VSRS Sodba I Ips 65632/2010-306

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojeni je dolžan plačati sodno takso.

A.

1Z uvodoma navedeno pravnomočno sodbo je bil obsojeni B. S. spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog po prvem odstavku 186. člena v zvezi z drugim odstavkom 20. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju: KZ-1), za kar mu je bila izrečena kazen pet let zapora, pri čemer mu je sodišče v izrečeno kazen vštelo čas prestan v priporu. Sodišče mu je na podlagi prvega odstavka 75. člena KZ-1 odvzelo premoženjsko korist, pridobljeno s kaznivim dejanjem v znesku 1.000,00 EUR, na podlagi drugega odstavka 75. člena KZ-1 v plačilo naložilo 1.800,00 EUR, ki predstavlja s kaznivim dejanjem doseženo premoženjsko korist ter na podlagi prvega odstavka 73. člena KZ-1 odvzelo tri mobilne telefone, ki so bili uporabljeni za kaznivo dejanje, po petem odstavku 186. člena KZ-1 pa tudi zaseženo drogo. Obsojenemu je v plačilo naložilo tudi stroške kazenskega postopka s sodno takso. Višje sodišče v Ljubljani je pritožbo obsojenčevega zagovornika zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Obsojencu je naložilo plačilo sodne takse kot stroška pritožbenega postopka, oprostilo pa ga je plačila stroškov zagovornika, ki po odločbi Okrožnega sodišča v Ljubljani Bpp 578/2011 z dne 3. 3. 2011 bremenijo proračun.

2Zoper sodbo sodišča prve in druge stopnje vlaga zahtevo za varstvo zakonitosti zagovornik obsojenega B. S. iz razlogov absolutnih bistvenih kršitev določb postopka po 8. in 11. točki prvega odstavka 371. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju: ZKP) in iz razloga relativnih bistvenih kršitev določb po drugem dostavku 371. člena ZKP v zvezi z drugim odstavkom 5. člena ZKP oziroma tretjo alinejo 29. člena Ustave RS. Predlaga ugoditev zahtevi ter razveljavitev izpodbijanih sodb in vrnitev prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje.

3Vrhovna državna tožilka je v odgovoru, podanem v skladu z drugim odstavkom 423. člena ZKP, zahtevo za varstvo zakonitosti ocenila kot neutemeljeno.

4Odgovor vrhovne državne tožilke je bil vročen obsojencu in njegovemu zagovorniku, ki se o njem nista izjavila.

B.

K zatrjevanim kršitvam v zvezi z odrejenimi prikritimi preiskovalnimi ukrepi

5.

Po oceni obsojenčevega zagovornika je izpodbijana pravnomočna sodba obremenjena z relativno bistveno kršitvijo določb postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP v zvezi z drugim odstavkom 5. člena in tretjo alinejo 29. člena Ustave RS, ker sta nižji sodišči z zavrnitvijo dokaznega predloga za zaslišanje I. P. in anonimnega občana, izjave katerih so bile zaradi tega, ker sta dala prve določne in obširne informacije o kriminalni dejavnosti obsojenega, ključne, kršili obsojenčevo pravico do izvajanja dokazov v njegovo korist in preverjanja obremenilnih informacij. Nenazadnje pa je izpodbijana sodba obremenjena tudi z absolutno bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP in so dokazi, zbrani na podlagi odrejenih prikritih preiskovalnih ukrepov, nezakoniti, ker so bili odrejeni ne da bi za to obstajali zahtevani dokazni standardi.

