UPRS sodba I U 275/2009

Tožba se zavrne.
Zahtevek za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

Tožena stranka je z izpodbijano odločbo zavrnila predlog tožeče stranke, da se za nično izreče odločba tožene stranke št. 06014-5/2008-4 z dne 2. 12. 2008. V obrazložitvi navaja, da je tožeča stranka kot ničnostni razlog uveljavljala nezmožnost izvršitve, ker sprememba cen (prepoved zaračunavanja prehoda iz širokopasovnega dostopa na samostojni širokopasovni dostop in uskladitev cen zakupnin) od 22. 9. 2008, to je za nazaj, ni mogoča. Po njenem mnenju bi ji tožena stranka lahko naložila kvečjemu ustrezen in razumen rok za izpolnitev obveznosti, skladno s tretjim odstavkom 144. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 13/07-UPB, v nadaljevanju ZEKom). Tožena stranka pojasnjuje, da je odločila, da mora tožeča stranka cene, ki jih je objavila v ceniku, ki je del Vzorčne ponudbe za širokopasovni dostop (v nadaljevanju BRO), uskladiti z obveznostmi, naloženimi v 3. alinei 5. točke izreka odločbe št. 3824-50/2007-3 z dne 11. 10. 2007. V tej točki ji je naložila, da mora od 1. 11. 2007 dalje drugim operaterjem cene storitev dostopa z bitnim tokom na nivoju BRAS oblikovati po metodi „maloprodajna cena – x“, pri čemer je vrednost x določena glede na prenosne hitrosti. Ker je v postopku nadzora ugotovila, da je tožeča stranka ceno določila višje od dovoljene, ji je naložila odpravo ugotovljenih nepravilnosti tako, da spremembe učinkujejo od 22. 9. 2008 dalje, tj. od datuma, ko je bila dolžna uskladiti BRO z regulatorno odločbo. Z izpodbijano odločbo ji ni naložila nobene nove obveznosti, pač pa zahtevala samo odpravo v postopku nadzora ugotovljenih nepravilnosti. Logično in jasno je, da morajo biti cene zakonite od dneva, ko jih je tožeča stranka dolžna tako zaračunavati, ne pa šele od dneva, ko je v nadzoru ugotovljena kršitev obveznosti. Tožena stranka poudarja, da sta nalaganje obveznosti z regulatorno odločbo in odločanje v postopku nadzora dva povsem ločena upravna postopka. Zavrača pa tudi mnenje tožeče stranke o retroaktivnosti, saj ji ni naložila, da mora odločbo izvršiti za nazaj, temveč je le določila datum, ko morajo veljati zakonite cene. Tožeča stranka je dolžna odločbo izvršiti v splošnem 15 dnevnem roku. To pa je mogoče izvršiti, saj lahko za preplačilo storitve za čas od 22. 9. 2008 dalje izstavi operaterju, kateremu je zaračunavala previsoko ceno, ustrezen dobropis. Izpodbijana odločba je v celoti izvršljiva, zato je ničnostni predlog na podlagi 280. člena ZUP zavrnila.

