VSL sodba in sklep I Cpg 88/2012

I. Pritožba prvo in drugotožene stranke se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijani V. točki izreka potrdi.

II. Pritožbi tožeče stranke se ugodi, sodba sodišča prve stopnje se v izpodbijani VI., VII. in VIII. točki izreka razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

III. Prvo in drugotožena stranka sami nosita pritožbene stroške.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodno odločbo (I) tožbo zavrglo glede četrto in enajstotožeče stranke, (II) dovolilo spremembo tožbe, (III) zaradi umika tožbe v delu, ki se nanaša na drugo, šesto in devetotožečo stranko postopek v tem delu ustavilo, (IV) zavrglo tožbeni zahtevek (pravilno tožbo) glede povračila škode, ki se kaže kot posledica zamakanj na objektu X, (V) prvo in drugotoženi stranki naložilo plačilo zneska 40.203,36 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, (VI) zavrnilo tožbeni zahtevek zoper tretjetoženo stranko, (VII) prvo in drugotoženi stranki naložilo plačilo pravdnih stroškov tožeče stranke ter (VIII) tožeči stranki naložilo plačilo pravdnih stroškov tretjetožene stranke.

2Zoper VI. in VIII. točko sodne odločbe se je pravočasno pritožila tožeča stranka in sicer zaradi zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava. Predlaga razveljavitev izpodbijane sodbe. Prvo in drugotožena stranka se pravočasno pritožujeta glede V., VI. in VII. točke sodbe in sicer iz vseh pritožbenih razlogov, predlagata spremembo, podrejeno razveljavitev izpodbijane sodbe ter priglašata pritožbene stroške.

3Pritožbi sta bili vročeni nasprotnima strankama, ki pa na navedbe v pritožbah nista odgovorili.

4Pritožba prvo in drugotožene stranke ni utemeljena, utemeljena pa je pritožba tožeče stranke.

O pritožbi prvo in drugotožene stranke:

5OZ ne ureja pravice kupca odpraviti napako na stroške prodajalca (torej pravice kupca, da sam zagotovi odpravo napake in od prodajalca zahteva povrnitev stroškov, ki so mu nastali v zvezi s tem). Končni interes kupca, zaradi katerega sklene kupno pogodbo, je pridobiti stvar določenih lastnosti. Ta interes lahko kupec uresniči samo, če prodajalec svojo izpolnitveno obveznost (izročiti kupcu stvar) pravilno izpolni. Zaradi uresničitve kupčevega interesa za pravilno izpolnitev ima kupec od prodajalca po 1. točki prvega odstavka 468. člena OZ pravico zahtevati, da bodisi odpravi napako na izročeni stvari, bodisi da mu namesto prve stvari (z napako) izroči drugo stvar. Možnosti za izročitev druge stvari brez napake kupec nima, kadar je predmet prodajalčevega izpolnitvenega ravnanja individualno določena stvar, torej stvar, ki nima značilnosti generične (zamenljive) stvari. V takem primeru lahko kupec svoj interes za pravilno izpolnitev uresniči samo z zahtevkom za odpravo napake. Če prodajalec napake ne odpravi, lahko kupec interes za pravilno izpolnitev učinkovito uresniči samo, če se mu prizna pravica, da sam zagotovi odpravo te napake na stroške prodajalca. Zaradi tega je v primeru prodajne pogodbe (ob analogni uporabi tretjega odstavka 639. člena OZ) potrebno kupcu priznati pravico odpraviti napako na stroške prodajalca, če prodajalec v primernem roku napake ne odpravi sam. Kupec prodajalcu pred uresničitvijo te pravice ni dolžan dati primernega dodatnega roka za odpravo napake, če iz prodajalčevega ravnanja izhaja, da napake v primernem (dodatnem) roku ne bo izpolnil (dr. Nina Plavšak, Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni del), 3. knjiga, str.172).