6Iz spisa obravnavane zadeve izhaja, da je preiskovalna sodnica Okrožnega sodišča v Ljubljani z odredbo III Kpd 1792/2010 dne 11. 1. 2010 na obrazložen predlog Skupine državnih tožilcev za pregon organiziranega kriminala, na podlagi prvega odstavka 149. b člena ZKP, različnim mobilnim operaterjem odredila posredovanje podatkov o telefonskih komunikacijah za telefonske številke, ki so se pojavljale v prometu E. K., avstrijskega državljana, zoper katerega so preiskavo zaradi suma prodaje prepovedanih drog v Avstriji, vodili avstrijski varnostni organi. Telefonske številke, katerih komunikacijski podatki so se po odredbi ugotavljali, pa so bile ugotovljene predvsem na podlagi obsežnih izsledkov preiskovalnih ukrepov kriminalistov avstrijskih varnostnih organov v zvezi s K. dogovarjanji o nakupu in dejanskimi nakupi (tudi zasežene) droge v Sloveniji. Identiteta slovenskih prodajalcev droge K. je bila ugotovljena s pomočjo (slovenskih) telefonskih številk, ki so bile najdene pri K., imetništva avtomobilov, podatkov, ki jih je avstrijskim varnostnim organom posredoval K. sin, M. K. in podatkov elektronskega komunikacijskega omrežja, pridobljenih na podlagi odredbe Pp 18/2009 z dne 16. 11. 2009.

7Zaključek, da so podani razlogi za sum, da z njimi sodeluje tudi B. S., zoper katerega je bila sicer ravno v tem času, tj. 16. 11. 2009, na Okrožno državno tožilstvo v Ljubljani podana kazenska ovadba za kaznivo dejanje po prvem odstavku 186. člena KZ-1, saj naj bi dne 22. 6. 2009 sodeloval pri organiziranju in prevozu 208 gramov heroina in 10 gramov kokaina v Avstrijo, je preiskovalna sodnica v prvi vrsti sprejela na podlagi zapisnika o zaslišanju I. P. pred kriminalisti Deželnega policijskega poveljstva za Koroško (na list. št. 40 do 44 ter v prevodu na list. št. 807), iz katerega izhaja, da je zaslišana na eni izmed fotografij (ki so ji bile po tem, ko je osebo opisala, pokazane s strani kriminalistov) prepoznala obsojenega in povedala, da je bil navzoč pri enem izmed (sicer številih) nakupov droge s strani E. K. v Sloveniji, katerim je nekajkrat prisostvovala tudi sama. Avstrijski varnostni organi so slovenskim posredovali tudi podatke o treh telefonskih številkah, ki naj bi jih B. S. uporabljal, kar se je potrdilo z ugotovitvijo, da se kot registrirani uporabnik ene od teh številk pojavlja njegov oče, D. S. Podlago za izdajo odredbe po prvem odstavku 149. b člena ZKP so predstavljali tudi podatki, ki jih kriminalistu B. R. 4. 1. 2010 posredoval anonimni občan. Iz vsebine uradnega zaznamka o zbranih obvestilih (list. št. 1 v prilogi A2) z dne 4. 1. 2010 izhaja, da je oseba, ki je kriminalistu (R.) osebno poznana in je že večkrat posredovala točne in koristne informacije v zvezi s prodajo prepovedanih drog, ampak zaradi lastne varnosti in varnosti svojih bližnjih ne želi biti imenovana, povedala, da A. M. iz Rakove Jelše že dlje časa prodaja prepovedano drogo kokain in heroin za B. S. iz Črnuč in A. L. A. M. vrši tako večje kot manjše ulične preprodaje drog ter se večkrat, skupaj z B. S. in A. L., zadržuje v lokalu C., najemnica katerega je mama M. N., ki je bila pred tem najemnica lokala A., kjer se je prav tako vršila prodaja prepovedanih drog. Anonimni občan je navedel tudi številko mobilnega telefona A. M. Policisti so 30. 1. 2010 opravili kontrolo lokala C. ter tam med drugimi identificirali obsojenega, A. M., L. A. in M. N. Ugotovili so tudi, da so se ti tja pripeljali z vozili visokega cenovnega razreda, čeprav jim redni dohodki tako visokega življenjskega standarda, glede na podatke Zavoda za zdravstveno zavarovanje Republike Slovenije, tega sicer niso omogočali.