Tožeča stranka v tožbi navaja, da izpodbijana odločba nima razlogov glede uveljavljane ničnosti 1. točke izreka odločbe z dne 2. 12. 2008. Prepovedi ne more spoštovati in izvršiti za nazaj. Prepoved lahko že po naravi učinkuje samo za naprej. Izvršiti tudi ne more 2. točke izreka, s katero ji je naloženo, da mora za nazaj, z 22. 9. 2008 uveljaviti cene „Zakupnin navideznega kanala za samostojni širokopasovni dostop do interneta od priključne točke končnega uporabnika do BRAS-a za različne pakete za operaterski prodajni model regijski dostop in nacionalni dostop“, po metodi „maloprodajna cena – x“. Za nazaj ne more uveljaviti drugačnih cen od tistih, ki so bile javno objavljene in uveljavljene s spremembo BRO z dne 22. 9. 2008. Gre za preteklo že nastalo in uresničeno dejstvo. BRO oziroma njene spremembe so sestavni del pogodbenih razmerij, sklenjenih z operaterji. Tožena stranka od uveljavitve sprememb BRO z dne 22. 9. 2008 dalje nikoli ni izdala odločbe (po 23/II. členu ZEKom), s katero bi ugotovila neskladnost vzorčne ponudbe glede cen zakupnin oziroma zaračunavanja prehoda v zvezi s samostojnim širokopasovnim dostopom in nikoli ni zahtevala spremembe vzorčne ponudbe. Tožeča stranka meni, da nima podlage za izdajo dobropisov operaterjem za nazaj. S tem ko tožena stranka šele v izpodbijani odločbi navaja, kako naj bi tožeča stranka naloženo obveznost izvršila, očitno priznavala, da obveznosti na način, kot ji je naloženo z odločbo z dne 2. 12. 2008, tudi zaradi nedoločenosti ni mogoče izvršiti. Če je bil namen tožene stranke, da ji naloži, da je dolžna izstaviti dobropise, bi morala to kot ukrep jasno in nedvoumno naložiti v odločbi z dne 2. 12. 2008. Izrek odločbe ne izpolnjuje zahteve jasnosti in določnosti in ga ni mogoče niti pravno niti dejansko izvršiti. Splošne določbe 224/IV. člena ZUP v tem primeru ni mogoče uporabiti, temveč je treba uporabiti specialnejšo določbo 144/III. člena ZEKom, ki določa, da mora odločba, izdana v postopku nadzora, ki vsebuje ukrepe za odpravo nepravilnosti, vsebovati razumen rok za izpolnitev naloženih obveznosti. Odločbe pa ni mogoče izvršiti tudi zato, ker tožeči stranki z odločbo z dne 11. 10. 2007 takšna obveznost sploh ni bila naložena. Tožeča stranka predlaga, da sodišče izpodbijano odločbo odpravi. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Tožena stranka na tožbene navedbe odgovarja, da je z izpodbijano odločbo tožniku naložila odpravo nepravilnosti pri zaračunavanju storitev glede na regulatorno odločbo z dne 11. 10. 2007. Odločbo iz 23. člena ZEKom v tem primeru predstavlja odločba št. 06014-5/2008-4 z dne 2. 12. 2008, ki je bila izdana v postopku nadzora, in s katero je bila ugotovljena neskladnost Vzorčne ponudbe za širokopasovni dostop z bitnim tokom glede cen zakupnin in zaračunavanja prehoda v zvezi s samostojnim širokopasovnim dostopom, in od tožeče stranke zahtevana sprememba le-te. Ker je tožničina kršitev v tem, da je tožeča stranka alternativnim operaterjem zaračunala preveč oziroma nekaj, kar ne bi smela, bo odprava kršitev izvedena tako, da bo ta sredstva vrnila v obliki predplačil, kar je običajna praksa v poslovnem svetu. Na ugovore, da je šele v izpodbijani odločbi navedeno, kako naj se naloženo obveznost izvrši, tožena stranka odgovarja, da način finančnega saniranja ugotovljene nepravilnosti ni predmet, ki bi ga tožena stranka urejala v izreku nadzorne odločbe. Navedla je le enega od možnih načinov odprave nepravilnosti. Nadalje tožena stranka prereka tožbene navedbe, da izrek odločbe z dne 2. 12. 2008 ni dovolj jasen in določen. Glede ugovorov o uporabi četrtega odstavka 224. člena ZUP ali tretjega odstavka 144. člena ZEKom pripominja, da je v odločbi z dne 2. 12. 2008 naložila razumen rok za izpolnitev obveznosti skladno s tretjim odstavkom 144. člena ZEKom. Poudarja, da z odločbo z dne 4. 9. 2008, izdano v postopku nadzora, tožeči stranki ni naložila nove obveznosti nuditi goli xDSL, ampak zgolj upoštevanje že naložene obveznosti zagotavljanja enakega obravnavanja iz 3. točke izreka regulatorne odločbe. Predlaga zavrnitev tožbe.