6Upoštevajoč navedeno je neutemeljen pritožbeni očitek, da bi moralo sodišče prve stopnje ugotavljati splošno odškodninsko odgovornost prvo in drugotožene stranke, ne pa njune odgovornosti za stvarne napake na prodani stvari (458. člen in naslednji OZ). Pritožbeni očitek zmotne uporabe materialnega prava torej ni utemeljen.

7Sodišče prve stopnje je tožbenemu zahtevku zoper prvo in drugotoženo stranko ugodilo z nosilnimi razlogi, da sta kot investitorja in prodajalca odgovorna, ker sta skladiščni objekt spremenila v poslovni objekt, ne da bi zagotovila izdelavo ustrezne strehe skladno s projektno dokumentacijo. Višje sodišče v celoti soglaša s pravilnimi, jasnimi in argumentiranimi zaključki izpodbijane sodbe, ki se nanašajo na prvo in drugotoženo stranko ter vzroke za zamakanje strehe. Ne drži pritožbeni očitek, da sodišče prve stopnje svoje odločitve ne bi smelo opreti na izvedensko mnenje izvedenca D. G., ker le-ta napak ni mogel osebno zaznati, glede na to, da je bilo izvedensko mnenje izdelano po sanaciji sporne strehe. Dejstvo, da je bilo izvedensko mnenje izdelano po sanaciji, zaradi česar izvedenec ni mogel izhajati iz osebnih zaznav, za odločitev ni relevantno. Izvedenec je pojasnil, da je bila novo položena kritina enaka prejšnji, torej brez izolacije, kar je v svojem elektronskem dopisu navedla prvotožena stranka sama. Da je bila nova kritina enaka obstoječi, toženi stranki priznavata tako v postopku na prvi stopnji kot tudi v pritožbi. Za ugotovitev dejstva, kakšna kritina je bila položena, torej ne more biti odločilnega pomena, ali jo je izvedenec dejansko videl ali ne.

8Drži, da izvedensko mnenje sodnega izvedenca G. v zvezi z vzrokom zamakanja odstopa od mnenja L. B., vendar je potrebno upoštevati, da slednji v tem postopku ni bil postavljen kot sodni izvedenec, zato njegovo mnenje ni dokaz, pač pa le del trditvene podlage. Gre za poročilo, izdelano pred pravdo in na zahtevo tožeče stranke. Dokaz po določbah ZPP je le izvedensko mnenje, ki ga je izdelal v konkretnem postopku postavljeni izvedenec. Zato je poročilo izvedenca B. le trditveno gradivo, ne pa tudi dokaz za trditve tožene stranke, da vzrok za zamakanje ni neprimerna kritina. Pri tem višje sodišče še opozarja, da sta pritožnika v postopku na prvi stopnji ugotovitvam v poročilu L. B. izrecno nasprotovala ter ga označila kot nestrokovnega in neverodostojnega; zakaj sta svoje stališče v pritožbi spremenila, pritožnika nista pojasnila.

9Toženi stranki sta v postopku na prvi stopnji podali predlog za izločitev izvedenca, kar je sodišče prve stopnje pravilno zavrnilo. Vsebinsko gledano izvedensko mnenje namreč ni bilo takšno, da bi zahtevalo postavitev novega izvedenca. Sodišče predlogu za postavitev novega izvedenca ugodi takrat, če je izvedensko mnenje nejasno, nepopolno ali v nasprotju samo s seboj ali z raziskanimi okoliščinami (drugi odstavek 254. člena ZPP). Določitev novega izvedenca je potrebna tudi, če nastane utemeljen dvom o njegovi pravilnosti, te pomanjkljivosti pa se ne da odpraviti z zaslišanjem izvedenca (primerjaj tretji odstavek 254. člena ZPP). Dejstvo, da izvedenec ni odgovoril na vprašanje, ali so preboji strehe zaradi naknadno montiranih klima naprav vplivali na zamakanje, ne more biti razlog za njegovo izločitev. Tudi sicer so tožene stranke te trditve podale prepozno (286. člen ZPP) - prvič namreč šele v 3. pripravljalni vlogi z dne 22. 03. 2010, pri čemer je bil prvi narok za glavno obravnavo opravljen že 26. 02. 2010. Tožeča stranka je na prekluzijo v zvezi z navedbami o prebojih strehe zaradi montaže klim izrecno opozorila, toženi stranki pa nista niti zatrjevali, niti dokazovali, da novih dejstev brez svoje krivde nista mogli navesti (najkasneje) na prvem naroku. Tega ne zatrjujeta niti v pritožbi, zaradi česar višje sodišče pritožbenih navedb glede montaže klim kot vzroka zamakanja ni moglo upoštevati.