8Analiza podatkov o elektronskem komunikacijskem prometu, pridobljenih na podlagi ukrepa po prvem odstavku 149. b člena ZKP (analitična informacija na list. št. 18 in nasl. v prilogi A2) je potrdila stalne kontakte med obsojenim in A. M., njuno zadrževanje v lokalu C. in številne kontakte s številkami avstrijskih mobilnih operaterjev, poleg tega pa tudi obsojenčevo previdnost ter strah pred odkritjem, saj je s posameznimi osebami vedno kontaktiral preko ene in iste telefonske številke in nikoli z dvema osebama preko iste. Te ugotovitve so predstavljale dodatno podlago za sklep, da obstojijo utemeljeni razlogi za sum, da obsojeni izvršuje kazniva dejanja po prvem odstavku 186. člena ZKP, zaradi česar je bilo s strani državnega tožilca oziroma preiskovalnega sodnika odrejeno (in podaljšano) izvajanje prikritih preiskovalnih ukrepov po prvem odstavku 149. a člena ZKP in po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP zoper obsojenega.

9Vrhovno sodišče ne more pritrditi sicer obsežno obrazloženim navedbam obsojenčevega zagovornika, da je sodišče prve stopnje z zavrnitvijo dokaznih predlogov za zaslišanje I. P. in anonimnega občana kršilo obsojenčevo pravico do obrambe z izvajanjem obremenilnih dokazov. Obravnavana procesna situacija ni enaka procesnim situacijam, ki jih je imelo Vrhovno sodišče pred seboj, ko je odločalo v zadevah I Ips 424/2008 z dne 15. 1. 2009 in I Ips 65/2005 z dne 18. 1. 2007, na katere se sicer sklicuje vložnik. Po ugotovitvah Vrhovnega sodišča (kljub drugačnim, ampak neobrazloženim, navedbam vložnika, prim. I Ips 346/2008 z dne 23. 10. 2008) se sodba sodišča prve stopnje na izpovedi teh oseb niti ne opira, ker nihče izmed njiju ni izpovedoval o okoliščinah obravnavanega kaznivega dejanja, pač pa o obsojenčevi predhodni aktivnosti, ki je bila relevantna le za odreditev prikritih preiskovalnih ukrepov in ni vsebovana v očitku obtožbe - obravnavano kaznivo dejanje je bilo namreč izvršeno šele tekom izvajanja odrejenih ukrepov.

10Poleg tega je Vrhovno sodišče že v odločbah I Ips 51426/2010-90 z dne 24. 5. 2012, I Ips 333/2005 z dne 3. 11. 2005, I Ips 340/2006 z dne 26. 10. 2006 in I Ips 440/2008 z dne 17. 9. 2009 in drugih, presojalo vprašanje obsega naknadne sodne kontrole odredb, na podlagi katerih pride do posega v posameznikove pravice ter dokazov, ki so bili pridobljeni na njihovi podlagi. Izhajajoč iz razlogov načela antecedenčnosti je Vrhovno sodišče poudarilo, da sodna kontrola ni namenjena samostojni oceni obstoja ustreznih dokaznih standardov z naknadno izvedenimi dokazi, ki so bili pridobljeni z izvajanjem ukrepa ali gradivom, ki v času odreditve ukrepa sploh ni bilo predloženo, ampak presoji, ali ustrezen dokazni standard izhaja iz obrazložitve odredb državnega tožilca oziroma preiskovalne sodnice. Ustreznemu dokaznemu standardu mora biti namreč zadoščeno v času izdaje odredbe, ker pa je kakršnakoli kontradiktornost v postopku njihovega odrejanja nemogoča, mora temelj in dejanski okvir morebitnega kasnejšega izpodbijanja in (ex) post presoje zakonitosti odrejenih ukrepov, izhajati iz obrazložitve odredbe, ki je v kontekstu izvajanja ukrepov zato še posebej pomembna (prim. tudi določbe drugega odstavka 149. b člena ZKP, 2. točke sedmega odstavka 149. a člena ZKP in 2. točke prvega odstavka 152. člena ZKP).

