VSRS Sklep G 2/97

1./ Zahteva K. sklad 1 in K. sklad 2 za intervencijo, se zavrže.
2./ Pritožba se zavrne kot neutemeljena in se odločba Agencije za trg vrednostnih papirjev z dne 22. 9. 1997 štev... p o t r d i.

Z izpodbijano odločbo je Agencija za trg vrednostnih papirjev (v nadaljevanju: Agencija) izrekla udeležencu ukrep odvzema dovoljenja za opravljanje dejavnosti upravljanja investicijskih skladov in posebnega dovoljenja za upravljanje pooblaščene investicijske družbe z dne 26.5.1994 štev.... Ukrep je izrekla zaradi tega, ker naj bi udeleženec storil hujšo kršitev iz druge alinee 118. člena Zakona o investicijskih skladih in družbah za upravljanje (Ur. list RS štev. 6/94; v nadaljevanju: ZISDU).

Odločbo Agencije izpodbija udeleženec s pravočasno pritožbo. V njej uveljavlja vse pritožbene razloge. Pritožbenemu sodišču predlaga, naj izpodbijano odločbo spremeni in postopek za odvzem dovoljenja za opravljanje dejavnosti upravljanja investicijskih skladov in posebnega dovoljenja za upravljanje pooblaščene investicijske družbe, ustavi.

K. sklad 1 in K. sklad 2 (člani njunih nadzornih svetov - 4. odst. 65. člena ZISDU) sta na sodišče naslovila zahtevo za priznanje statusa stranke oziroma intervenienta.

Zahteva za priznanje statusa intervenienta ni dovoljena.

Po 163. členu ZISDU je možno udeležbo (položaj stranke) priglasiti samo v postopku pred Agencijo, ne pa v pritožbenem postopku pred sodiščem. Zato je sodišče zahtevo obeh skladov obravnavalo samo kot zahtevo za intervencijo.

Po 2. odst. 206. člena ZPP je možno priglasiti intervencijo tudi v pritožbenem postopku. Zato sodišče meni, da smiselna uporaba ZPP v pritožbenem postopku zoper odločbe Agencije, kot jo določa 3. odst. 170. člena Zakona o trgu vrednostnih papirjev (Ur. list RS štev. 6/94; v nadaljevanju: ZTVP), vključuje načeloma tudi možnost intervencije v pritožbenem postopku. Je pa pri tem treba upoštevati vse določbe ZPP, ki urejajo intervencijo.

Kot intervenient se lahko stranki v postopku pridruži oseba, ki ima pravni interes, da stranka v postopku uspe (primerjaj: 1. odst. 206. člena ZPP). Intervenient ni stranka v postopku, ampak se tej lahko samo pridruži. Procesna dejanja za stranko in ne za sebe. Zaradi tega ima pravico podajati predloge in opravljati vsa druga pravdna dejanja samo v rokih, v katerih bi to lahko storila stranka (1. odst. 208. člena ZPP).

Pravni zastopnik udeleženca je prejel v pritožbenem postopku izpodbijano odločbo Agencije 30.9.1997. Rok za pritožbo je 8 dni (1. odst. 169. člena ZTVP), potekel je torej z 8.10.1997. V tem času sklada nista opravila nobenega procesnega dejanja - vložila pritožbe. Ker po preteku pritožbenega roka ne moreta ničesar več vplivati na potek pritožbenega postopka, za tako pozno intervencijo (datirana je šele s 3.12.1997) nimata pravnega interesa. Zato je sodišče njuno zahtevo za priznanje statusa intervenienta zavrglo, ker zaradi pomanjkanja pravnega interesa ni dovoljena.

Pritožba ni utemeljena.

Bistveno kršitev določb postopka vidi udeleženec predvsem v - po njegovem mnenju - nepravilni sestavi senata, ki je odločal. Ta pa ni bil sestavljen nepravilno. Agencija odloča v senatu, ki ga sestavljajo člani strokovnega sveta (1. odst. 162. člena ZTVP).