10Pritožnika se neutemeljeno sklicujeta na to, da tožeča stranka ni podala trditev o tem, kdaj je streha začela zamakati, zaradi česar pravočasnosti grajanja napak ni mogoče ugotoviti. Pravočasnost grajanja napak v postopku na prvi stopnji s strani pritožnikov ni bila ugovarjana, saj sta pritožnika zatrjevala in dokazovala le, da ni podana njuna odgovornost po 456. členu OZ. Poleg tega sta toženi stranki v postopku na prvi stopnji sami navedli, da se je zamakanje strehe pojavilo po prenehanju rednega vzdrževanja in čiščenja strehe, torej po tem, ko se je iztekla pogodba o vzdrževanju strehe s tretjetoženo stranko. Tožene stranke niso prerekale trditev tožečih strank, da so se prvi problemi začeli pojavljati v jeseni 2005, kakor tudi, da je bila 15. 09. 2005 pri vseh toženih stranka napaka reklamirana. Da niti reklamacija, niti njena pravočasnost do tega postopka nista bili sporni, nenazadnje izhaja tudi iz dejstva, da je direktor drugotožene stranke na zboru lastnikov 16. 01. 2006 pojasnjeval morebitne vzroke zamakanja, pri čemer je iz iz zapisnika s tega sestanka razvidno, da je šlo za dlje časa trajajoč problem v zvezi z zamakanjem strehe.

11Višje sodišče soglaša z zaključki izpodbijane sodbe, da je vzrok za zamakanje sprememba skladiščnega objekta v poslovni objekt, ne da bi bil zagotovljen ustrezen material oziroma izdelava ustrezne strehe za poslovni prostor, skladno z gradbenim dovoljenjem. Sodišče prve stopnje pri ugotavljanju vzrokov za zamakanje pravilno sledi izvedenskemu mnenju sodnega izvedenca D. G., saj iz povzetega izvedenskega mnenja ne izhaja noben dvom v pravilnost izvedenčevih ugotovitev, njegovih ugotovitev pa tudi pritožbena navajanja ne morejo omajati. Višje sodišče je že v točki 8. te sodne odločbe pojasnilo, zakaj je neutemeljeno sklicevanje toženih strank na mnenje izvedenca B. ter zakaj njegovega poročila ni mogoče sprejeti kot izvedensko mnenje. Niti v postopku na prvi stopnji, niti v pritožbi ni sporno, da zahtevana (in ustrezna) kritina T. T. z izolacijo 8 cm, to je kovinska kritina, toplotno izolirana z 8 cm in protikondenznim obrizgom, ni bila dobavljena in položena, pač pa je bila dobavljena in položena kritina brez protikondenčnega obrizga. Novo položena kritina je bila torej enaka obstoječi predhodni kritini, kar v tem postopku ni sporno.

