VSL sodba VII Kp 64894/2012

I. Ob delni ugoditvi pritožbi in po uradni dolžnosti se izpodbijana sodba v odločbah o krivdi in kazenski sankciji spremeni tako:

1. da se v opisu kaznivega dejanja

- pri opustitvi prijave v obvezno pokojninsko, invalidsko, zdravstveno zavarovanje za primer brezposelnosti izpusti: R. M. za čas od 26.11.2008 do 2.12.2008 in od 17.3.2009 do 1.4.2009;
- glede ugotovitve, da tujci niso imeli delovnih dovoljenj, pa se izpusti: B. M., državljana Kosova, za čas od 20.3.2009 do 1.4.2009;

2. v odločbi o kazenski sankciji se višina dnevnega zneska zniža na 25,00 (petindvajset) EUR in se nato ob nespremenjenem številu 20 (dvajsetih) dnevnih zneskov denarna kazen zniža na

500,00 (petsto) EUR,

ki jo je obdolženi dolžan plačati v roku treh mesecev po pravnomočnosti sodbe. V primeru, da se denarna kazen ne bo dala niti prisilno izterjati, pa se bo izvršila tako, da se bo za vsaka začeta dva dnevna zneska, to je 50,00 EUR, določil en dan zapora.

II. V preostalem se pritožba zavrne kot neutemeljena in se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1Z v uvodu navedeno sodbo je sodišče prve stopnje v točki I. izreka obdolženega A. A. spoznalo za krivega kaznivega dejanja zaposlovanja na črno po prvem odstavku 199. člena KZ-1. Obdolžencu je izreklo 4.000,00 EUR denarne kazni na način, da je določilo 20 dnevnih zneskov, ki jih je pomnožilo z višino dnevnega zneska 200,00 EUR. Odločilo je, da mora denarno kazen obdolženec plačati v roku treh mesecev po pravnomočnosti sodbe. V točkah I/b in c je odločilo še o stroških kazenskega postopka na podlagi prvega odstavka 95. člena ZKP.

V točki II. izreka je zoper pravno osebo S. M. d.o.o., iz razloga po 1. točki 357. člena ZKP zavrnilo obtožbo zaradi kaznivega dejanja po 1. točki 4. člena in 7. točki 25. člena ZOPOKD v zvezi s prvim odstavkom 199. člena KZ-1. Po prvem odstavku 96. člena ZKP obremenjujejo stroški postopka v zvezi z zavrnilno sodbo proračun.

2Zoper obsodilni del sodbe je vložil pritožbo zagovornik obdolženega A. A. iz pritožbenih razlogov po 1., 3. in 4. točki prvega odstavka 370. člena ZKP. Predlaga, da se izpodbijana sodba spremeni tako, da se obdolženca obtožbe oprosti, podrejeno, da se izpodbijana sodba razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, še podrejeno, da se obdolžencu izreče pogojna obsodba z določeno denarno kaznijo in da se obdolženca oprosti plačila vseh stroškov kazenskega postopka.

3Pritožba je deloma utemeljena glede odločbe o kazenski sankciji, prav tako pa je pritožbeno sodišče poseglo v odločbo o krivdi, kar je oboje razvidno iz izreka te sodbe.

K pritožbi zagovornika:

4Prvi očitek pritožnika je, da sodišče prve stopnje ni zaslišalo prič, ki jih je obdolženčev zagovornik predlagal v dokaznem predlogu z dne 2.12.2014, prav tako pa tudi ni navedlo zakaj tako predlaganih personalnih dokazov sodišče prve stopnje ni izvedlo. Na ta način je po stališču pritožnika prvo sodišče zagrešilo kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