Tožeča stranka v pripravljalni vlogi vztraja pri svojem mnenju, da izrek odločbe z dne 2. 12. 2008 ni jasen, kar je še zlasti pomembno v postopkih nadzora. Cene je po svoji naravi mogoče uveljaviti samo za naprej, na kar je sklepati tudi iz odločbe z dne 11. 10. 2007, s katero je tožeči stranki naloženo, da mora morebitne spremembe in dopolnitve vzorčne ponudbe objaviti vsaj 30 dni pred njihovo uveljavitvijo. Če bi držalo stališče tožene stranke v odgovoru na tožbo, bi tožena stranka morala upoštevati 30 dnevni rok za uveljavitev sprememb vzorčne ponudbe in v okviru ukrepov naložiti ustrezno spremembo vzorčne ponudbe za naprej in ustrezno določiti ukrepe za ureditev stanja za obdobje očitane kršitve od 22. 9. 2008 dalje do uveljavitve sprememb BRO. Tožeča stranka meni, da tožena stranka ne more neposredno posegati v civilnopravna razmerja, ki jih tožeča stranka sklepa z operaterji. Spremembe vzorčne ponudbe ne more odrediti za nazaj, enako velja za cene zakupnin, za odpravo morebitnih nepravilnosti za nazaj mora tožena stranka določiti druge primerne in sorazmerne ukrepe. Če ji tožena stranka očita, da naj bi zaračunavala več, kot je upravičena, bi morala v odločbi ugotoviti dejansko stanje, ugotoviti, ali je preplačila sploh prejela in ji naložiti vračilo preveč plačanih zneskov. Zmotno meni, da lahko izda dobropise. Uveljaviti cene ni mogoče enačiti z izstavitvijo dobropisov oziroma vračilom morebitnih predplačil. Odločba z dne 2. 12. 2008 z izrekom ne predstavlja podlage za izstavitev dobropisov, to bi bilo v določenih primerih celo v nasprotju s kogentnimi predpisi.

Tožba ni utemeljena.

Po določbi 3. točke prvega odstavka 279. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/06-UPB, 126/07, 65/08 in 8/10, v nadaljevanju ZUP), po kateri je tožeča stranka predlagala, da se ugotovi ničnost odločbe z dne 2. 12. 2008, se za nično izreče odločba, ki je sploh ni mogoče izvršiti. Nemožnost izvršitve je lahko pravna ali dejanska. Pravno nemožnost izvršitve pomeni dispozitiv odločbe, ki je v nasprotju s pravnim redom. Nična pa je lahko odločba tudi zato, ker je objektivno ni mogoče izvršiti. Ne pravnih in ne dejanskih ovir za izvršitev odločbe z dne 2. 12. 2008, s katero je bilo tožeči prepovedano zaračunavanje prehoda iz širokopasovnega dostopa na samostojni širokopasovni dostop in naloženo, da mora z 22. 9. 2008 uveljaviti cene „Zakupnin navideznega kanala za samostojni širokopasovni dostop do interneta od priključne točke končnega uporabnika do BRAS-a za različne pakete za operaterski prodajni model regijski dostop in nacionalni dostop“, po metodi „maloprodajna cena – x“, pa tudi sodišče ni našlo.

Pravna podlaga odločbe z dne 2. 12. 2008 sta 141. in 144. člen ZEKom, v katerih je uzakonjen in urejen nadzorni postopek, ki ga opravlja tožena stranka. Gre za specifičen postopek, v katerem tožena stranka ugotavlja, ali operater elektronskega komunikacijskega omrežja pravilno izvaja določbe ZEKom in podzakonskih predpisov ter posamične akte oziroma ukrepe, ki mu jih je naložila. Nadzor opravlja tožena stranka v javnem interesu, saj se v okviru naloženih ukrepov in z nadzorovanjem njihovega izvajanja zagotavlja konkurenca na trgu elektronskih komunikacij ter uporabnikom omogoča dostop in uporabo zanesljivih, cenovno dostopnih in kakovostnih elektronskih komunikacijskih storitev. V izvajanju nadzora tožena stranka kontrolira izvajanje že naloženih ukrepov in ne nalaga novih obveznosti.