Udeleženec v pritožbi ne trdi, da posamezni člani senata, ki je odločal, v času odločanja niso bili člani strokovnega sveta. Tudi ne trdi, da bi bil kršen 2. odst. 155. člena ZTVP o omejitvah v članstvu strokovnega sveta. S (smiselnim) sklicevanjem na 147. člen ZTVP pa ne more uspeti. Določba 147. člena ZTVP opredeljuje namreč status Agencije kot neodvisne organizacije, ne določa pa svojstev članov senata. Zato je ni mogoče uporabiti za presojo pravilnosti sestave senata. Stališče pritožnika, da bi lahko odločali v senatu samo člani strokovnega sveta iz vrst neodvisnih strokovnjakov, zato ni sprejemljivo. Sicer pa imajo, glede na besedilo 154. člena ZTVP, položaj neodvisnih strokovnjakov tudi funkcionarji, zaposleni v Agenciji, ki so imenovani v strokovni svet.

Razen očitkov na račun sestave senata navaja udeleženec še nekaj ravnanj, s katerimi naj bi Agencija kršila procesne določbe. Procesno nepravilno naj bi bilo sodelovanje predsednice senata v postopku nadzora. Temu pa ni tako. Postopek nadzora je sestavljen iz posameznih procesnih dejanj. Ta opravlja predvsem predsednik senata, za posamezna pa lahko pooblasti tudi strokovnega delavca Agencije (3. odst. 162. člena ZTVP).

V postopku nadzora ima Agencija neomejeno pravico pregledovati knjige, spise in dokumentacijo družbe za upravljanje, ki se nanašajo na poslovanje investicijskih skladov (2. odst. 111. člena ZISDU). Prepustiti družbi za upravljanje izključno presojo, katere listine se nanašajo na poslovanje investicijskih skladov pa bi pomenilo prepustiti ji odločanje, katere listine bo sploh predložila Agenciji zaradi pregleda. To pa bi nadzorno funkcijo Agencije izničilo.

Določena ravnanja Agencije, na katera udeleženec še opozarja v pritožbi (n. pr.: opozarjanje nadzornih svetov posebnih investicijskih družb in Združenja družb za upravljanje) pa niso vplivala niti niso mogla vplivati na zakonitost in pravilnost izpodbijane odločbe. Zato jih ni mogoče opredeliti kot bistvene kršitve določb pravdnega postopka (3. odst. 170. člena ZTVP v zvezi s 1. odst. 354. člena ZPP). Nekatera od omenjenih ravnanj pa so sploh samo posledica posebnosti zakonske ureditve postopka nadzora.

Uveljavljane bistvene kršitve določb postopka torej to niso. Pri preizkusu izpodbijane odločbe po uradni dolžnosti glede morebitnih absolutnih bistvenih kršitev določb postopka (3. odst. 170. člena ZTVP v zvezi z 2. odst. 365. člena ZPP) pa je pritožbeno sodišče ugotovilo, da jih ni.

Agencija je z izpodbijano odločbo odvzela udeležencu dovoljenje za opravljanje dejavnosti na podlagi 2. alinee 118. člena ZISDU. Ta določa dvoje dejanskih stanov, ki upravičujeta odvzem dovoljenja za opravljanje dejavnosti: hujše kršitve določb tega zakona (ZISDU) o naložbah in kršitve omejitev iz 109. člena ZISDU. Agencija temelji svojo odločitev na obeh.

Določbe o naložbah so v V. poglavju ZISDU - v členih 93 do 101. Iz izpodbijane odločbe ne izhaja, da bi Agencija v postopku za odvzem dovoljenja udeležencu za opravljanje dejavnosti ugotovila kršitev katere od njih. Agencija tega niti sama ne trdi. Meni pa, da je ravnanje v nasprotju z določbami, ki urejajo nalaganje, vsako ravnanje v imenu in za račun investicijske družbe, katerega edini namen ni uresničevanje interesov investicijske družbe, ampak uresničevanje premoženjskih interesov tretjih oseb. Zahteva, da mora biti edini namen vsakega ravnanja v imenu in za račun investicijske družbe uresničevanje njenih interesov pa izhaja iz 70. člena ZISDU.