5Iz list. št. 264 je razvidno, da je obramba obdolženca predlagala, da se zaslišijo vsi delavci za katere je v odločbi o krivdi ugotovljeno, da jih obdolženi ni prijavil v obvezno pokojninsko, invalidsko in zdravstveno zavarovanje za primer brezposelnosti. Prav tako pa še delavce, ki so bili pri obdolžencu zaposleni, vendar pa niso imeli ustreznih delovnih dovoljenj, ker jih prav tako obdolženi ni prijavil. Sodišče mora o dokaznem predlogu, ki ga ne izvede, odločiti na ta način, da afirmativno pojasni predlagatelju zakaj dokaza ni umestilo v postopek dokazovanja. Če tega ne stori, skratka ne pojasni obdolžencu zakaj določenega dokaza ni izvedlo, pa seveda lahko pričakuje ugotovitev obstoja bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP, ker je na ta način prekršilo obdolženčevo pravico do izvajanja učinkovite obrambe, pod pogojem seveda, da takšna kršitev vpliva ali bi lahko vplivala na zakonitost in pravilnost izpodbijane sodbe. Po ustaljeni sodni praksi, ki jo je oblikovalo Ustavno sodišče, velja načelo proste dokazne ocene, kar pomeni, da sodišče samo odloča o tem, katere dokaze bo izvedlo in kako bo presojalo njihovo verodostojnost. Prav tako sodišče ni dolžno izvesti vsakega dokaza, ki ga obramba predlaga, pri čemer pa mora biti predlagani dokaz materialnopravno relevanten in da mora tudi obramba obstoj in pravno relevantnost predlaganega dokaza utemeljiti s potrebno stopnjo verjetnosti. Nadalje velja v dvomu, da je vsak dokazni predlog obrambe v korist obtoženca in ga mora sodišče izvesti, razen če je očitno, da dokaz ne more biti uspešen, ob nadaljnji predpostavki, da mora biti takšno dokazno sredstvo tudi dosegljivo.

6Ali so bili v postopku pred prvim sodiščem predlagani delavci, ki so bili zaposleni pri obdolženčevi družbi oziroma zanjo delali, dosegljivi, je že v predlogu za izvedbo teh personalnih dokazov zagovornik obdolženca navedel, da so se predlagane priče „razbežale po različnih evropskih državah kot je to kasneje izvedel obdolženi A. A.“. Ne glede na izkazano visoko stopnjo nedosegljivosti, s tem pa tudi nezmožnosti zaslišanja teh prič pa pritožbeno sodišče glede na razloge izpodbijane sodbe ocenjuje, da priče ne bi v ničemer doprinesle k drugačni razjasnitvi dejanskega stanja, ki je bila podlaga krivdoreku. Ali drugače povedano, predlagane priče (delavci), ki so navedeni v izreku izpodbijane sodbe, zaradi drugih objektivnih dokaznih sredstvih, ki jih je sodišče prve stopnje izvedlo in tudi povzelo v obrazložitev izpodbijane sodbe, niso materialnopravno relevantne. In kar je še bolj pomembno, tudi če bi bili delavci zaslišani, po presoji pritožbenega sodišča odločitev ne bi bila drugačna od tiste, ki je problematizirana v tem pritožbenem postopku. Sodišče prve stopnje je namreč povsem zanesljivo ugotovilo dejansko stanje, da je obdolženi kot direktor družbe S. M. d.o.o. v in kot samostojni podjetnik A., zaposlil štiri delavce, ki jih ni prijavil v obvezno pokojninsko, invalidsko, zdravstveno zavarovanje za primer brezposelnosti. To so K. D., R. M., Z. A. in N. O.. Navedena so tudi obdobja v katerih je izostala obvezna prijava. V zvezi z dejanskim stanjem, da je obdolženi zaposlil štiri tujce, ki niso imeli delovnih dovoljenj, pa je prvo sodišče ugotovilo, da so bili to B. H.,, B. M., T. K. in J. H., vsi državljani Kosova. Ugotovljeno je bilo tudi obdobje zaposlitve, ko posamezni državljani Kosova ustreznih delovnih dovoljenj niso imeli. Sodišče prve stopnje je navedena dejstva ugotovilo na podlagi evidenc Zavoda RS za zaposlovanje in Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije (točki 6. in 7. obrazložitve). V 5. točki razlogov izpodbijane sodbe pa tudi na podlagi dovoljenj Zavoda Republike Slovenije za zaposlovanje, Območne službe Sevnica. Na podlagi dnevnikov opravljenih delovnih ur, ki jih je sodišče prve stopnje analiziralo v 4. točki obrazložitve, pa je bilo ugotovljeno v kakšnem obsegu so posamezni delavci opravili in opravljali določena dela, s tem pa tudi obdobja, ki so povzeta v izrek izpodbijane sodbe (4. točka obrazložitve). Ker pa so tako B. H., B. M., T. K. in J. H., vsi državljani Kosova, dejansko opravljali določena dela za obdolženca in ker niso imeli za točno določena obdobja opravljanja del ustreznih delovnih dovoljenj, to pa zato, ker jih obdolženec ni prijavil, pa je tudi po presoji pritožbenega sodišča pravilno ugotovljeno dejansko stanje v drugi alinei izreka izpodbijane sodbe (izvršitev na oblika zaposlitve več tujcev brez ustreznih dovoljenj za delo).