11Preiskovalni sodnik lahko na obrazložen predlog državnega tožilca mobilnemu operaterju odredi, da pristojnemu organu sporočijo podatke o udeležencih, okoliščinah in dejstvih določenega elektronskega komunikacijskega prometa, če so podani razlogi za sum, da je bilo storjeno, da se izvršuje ali da se pripravlja oziroma organizira kaznivo dejanje, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti in je za odkritje tega kaznivega dejanja ali storilca potrebno pridobiti te podatke (prvi odstavek 149. b člena ZKP). Prikrita preiskovalna ukrepa tajnega opazovanja (prvi odstavek 149. a člena ZKP) in nadzora elektronskih komunikacij s prisluškovanjem in snemanjem (1. točka prvega odstavka 150. člena ZKP), ki sta bila v konkretnem primeru odrejena kasneje (in že na podlagi izsledkov ukrepa po prvem odstavku 149. b člena ZKP), pa se lahko, za razliko od ukrepa po prvem odstavku 149. b člena ZKP, odredita le pod pogojem, da obstojijo utemeljeni razlogi za sum, da je določena oseba izvršila, izvršuje ali pripravlja oziroma organizira izvršitev katerega izmed t. i. kataloških kaznivih dejanj.(1) V luči presoje teh pogojev je, kot že poudarjeno, ključnega pomena, da so predlogi in odredbe za izvedbo ukrepov ustrezno obrazložene in omogočajo naknadno presojo zakonitosti, saj bi bili prikriti preiskovalni ukrepi, ki bi bili odrejeni v nasprotju z zakonskimi pogoji, nezakoniti oziroma odredba zanje niti ne bi smela biti izdana, sodišče pa na dokaze, ki bi bili pridobljeni na podlagi take odredbe ter na dokaze, ki bi iz teh izvirali ne bi smelo opreti svoje odločbe, sicer bi bila podana absolutna bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP.

12Sodišču prve stopnje, ki je na straneh od 28 do 34 sodbe prvenstveno presojalo, ali je preiskovalna sodnica v času izdaje odredbe za izvedbo prikritega preiskovalnega ukrepa po prvem odstavku 149. b člena ZKP, razpolagala zadostnimi podatki za zaključek, da obstajajo razlogi za sum, da (tudi) obsojeni izvršuje kazniva dejanja neupravičene prodaje prepovedanih drog, ni moč očitati, da bi s tem kršilo obsojenčevo pravico do obrambe. Enako velja tudi v zvezi z drugima odrejenima ukrepoma. Obsojenčev zagovornik v zahtevi za varstvo zakonitosti sicer navaja, da v času izdaje odredb niso obstajali zahtevani dokazni standardi, vendar v obrazložitev teh navedb izraža le dvome v verodostojnost izpovedbe I. P., ne pa tudi okoliščin, ki bi utegnile kazati na to, da je zapisnik o zaslišanju I. P. pred kriminalisti Deželnega policijskega poveljstva za Koroško z dne 2. 12. 2009 kakorkoli v nasprotju z predpostavkami prvega odstavka 18. člena ZKP.