Pritožbeno sodišče se sicer strinja s stališčem Agencije, da je lahko edini namen poslov, izvedenih v imenu in za račun investicijske družbe, uresničevanje njenih interesov. Vendar kršitve tega pravila ZISDU ne sankcionira z odvzemom dovoljenja za opravljanje dejavnosti. Sankcija odvzema dovoljenja za opravljanje dejavnosti upravljanja investicijskih skladov je sankcija, s katero se družbi za upravljanje onemogoči opravljanje edine dejavnosti, ki jo lahko opravlja (1.

odst. 7. člena in 1. odst. 10. člena ZISDU). Zato jo je mogoče izreči samo za tiste kršitve določb ZISDU, za katere jo zakon izrecno predvideva. V 2. alinei 118. člena jo ZISDU, razen za kršitve omejitev iz 109. člena ZISDU, izrecno predvideva samo za hujše kršitve določb o naložbah investicijskih skladov. Te pa so v V.

poglavju zakona - v členih 93 do 101. Določba 70. člena pa je uvrščena v IV. poglavje ZISDU, v podpoglavje, ki ureja pogodbo o upravljanju investicijske družbe. Zato za ravnanja v nasprotju z njo ni mogoče uporabiti sankcije odvzema dovoljenja za opravljanje dejavnosti. Če bi imel zakonodajalec namen sankcionirati z odvzemom dovoljenja za opravljanje dejavnosti tudi ravnanje, ki ni v skladu še s kakšno drugo določbo ZISDU, ne samo z določbami V. poglavja, bi to storil ali v 118. členu ZISDU, ali pa v posebni določbi tako, kot je posebej sankcioniral z odvzemom dovoljenja za opravljanje dejavnosti nastanek stanja, ki ni v skladu s 8. členom ZISDU (5. odst. 8. člena ZISDU).

Odvzem dovoljenja za opravljanje dejavnosti pa temelji Agencija tudi na drugem dejanskem stanu iz 2. alinee 118. člena ZISDU - na kršitvi prepovedi poslov prodaje in nakupa vrednostnih papirjev med družbo za upravljanje in investicijskim skladom (1. alinea 1. odst. 109. člena ZISDU). Res je sicer, da udeleženec 5000 rednih delnic P. s. M. ni prodal investicijskima družbama P... in PI... neposredno, ampak preko vmesnega člena - fizične osebe štev. 2. Toda če je bil vmesni člen uporabljen zaradi prikritja kršitve prepovedi iz 1. alinee 1. odst. 109. člena ZISDU, njegova uporaba narave posla kot direktnega posla med družbo za upravljanje in investicijsko družbo (skladom - 2. odst. 1. člena ZISDU) ne spremeni. Da je bil vmesni člen uporabljen zaradi prikritja omenjene kršitve pa izhaja iz dejanskih ugotovitev v izpodbijani odločbi, ki so bile tudi podlaga za odločitev Agencije. Posla štev. 4 (udeleženec proda 5000 delnic fizični osebi štev. 2) in štev. 5 (fizična oseba štev. 2 proda istih 5000 delnic: 1700 delnic P... in 3300 delnic PI...) sta bila sklenjena istega dne, in sicer prav zaradi tega, da so omenjene delnice prešle od udeleženca na obe investicijski družbi (6. stran izpodbijane odločbe). Teh dejanskih ugotovitev udeleženec v pritožbi niti ne izpodbija. Zato je treba oba posla (posel štev. 4 in posel štev. 5) obravnavati kot celoto, torej kot posel, sklenjen med udeležencem in vsako od investicijskih družb. Okoliščina, da je udeleženec v posel pritegnil vmesni člen, ki naj bi dal poslu videz zakonitosti, in mu pri tem omogočil pridobiti na račun obeh investicijskih družb po 6.500,00 SIT koristi od vsake delnice, ki je bila predmet posla, ni podlaga za opredelitev posla kot zakonitega, ampak daje nezakonitosti posla samo večji povdarek.