7V zvezi z opravljenimi deli pritožba opozarja, da se je sodišče prve stopnje oprlo na uradne zaznamke. Nadalje pritožnik izpostavlja priči R. Š. in K. Š., ki sta bila zaposlena v K. in ki sta povedala, da ne vesta, ali je obdolženec „zaposloval na črno tuje delavce“, P. B., ki je bil delovodja v letih 2009 in 2010, pa je navedel, da niso preverjali ali so obdolženčevi „delavci delali na črno“. Na tej podlagi pritožnik izpelje zaključek, da je dejansko stanje nepopolno oziroma zmotno ugotovljeno in da je prvo sodišče „brez utemeljenih in odločilnih ter zakonitih dokazov spoznalo obdolženca za krivega“. Pritožbeno sodišče se strinja z ugotovitvami pritožnika, da delovodje, ki jih je sodišče prve stopnje predstavilo v 4. točki obrazložitve, niso vedeli za okoliščine, ki jih izpostavlja pritožnik. Vendar pa je prvo sodišče na podlagi dnevnikov opravljenih delovnih ur, ki so bile podlaga tudi za izplačilo obdolžencu kot podizvajalcu, pravilno ugotovilo, kdaj so posamezni delavci delali in koliko ur so opravili. Pri čemer je bil obdolženi tisti, ki je izpolnjeval dnevnike delovnih ur in tudi zapisal imena delavcev. Prav tako pa je glede evidentiranja posameznih delavcev in obračuna opravljenih delovnih ur sodeloval obdolženčev sin. Teh odločilnih dejstev pa pritožnik ne izpodbija, tedaj relevantno ugotovljenega dejanskega stanja, ki ga je sodišče prve stopnje ugotovilo z objektivno listinsko dokumentacijo. Pritožbeni očitek, da je dejansko stanje zmotno oziroma nepopolno ugotovljeno tako ni podan.

K razlogom spremembe sodbe po uradni dolžnosti:

8Za kaznivo dejanje za katerega je bil obdolženi spoznan za krivega, tedaj po prvem odstavku 199. člena KZ-1, je zakonodajalec predpisal kot kazensko sankcijo denarno kazen ali kazen zapora do enega leta. Bit kaznivega dejanja po prvem odstavku 199. člena KZ-1 je, če storilec v nasprotju s predpisi zaposli dva ali več delavcev oziroma jih ne prijavi za ustrezno zavarovanje, ali zaposli več tujcev ali oseb brez državljanstva, brez ustreznih dovoljenj za delo. V dejstvenem opisu kaznivega dejanja obeh izvršitvenih oblik, tedaj neprijave za ustrezno zavarovanje in ugotovitev, da so osebe brez državljanstva opravljala dela brez ustreznih dovoljenj za delo, pa je pritožbeno sodišče pri R. M. in B. M. ugotovilo, da je takšno protipravno stanje trajalo do 1.4.2009. Kazenski pregon za navedeno kaznivo dejanje zastara, če je poteklo šest let od storitve kaznivega dejanja. Sodišče prve stopnje je obdolženca spoznalo za krivega z izpodbijano sodbo 17.3.2015. Prvo sodišče je spis s pritožbo predložilo pritožbenemu sodišču 17.4.2015. Pritožbeni senat zato za primera R. M. in B. M. ugotavlja, da je pri teh dveh delavcih nastopilo zastaranje kazenskega pregona pred predložitvijo spisa pritožbenemu sodišču, ali drugače povedano od 1.4.2009, ko je prenehalo protipravno stanje je potekel šest letni zakonsko določen zastaralni rok iz 5. točke prvega odstavka 90. člena KZ-1 (obstoj kršitve kazenskega zakona iz 3. točke 372. člena ZKP).