13Vrhovno sodišče ugotavlja tudi, da zagovornik (sicer ustaljeno) sodno prakso Vrhovnega sodišča v zvezi z naknadno sodno kontrolo zakonitosti odrejanja ukrepov, na podlagi katerih pride do posega v posameznikove pravice, razlaga neustrezno in jo povzema le v delih, ki potrjujejo njegove navedbe, ko navaja, da iz sodb I Ips 78/2008 z dne 18. 12. 2008 in I Ips 238/2005 z dne 8. 9. 2005 izhaja, da mora imeti obramba možnost preveriti, ali so bile informacije, ki so preiskovalnemu sodniku predstavljale podlago za odrejanje prikritih preiskovalnih ukrepov, res podane in ali so resnične. Vrhovno sodišče je v zgoraj navedenih odločbah prvenstveno presojalo dokazno vrednost izjav anonimnih informatorjev oz. oblikovalo natančnejše kriterije za oceno, ali obvestila oseb, ki ne želijo biti imenovane, dajejo zadostno podlago za sklepanje o utemeljenih razlogih za sum, da je določena oseba storila kaznivo dejanje. To v obravnavanem primeru ni relevantno, saj ne le, da je izjava osebe, ki je kriminalistu R. 4. 1. 2010 posredovala zgoraj povzete informacije potrjena s predhodno zbranimi informacijami avstrijskih varnostnih organov, vključno s prepoznavo s strani I. P., temveč je ta izjava preiskovalni sodnici v prvi vrsti predstavljala podlago za sklep, da obstojijo razlogi za sum, da tudi obsojeni sodeluje pri izvrševanju kaznivega dejanja neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami (prim. sodbo I Ips 333/2005 z dne 3. 11. 2005). Šele z izsledki ukrepa po prvem odstavku 149. b člena ZKP pa so ti razlogi utemeljili in predstavljali dokazno podlago za odreditev (ter podaljšanje) ukrepov po prvem odstavku 149. a člena ZKP in po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP.

V zvezi z zakonitostjo dokazov pridobljenih s preiskavo S. T.

14Zagovornik v zahtevi za varstvo zakonitosti izpostavlja tudi vprašanje zakonitosti policijske preiskave S. T. Navaja, da policija glede na okoliščine zasega ni imela mandata postopati po 38. a členu Zakona o policiji (v nadaljevanju: ZPol) in opraviti pregled S. T. in njenih stvari, saj tega niso zahtevale okoliščine javne varnosti. Po stališču zagovornika ni moč spregledati, da je S. T. dne 2. 4. 2010 ob približno 19.40 uri, tj. pred pregledom, pridobila status osumljenke v kazenskem postopku, zaradi česar bi lahko policisti dokaze proti njej zbirali le na podlagi določil ZKP o osebni preiskavi, za izvedbo katere pa niso imeli odredbe preiskovalnega sodnika. Pregled osebe in stvari po 38. a členu ZPol je bližnjica, ki sta jo policista izrabila ne da bi za to imela pravno podlago, zaradi česar je tudi droga zasežena S. T., nezakonit dokaz (absolutna bistvena kršitev po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP).

15Na podlagi prvega odstavka 38. a člena ZPol sme namreč policist, iz razlogov javne varnosti z namenom zasega predmetov opraviti pregled osebe in stvari, ki jih ima ta pri sebi, če je na podlagi neposredne zaznave policista podana utemeljena verjetnost, da ima oseba pri sebi predmete, ki bi jih bilo v skladu z zakonom treba zaseči.

16Kot utemeljeno ugotavljata že nižji sodišči (sodišče prve stopnje na 34. in naslednjih straneh sodbe ter pritožbeno sodišče na 7. in 8. strani sodbe) so imeli policisti, glede na ugotovljene dejanske okoliščine, nedvoumen mandat za postopanje po določilih 38. a člena ZPol ter so pregled S. T. tudi opravili skladno z določili tega člena.