V obrazložitvi odločbe z dne 2. 12. 2008 tožena stranka pojasnjuje, da je v nadzornem postopku preverjala izpolnjevanje odločbe št. 3824-50/2007-3 z dne 11. 10. 2007, s katero je tožečo stranko določila za operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu ... in ji naložila določene obveznosti. Ravnanje, ki ni bilo skladno s to odločbo, je tožeči stranki prepovedala z odločbo št. 06013-2/2008-5 z dne 4. 9. 2008 in ji naložila odpravo nepravilnosti – spremembe BRO v skladu z obveznostmi, naloženimi z regulatorno odločbo. Ker tožeča stranka nepravilnosti ni odpravila, pa je izdala odločbo z dne 2. 12. 2008. Na takšni dejanski podlagi sodišče odloča v tem upravnem sporu (sodišče ni presojalo, ali je tožena stranka z izdajo odločbe z dne 2. 12. 2008 presegla okvir postopka nadzora, ker obveznost, v zvezi s katero je ugotovila nepravilnosti, tožeči stranki z regulatorno odločbo sploh ni bila naložena – na tem temeljita odločitvi v zadevah opr. št. U 2121/2008 in opr. št. U 2635/2008 – temveč, ali je odločba z dne 2. 12. 2008, ki se nanaša na kršitev naložene cenovne regulacije, taka kot je bila izdana, izvršljiva).

Če se v nadzornem postopku ugotovi kršitev že prej naložene obveznosti, pa je zmotno stališče tožeče stranke, da se ji z odločbo, izdano v tem postopku, nalaga nova obveznost (v storitvi ali opustitvi) za nazaj in zato odločba ni izvršljiva. Po vsebini se z nadzorno odločbo ugotavlja kršitev (ta ugotovitev je vključena v izrečeni ukrep) in izreka ukrep za odpravo nepravilnosti. Ta ukrep se po logiki stvari nanaša na čas od ugotovljene kršitve. Zato sodišče kot neutemeljen zavrača tožbeni ugovor, da odločbe ni mogoče izvršiti, ker cen za nazaj ni mogoče spreminjati. To velja tako za 1. kot 2. točko izreka odločbe z dne 2. 12. 2008 (prepoved zaračunavanja storitve in uskladitev cene storitve), zato toženi stranki, ki je z argumentom, da tožeči stranki v nadzornem postopku ni nalagala nove obveznosti, utemeljevala odločitev, ni mogoče očitati, da se ni opredelila glede ničnosti 1. točke izreka odločbe z dne 2. 12. 2008 (prepoved zaračunavanja prehoda iz širokopasovnega na samostojni širokopasovni dostop).

Da ob ugotovljeni kršitvi nepravilnega zaračunavanja naloženih storitev tožeča stranka posledic te kršitve ne bi mogla odpraviti na nazaj, se sodišče tudi ne strinja. Za to ne vidi niti pravnih niti dejanskih razlogov (sicer pa tudi iz vzorčnih ponudb, ki jih tožeča stranka objavlja na svoji spletni strani, ugotavlja, da si tožeča stranka v primeru, ko izpodbija odločitve tožene stranke glede cene, pridržuje pravico, da bo razliko v ceni, če bo v sporu uspela, zaračunala).

Sodišče zavrača tudi tožbeni očitek, da se z odločbo z dne 2. 12. 2008 posega v civilnopravna razmerja in da je njen izrek tako nedoločen, da se je ne da izvršiti. Kakšna je pravna narava nadzornega postopka in v njem izdane odločbe, je sodišče pojasnilo uvodoma. Ocenjuje, da je tožena stranka v okviru svojih pristojnosti v odločbi z dne 2. 12. 2008 jasno določila, kako mora tožeča stranka odpraviti nepravilnosti – kakšne cene mora uveljaviti. S tem pa ni neposredno posegla v civilna razmerja. Če tožeča stranka ne bo ravnala v skladu z odločbo, se bodo morebitni spori z operaterji, katerim je nudila sporno storitev samostojnega širokopasovnega dostopa, reševali v drugih, civilnih postopkih.

Glede na navedeno sodišče zaključuje, da je tožena stranka pravilno ocenila, da niso podani pogoji za ničnost odločbe z dne 2. 12. 2008, ki jih je uveljavljala tožeča stranka, in je njen predlog utemeljeno zavrnila.

Sodišče je tožbo kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi določbe prvega odstavka 63. člen Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/06 in 62/10, v nadaljevanju ZUS-1), ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen ter da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena.

Zahtevo za povrnitev stroškov postopka je sodišče zavrnilo na podlagi določbe četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem vsaka stranka trpi svoje stroške postopka, če sodišče tožbo zavrne