morebitnih razlogov otroka za odklanjanje stikov, in tudi ni mogoča presoja utemeljenosti teh razlogov. Poudarilo je, da mora starš, pri katerem otrok živi (mati), storiti vse, da otroka psihično pripravi na stik z očetom, upnikom. Verjelo je sicer dolžnici, da hči odklanja stike, kar pa je po oceni sodišča posledica pritiskov ene in druge strani, ki so za 10-letnega otroka preveliki. Zaslišalo je stranke ter zapisalo, da verjame upniku, da dolžnica dovoljuje hčeri izlete v času, ko bi otrok moral biti pri upniku, ker ni skladno s koristjo otroka. Zaključilo je, da bi dolžnica morala spoštovati pravnomočno in izvršljivo sodno odločbo in narediti vse, kar je bilo v njeni moči, tega pa ni storila. Odločitev je oprlo na določbe 226. v zvezi z 238b. členom Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju: ZIZ).

Dolžnica se je zoper sklep pritožila. Predlaga tudi odlog izvršbe. Sklep je nepravilen in nezakonit, izpodbija ga v celoti iz vseh pritožbenih

razlogov ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sklep tako spremeni, da se sklep o izvršbi razveljavi, razveljavi tudi vsa opravljena izvršilna dejanja in postopek ustavi, le podrejeno sklep razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje. Priglasila je tudi stroške. Sodišče trdi, da dolžnica onemogoča stike otroka z očetom, ti zaključki sodišča niso obrazloženi in ima sklep take pomanjkljivosti, da preizkus ni možen, podana je absolutna bistvena postopkovna kršitev. Sodišče ne navede, kaj bi dolžnica pravzaprav morala storiti, da bi obveznost izpolnila. Sodišče bi moralo skladno s standardi varstva otrokovih pravic upoštevati tudi voljo prizadetega otroka (primerjaj sodbo U 677/2005 z dne 12.7.2005). Ugotovitev sodišča mora biti konkretizirana in obrazložena, saj gre pri obveznosti, da dolžnica kot mati naredi vse, kar je v njeni moči, da bi se stiki realizirali, po svoji naravi za obligacijo prizadevanja in ne rezultata. Tudi po sodni praksi mati v določenih okoliščinah nima absolutne obveznosti, da omogoči, da do stikov pride, in tega od starša, pri katerem otrok z določeno stopnjo razumne volje živi, ni mogoče zahtevati, ker bi se v takem primeru zanikala volja otroka. Upoštevati je treba tudi stališče Ustavnega sodišča, po katerem stiki niso nedopustni samo takrat, kadar se z njimi ogroža telesni ali duševni razvoj, pač pa tudi, če pomenijo za otroka psihično obremenitev (UP-101/04 z dne 8.6.2004). Opozarja na kršitev ustavno zagotovljenih in varovanih človekovih pravic in svoboščin, ter se človekove pravice uresničuje neposredno na podlagi Ustave (prvi odstavek 15. člena Ustave), otroci pa človekove pravice uživajo v skladu s svojo starostjo in zrelostjo (prvi

odstavek 56. člena Ustave), vključno s pravico do zasebnosti ali splošne svobode ravnanja iz 35. člena Ustave, ki varujeta svobodno izraženo voljo otroka, z upoštevanjem omejitev otrokove starosti in zrelosti. Ob tem je treba upoštevati tudi določilo prvega odstavka 3. člena Konvencije ZN o otrokovih pravicah (MKOP, Uradni list SFRJ, št. 8/1990 - MP v zvezi z Aktom o notifikaciji nasledstva konvencij OZN ... Uradni list

RS

- MP, št. 9/92, Uradni list RS, št. 35/92), po katerem naj bodo pri vseh dejavnostih v zvezi z otroki, bodisi da jih vodijo državne bodisi zasebne ustanove za socialno varstvo, sodišča, upravni organi ali zakonodaja, otrokove koristi glavno vodilo. Sodišče mora skladno s standardi varstva otrokovih pravic upoštevati voljo prizadetih otrok glede na njihovo starost in zrelost. V zvezi s procesnimi pravicami otrok je posebej pomembno določilo 12. člena MKOP, ki pravi, da države podpisnice jamčijo otroku, ki je sposoben izoblikovati lastna mnenja, pravico prostega izražanja le-teh v vseh zadevah v zvezi z otrokom, o tehtnosti izraženih mnenj pa se presoja v skladu z otrokovo starostjo in zrelostjo in v ta namen ima otrok še posebej možnost zaslišanja v kateremkoli sodnem ali upravnem postopku v zvezi z otrokom, bodisi neposredno bodisi preko zastopnika ali ustreznega organa, na način, ki je v skladu s procesnimi pravili notranje zakonodaje. In tudi po Evropski konvenciji o uresničevanju otrokovih pravic (Uradni list RS, št. 26/99, Uradni list RS, št. 86/99, točka b, 6. člena) pravosodni organi v postopkih, ki zadevajo otroka, pred sprejemom odločitve, kadar se za otroka po notranjem pravu šteje, da ima zadostno stopnjo razumevanja, ustrezno upoštevajo izraženo otrokovo mnenje. V konkretni zadevi je otrok - mld. A. - star 10 let in tako dovolj star in zrel, da je sposoben izraziti pravno relevantno voljo glede stikov z očetom. Kajti, starejši kot je otrok, večjo težo igra njegova volja. V takih okoliščinah pri ugotavljanju dejanskega stanja ni mogoče šteti, da ima mati absolutno možnost in dolžnost vplivanja na otroka, da bo sprejel stike z drugim staršem (tako tudi sodba U 677/2005 z dne 12.7.2005). Mld. A.G. stike z očetom - upnikom od začetka septembra 2014 dalje izrecno zavrača. Ne želi iti k njemu, ne želi ostati pri njem, ko jo mati tja pripelje, grozi, da bo pobegnila