17V to, da policisti ne bi neposredno zaznali okoliščin, na podlagi katerih so zaključili, da obstaja utemeljena verjetnost, da ima T. pri sebi prepovedano drogo, ne gre dvomiti. Iz dejanskih ugotovitev, ki jih z zahtevo za varstvo zakonitosti več ni dovoljeno izpodbijati (prvi odstavek 420. člena ZKP) izhaja, da so 2. 4. 2010, po preseženi komunikaciji obsojenega z neznano osebo preko SMS sporočil, ki se je nanašala na dogovor o kvaliteti droge, policisti zoper obsojenega, za katerega so bili torej že predhodno izkazani utemeljeni razlogi za sum, da izvršuje kazniva dejanja neupravičenega prometa z drogami, pričeli izvajati ukrep tajnega opazovanja. Zaznali so, da se je istega dne ob 19.38 uri na L. ulici v Kranju srečal s (takrat še neidentificirano žensko) ter da je med njima prišlo do izmenjave predmetov. Ker so obstajali utemeljeni razlogi za sum, da je tudi ta oseba vpletena v kriminalno dejavnost obsojenega, so policisti na podlagi ustnega dovoljenja državnega tožilca pričeli s tajnim opazovanjem te osebe (deveti odstavek 149. a člena ZKP). Ugotovili so, da se je neznana ženska napotila proti parkiranemu osebnemu vozilu Renault, v katerem sta se že nahajali dve potnici, sedla na sedež voznika ter se odpeljala proti Cesti S. Po krajši vožnji je ob 19.50 uri ustavila vozilo na parkirišču na K. ulici, kjer so policisti izvedli postopek ugotavljanja njene identitete, nato pa je bila s strani policistke S. K. tudi pregledana (tretji odstavek 38. a člen ZPol).

18Vrhovno sodišče tudi nima pomislekov, da v zvezi s preiskavo trgovine s prepovedanimi drogami, nedvoumno obstaja potreba po zaščiti varnosti ljudi, oziroma je ta v danih okoliščinah, v primerjavi s situacijo kot jo navaja zagovornik (da policisti uživalca mamil dobijo pri samem uživanju mamila), še toliko bolj potrebna in pregled (ustrezne intenzitete), ne glede na to, ali je pregledana oseba že osumljena kaznivega dejanja ali ne, toliko bolj utemeljen.

19S. T. je bila najprej s strani policistov pozvana na izročitev predmetov, ki ji jih je izročil S. (drugi odstavek 38. a člena ZPol) in ker tega ni želela storiti, je bila na kraj, prav z namenom pregleda S. T., poklicana policistka S. K. (tretji odstavek 38. a člena ZPol). Ta je S. T. pretipala po zgornjih oblačilih, ko pa je v vozilu opazila torbico in je S. T. pojasnila, da je ta njena, pa jo je pozvala naj torbico izprazni (četrti odstavek 38. a člena ZPol). S. T. je iz torbice vzela tudi belo prašnato snov v polivinilasti vrečki, ki jo je policistka zasegla (šesti odstavek 38. a člena ZPol v zvezi s členom 220. ZKP). Ugotovljeno je bilo, da gre za 49,3 grama prepovedane droge kokain.

20Glede na tako ugotovljene dejanske okoliščine so bili izpolnjeni pogoji za opravo pregleda osebe in njenih stvari po določilu prvega odstavka 38. a člena ZPol, pregled pa je bil tudi dejansko opravljen skladno z zakonskimi pogoji, zato zasežena droga ni nezakonit dokaz (8. točka prvega odstavka 371. člena ZKP).

C.

21Vrhovno sodišče je ugotovilo, da v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljene kršitve zakona niso podane, zato jo je v skladu z določilom 425. člena ZKP zavrnilo.

22Glede na izid postopka je obsojenec, na podlagi 98. a člena v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP, dolžan plačati sodno takso kot strošek, ki je nastal v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti in bo odmerjena s posebnim plačilnim nalogom sodišča, pred katerim je tekel postopek na prvi stopnji.

----

Op. št. (1): Utemeljeni razlogi za sum pomenijo višjo stopnjo verjetnosti od razlogov za sum, ki sicer zadoščajo za odreditev pridobitve podatkov o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju po prvem odstavku 149.b člena ZKP ter se po kvaliteti in kvantiteti zbranih podatkov in njihovi preverljivosti v veliki meri približujejo utemeljenemu sumu, katerega je Ustavno sodišče v odločbi U-I-18/93 z dne 11. 4. 1996 opredelilo kot visoko stopnjo artikulirane, konkretne i n specifične verjetnosti, da je določena oseba storila kaznivo dejanje.