9V opisu kaznivih dejanj so časovno opredeljena protipravna stanja, ki jih je vzdrževal obdolženi in sicer pri K. D. od 17.4.2009 do 30.5.2009, B. H. od 19.3.2009 do 19.6.2009 in pri T. K. od 17.4.2009 do 30.5.2009. Čeprav je v predstavljenih primerih poteklo za določena obdobja več kot šest let (zastaralni rok iz 5. točke prvega odstavka 90. člena KZ-1), pa sodišče druge stopnje ni reduciralo teh protipravnih stanj, čeprav v času pritožbenega odločanja obravnavana kazenska zadeva ni postala pravnomočna. Sodba bo postala formalno pravnomočna, od katerega trenutka zastaralni rok ne teče več, to pa je takrat, ko bo sodišče prve stopnje prejelo kazenski spis z overjenimi prepisi te sodbe (prvi odstavek 129. člena ZKP). Kaznivo dejanje zaposlovanja na črno je takoimenovano trajajoče kaznivo dejanje. Takšna opredelitev kaznivega dejanja kot trajajočega pa je seveda pomembna glede vprašanja zastaranja kazenskega pregona. Po ustaljeni sodni praksi in teoriji pri trajajočih kaznivih dejanjih začne zastaranje teči od takrat, ko je protipravno stanje prenehalo. Ali drugače povedano, v obravnavani zadevi pri T. K. in K. D. je protipravno stanje prenehalo 30.5.2009, pri B. H. pa 19.6.2009. Glede na tako prikazano dejansko stanje je zato pritožbeno sodišče reduciralo obe izvršitveni obliki, ki sta opisani v dejstvenem opisu kaznivega dejanja in je zato tudi izpustilo primera obdolženčevih delavcev R. M. in B. M., obdobja za K. D., B. H. in T. K. pa ni skrčilo.

K razlogom glede kazenske sankcije in stroškov kazenskega postopka:

10Sodišče druge stopnje se strinja s pritožnikom, da je denarna kazen tako kot jo je odmerilo sodišče prve stopnje previsoka. Iz razlogov izpodbijane sodbe v 10. točki je razvidno, da je sodišče prve stopnje upoštevalo obdolženčevo plačo kakor tudi okoliščino, da vzdržuje enega otroka. Sodišče je torej uporabilo drugi odstavek 47. člena KZ-1, kar je pravilno glede na čas storitve kaznivega dejanja, čeprav je novela KZ-1B, ki je začela veljati 15.5.2012, bistveno posegla v navedeno zakonsko določbo (tudi sicer je določbo denarne kazni po KZ-1B drugače strukturirana). Sodišče druge stopnje se tako strinja z opozorilom pritožnika, da je višina dnevnega zneska nesorazmerno visoka, saj predstavlja nekaj manj kot eno tretjino mesečne obdolženčeve plače. Pritožbeno sodišče je zato v tem delu poseglo v odločbo o kazenski sankciji in presodilo, da je dnevni znesek 25,00 EUR primeren glede na okoliščine, ki jih je tudi sicer sodišče prve stopnje ugotovilo, ko je odmerilo višino denarne kazni oziroma dnevnega zneska (plača obdolženca in pa dolžnost vzdrževanja enega otroka). Pri številu dnevnih zneskov pa je prvo sodišče pravilno upoštevalo stopnjo ogrožanja in kršitve zavarovanja pravne vrednote, število delavcev, ki so zajeti v opis kaznivega dejanja, pa tudi okoliščino, da so bili potem plačani vsi prispevki. Pritožnik je sicer predlagal, da se obdolžencu izreče pogojna obsodba. S tem predlogom se pritožbeno sodišče ne strinja. Ugotavlja, da je obdolženi zaposlen pri sinu, ki opravlja dela v gradbeništvu, zato je pritožbeno sodišče prepričano, da bo lahko samo izrečena denarna kazen, ne pa tudi pogojna obsodba, dosegla namen kaznovanja.

11Obdolženi je zaposlen, zato se pritožbeno sodišče ne strinja s pritožnikom, da obdolženi v nobenem primeru ne bo zmogel plačati stroškov kazenskega postopka in sodne takse. Sodišče lahko oprosti obdolženca, ki ga spozna za krivega po četrtem odstavku 95. člena ZKP samo na podlagi strogega testa, ki se izkaže v nevarnosti, da bi plačilo stroškov kazenskega postopka ogrozilo obdolženčevo vzdrževanje ali oseb, ki jih je dolžan vzdrževati. Takšnega nosilnega dejstva pa pritožnik ni predstavil, prav tako pa ga tudi ni ugotovilo sodišče druge stopnje, zaradi česar je v tem delu pritožba prav tako neutemeljena.

12Sodišče druge stopnje je tako delno ugodilo pritožbi zagovornika obdolženca, poseglo je v izpodbijano sodbo po uradni dolžnosti zaradi obstoja kršitve iz 3. točke 372. člena ZKP (preizkus na podlagi prvega odstavka 383. člena ZKP). Sicer je v preostalem pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

13Pritožbeno sodišče ni določilo sodne takse, ker je bilo s to sodbo deloma odločeno v korist obdolženca (drugi odstavek 98. člena ZKP).