od

doma, če jo bo mati - dolžnica pustila pri očetu na stiku

in

odšla. Upnik čustveno izsiljuje mladoletnega otroka, in ga obremenjuje s stvarmi, ki so za 10-letnega otroka pretežke in nerazumljive, otrok je npr. materi povedal, da ji je upnikova zunajzakonska partnerica, ko je prišla z upnikom ponj, razlagala, da bo morala dolžnica plačevati kazni, ker otrok noče na stik k očetu in da je bolje, da zaradi tega odide z njima na stik. Dolžnica pa se tudi sicer trudi in hči prigovarja in

spodbuja k stikom. Stikov torej ne preprečuje, prisiliti pa je k stikom ne more. Dejanskega stanja ni mogoče pravilno in popolno ugotoviti brez zaslišanja mladoletne hčere v zvezi z omogočanjem njenih stikov z očetom. Ob tem pritožnica opozori, da je dejansko hči izrazila voljo glede stikov z očetom, pojasnila težave, zaradi katerih stike zavrača, sodišče je bilo s tem seznanjeno, to izhaja iz listin v postopku P 2, ki poteka ped Okrožnim sodiščem v Novi Gorici. Tamkajšnje sodišče je pred odločitvijo o predlagani začasni odredbi opravilo razgovor z otrokom v smislu določb 410. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP), in je hči povedala, da želi živeti z mamo in pri mami in da ona sama v zadnjem mesecu ne želi hoditi na stike k očetu, ker se ne razume z N. (zunajzakonska partnerica), in bi mogoče šla na stik k očetu, če ne bi bilo zraven N. ter je do vsebinsko enakega zaključka prišel izvedenec – klinični psiholog, v svojem mnenju z dne 10.2.2015 (ki je vloženo v ta spis), ki je predlagal ožje stike, enodnevne in po možnosti izven očetovega doma (v izvršilnem naslovu so določeni tudi večdnevni stiki, ko bi otrok prespal pri očetu). Sicer pa je sodišče kršilo postopek tudi zato, ker se ni opredelilo do določenih dokazov – izpisov SMS sporočil, ki jih je dolžnica vložila v spis in iz katerih je razvidno, da ne drži, da bi dolžnica stike otroka z očetom onemogočala, pač pa ravno nasprotno in zatem vsebino teh dokazov določno pojasnjuje. Za tem obrazlaga tudi predlog za odlog.

Upnik je na pritožbo odgovoril. Meni, da je sklep pravilen in zakonit, pritožbeno sodišče naj zato pritožbo zavrne in sklep potrdi, priglasil je tudi stroške. V sklepu je ugotovljeno, kako dolžnica preprečuje stike, saj v času, ko naj bi potekali, dovoljuje otroku izlete kot odhod na morje, dogovarjanje za odhod v Gardaland oz. organizira praznovanje rojstnega dne in druge izlete ter druženje s prijatelji. Izpostavlja še neustrezno materino vedenje v razmerju do mladoletnega sina T. (hud pretep, v posledici takega ravnanja je bila izdana začasna odredba in tudi odločba o predodelitvi očetu, upniku v varstvo in vzgojo). Dolžnica zasleduje le en cilj, maščevati se upniku. Otrok stike želi, to je povedal tudi izvedenki H.. Stiki so potekali nemoteno vse do takrat, ko je mladoletna hči izrazila željo, da bi več časa preživljala v družbi očeta – upnika in njegove nove družine. Tudi ne drži, da bi mladoletna hči stike z očetom zavračala zaradi nove partnerke. Trditve o tem je zavrnil tudi izvedenec T.. Dokazi, ki jih omenja pritožba – SMS sporočila, pa so glede na vsebino kvečjemu v korist upniku, saj iz vsebine sporočil jasno izhaja, da dolžnica stike preprečuje.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče je izpodbijani sklep preizkusilo v okviru pritožbenih razlogov ter pri tem tudi samo pazilo na pravilno uporabo materialnega prava in morebiten obstoj uradoma upoštevnih postopkovnih kršitev (drugi odstavek 350. člena ZPP, ki se v tem postopku smiselno uporablja – 15. člen ZIZ).