Glede na zgoraj navedeno ni mogoče slediti pritožbeni trditvi, da izpodbijana odločba materialnopravno ni pravilna, ker v njej opisani dejanski stan nima nobenega od znakov, ki bi utemeljeval odvzem dovoljenja za opravljanje dejavnosti. V postopku za odvzem dovoljenja za opravljanje dejavnosti, uporablja Agencija smiselno določbe ZPP (1. odst. 124. člena ZISDU v zvezi z 2. odst. 161. člena ZTVP). Njena odločba mora zato biti izdelana tako, kot to določa 338. člen ZPP. To pa izpodbijana odločba je. Tudi sodišče uporablja v pritožbenem postopku smiselno določbe ZPP (3. odst. 170. člena ZTVP). Upoštevajoč to, pritožbeno sodišče najprej ugotavlja, da je izpodbijana odločba izdana v skladu s 121. členom ZISDU. Nadalje ima izrek, ki vsebuje odločitev - odvzem dovoljenja, v svojih razlogih pa vsa odločilna dejstva (primerjaj zlasti 13. točko 2. odst. 354. člena ZPP), iz katerih izhaja upravičenost odločitve - odvzema dovoljenja za opravljanje dejavnosti zaradi kršitve 1. alinee 1. odst. 109. člena ZISDU. Pri tem pritožbeno sodišče še opozarja, da namen ravnanja v nasprotju s 109. členom ZISDU ni sestavni del dejanskega stanja, ki upravičuje odvzem dovoljenja za opravljanje dejavnosti po 2. alinei 118. člena ZISDU. Zato je odločitev Agencije materialnopravno pravilna, čeprav se sodišče z enim od razlogov, na katerih temelji Agencija svojo odločitev, ne strinja. Za materialnopravno pravilen odvzem dovoljenja za opravljanje dejavnosti po 2. alinei 118. člena ZISDU zadostuje namreč že obstoj enega od razlogov, navedenih v njej.

Po mnenju pritožbe naj bi Agencija temeljila svojo odločitev tudi na zmotno oziroma nepopolno ugotovljenem dejanskem stanju. Ti očitki se nanašajo v glavnem na tisti razlog za odvzem dovoljenja za opravljanje dejavnosti, ki mu pritožbeno sodišče ni pritrdilo.

Vprašanje pravilnosti in popolnosti ugotovljenega dejanskega stanja v tem obsegu zato za odločitev ni pomembno. Nanašajo pa se tudi na ugotovitve v zvezi z namenom, ki naj bi ga udeleženec zasledoval. Za izrek sankcije odvzema dovoljenja za opravljanje dejavnosti po 2. alinei 118. člena ZISDU v zvezi s 109. členom ZISDU pa ugotavljanje namena ni potrebno, kot je navedeno že zgoraj. Zadostuje že sklenitev posla, ki je v nasprotju z omenjeno zakonsko določbo. Zato tudi vprašanje pravilnosti in popolnosti ugotovitve dejanskega stanja glede namenov, ki jih je udeleženec zasledoval pri sklepanju posameznih poslov, za odločitev ni pomembno, razen dejanske ugotovitve, da je udeleženec, pri prodaji delnic obema investicijskima družbama, pritegnil v posel osebo štev. 2 zaradi ustvarjenja videza, da gre za zakonit posel. Razloge o tej okoliščini pa je sodišče navedlo že zgoraj. Okoliščine, katere udeleženec navaja v 6. točki pritožbenih razlogov bi pa lahko bile pomembne, če bi bilo na izbiro več stopenj sankcij. Teh pa v zakonu, ki ga je treba uporabiti, ni.

Glede na vse navedeno je sodišče pritožbo udeleženca zavrnilo kot neutemeljeno in odločbo Agencije potrdilo (3. odst. 170. člena ZTVP v zvezi s 386. členom ZPP).