V izvršilnem postopku se z uporabo prisilnih sredstev države vzpostavi tako stanje, kakršnega ima upnik pravico zahtevati na podlagi izvršilnega naslova. Z izvršbo se torej tudi zagotavlja učinkovitost sodnega varstva. Zato glede izvršilnih postopkov načeloma drži, kar je zapisalo sodišče v razlogih izpodbijanega sklepa, da se v izvršilnem postopku izvršuje pravni naslov, vendar pa je treba upoštevati, da teče postopek izvršbe, ki neposredno vpliva na položaj otroka, na njegove temeljne pravice. Otrok uživa posebno varstvo, saj zaradi telesne in duševne nezrelosti potrebuje posebno varstvo in skrb, za te pravice pa je treba poskrbeti in jih varovati v vseh sodnih postopkih ter izhajati iz načela, da je najpomembnejša otrokova korist. Tudi po prvem odstavku 408. člena ZPP mora sodišče v sporih in razmerjih med starši in otroki po uradni dolžnosti ukreniti vse, kar je potrebno, da se zavaruje pravice in interese otroka in drugih oseb, ki niso sposobne skrbeti za svoje pravice in interese, ter je to določilo mogoče smiselno upoštevati tudi v postopku izvršbe, ki

takih posebnih določb nima. Izvršilni postopki so res nujni in tečejo hitro, toda to ne pomeni, da je sodišče odvezano zbiranja procesnega gradiva, pri predlaganju in zbiranju katerega morata biti seveda aktivni tudi stranki, da bi se ugotovile odločilne okoliščine, na podlagi katerih bi se presodilo, ali je izvršitev oz. prisila k spoštovanju sodne odločbe – izvršilnega naslova, res v korist otroku. Glede na to, da je mati, dolžnica trdila, da otrok stikom nasprotuje, se zato izkažejo kot materialnopravno zmotni razlogi sklepa, da ni mogoče v okviru izvršilnega postopka, ker se izvršilni naslov izvršuje, ugotavljati, ali otrok dejansko ne želi imeti stikov z očetom oz. kateri so morebitni razlogi za odklanjanje, ter pritožba utemeljeno opozarja, da je sodišče poleg trditev imelo na razpolago tudi dokazno gradivo, ki ga je sicer delno povzelo (ugotovitve izvedenca R.T. in izvedenke N.H. v februarju leta 2015 oz. pred tem v juniju 2014), vendar teh dokazov ni presojalo, zaradi zmotnega izhodišča, da mora poskrbeti za izvršitev izvršilnega naslova, kjer so določeni daljši stiki, ko otrok pri očetu tudi prespi, čeprav je v zadnjem mnenju izvedenec svetoval, naj bi stiki nekaj mesecev potekali le dvakrat tedensko v popoldanskem času. Če namreč sodišče, ko opravlja izvršbo na podlagi pravnomočnega sklepa oz. sodbe sodišča, ugotovi glede stikov, da jim otrok nasprotuje in da so za to podani določeni upravičeni razlogi oz. da izvršitev stikov skladno z izvršilnim naslovom ne bi bila v skladu z varstvom otrokovih interesov, je mogoč odstop od izvršitve skladno z izvršilnim naslovom (prim. tudi četrti odstavek 238f. člena ZIZ). Tako je tudi stališče sodne prakse (npr. zadeva VSK I Ip 432/2011, ko je opozorjeno, da so postopki v zvezi z izvrševanjem odločb o otrokovih stikih specifični postopki, v katerih je prvo vodilo varovanje koristi otroka, kar terja tudi širše tolmačenje določbe 238f. člena ZIZ). Že iz navedenih razlogov je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo ter sklep razveljavilo, saj zaradi zmotne uporabe materialnega prava odločilnih dejstev sodišče prve stopnje ni ugotovilo. Pritrditi je tudi graji pritožbe, da sodišče prve stopnje, ki je zaslišalo tako upnika kot dolžnico, ni podalo razlogov, zakaj glede določenih okoliščin „verjame“, kot je zapisalo upniku in ne dolžnici in glede drugih obratno, in tudi ni podalo preverljivih razlogov za „oceno“, da dolžnica ni storila vsega, da otroka psihično pripravi na stik, teh zaključkov ni mogoče preizkusiti ter je podana uveljavljena in tudi uradno upoštevna bistvena postopkovna kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

Pritožbeno sodišče je iz navedenih razlogov pritožbi ugodilo, sklep razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek na podlagi 3. točke 365. člena ZPP v povezavi z 354. ter 355. členom ZPP, v zvezi s 366. členom ZPP, vse pa v zvezi s 15. členom ZIZ), da postopkovne kršitve odpravi in v okviru gornjih napotkov ugotovi odločilna dejstva, da bo lahko sprejelo pravilno odločitev. V posledici razveljavitve sklepa je pritožbeno sodišče tudi odločitev o pritožbenih stroških pridržalo za končno odločitev (165. člen ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).