12Kot izhaja iz izvedenega dokaznega postopka, mora biti za pokritje poslovnega objekta streha izolirana in stiki žlot strokovno priključeni na vertikalne odtočne cevi, kar pa ni bilo izvedeno, v posledici česar je prišlo do zamakanj. Pritožba ne izpodbija zaključka sodišča prve stopnje, da je investitor in naročnik pri dobavi kritine vedel, da ne naroča in dobavlja ustrezno s projektom zahtevane in izolirane kritine. Pritožnika tudi ne izpodbijata ugotovitve, da projektna dokumentacija P. in gradbeno dovoljenje za spremembo namembnosti industrijskega skladišča v poslovno trgovski center ni bila upoštevana. Višje sodišče pritrjuje zaključkom izpodbijane sodbe, ki se nanašajo na odgovornost prvo in drugotožene stranke in se v izogib ponavljanju v tem delu v celoti sklicuje na razloge izpodbijane sodbe.

13Sodišče prve stopnje je glede prvo in drugotožene stranke pravilno in v zadostni meri ugotovilo dejansko stanje, na tako ugotovljeno dejansko stanje pa pravilno uporabilo tudi materialno pravo. Ker pritožbeni razlogi niso podani in tudi ne razlogi, na katere višje sodišče pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP), je pritožbo prvo in drugotožene stranke kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP), pri čemer je presojalo le tiste pritožbene navedbe, ki so odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP).

14Ker toženi stranki s pritožbo nista uspeli, sami nosita pritožbene stroške (165. člen ZPP v zvezi s 154. členom ZPP).

O pritožbi tožeče stranke:

15Tožeča stranka pravilno opozarja, da do zamakanja ni prihajalo samo zaradi neizvedenega priključka na vertikalne odtočne cev, ki jih tretjetoženec ni izvedel, ker se je investitor odločil, da bo to izvedel sam, pač pa tudi zato, ker je bil material neustrezen za predvideni namen in ni bil skladen s projektno dokumentacijo. Tretjetoženec res ne odgovarja za zamakanje, ki je posledica slabega priklopa cevi, ni pa sodišče prve stopnje odgovorilo na vprašanje, ali odgovarja za zamakanje, ki je posledica kondenza. Poleg tega je bilo že zgoraj pojasnjeno, da bi moral biti material za kritino točno določenega tipa z izolacijo, kar pa s strani toženih strank ni bilo upoštevano.

16V primeru, ko je material z napako (ki je vzrok za napako končnega rezultata) dobavil naročnik, gre za zunanji vzrok, ki ne izvira iz sfere izvajalca. Vendar slednje samo zase ne razbremeni izvajalca odgovornosti za napako zgradbe. Že po splošnih pravilih o izključitvi objektivne odgovornosti namreč ne zadostuje, da gre za zunanji vzrok (v obravnavanem primeru ravnanje naročnika), temveč mora imeti ta vzrok (ravnanje) določene značilnosti: dejanja ni bilo mogoče pričakovati in se njegovim posledica ne izogniti ali jih odstraniti (prim. prvi odstavek 177. člena OZ). Da bi bila (objektivna) odgovornost izvajalca za napake izključena, morajo biti napake materiala, ki ga je dobavil naročnik takšne, da jih izvajalec ni mogel opaziti in zato tudi ni mogel pričakovati škodljivih posledic, ki lahko zaradi takšne napake nastanejo.

17Merilo pri presoji, katere napake materiala bi izvajalec moral opaziti, je strokovno znanje, ki ga ima izvajalec oziroma, ki se predpostavlja za določeno vrsto izvajalca. Izvajalec je dolžan pregledati material s tisto strokovno skrbnostjo, ki jo zahteva njegov poklic. Računati mora tudi s prihodnjim položajem in nevšečnostmi, ki utegnejo šele nastati, ker material ni takšen, kakršnega zahteva stroka.

18Izvajalec za škodo odgovarja po pravilih o odgovornosti za stvarne napake. Ta odgovornost je objektivna, zato se je lahko razbremeni zgolj, če dokaže, da izvira iz zunanjega vzroka, ki ga ni mogel predvideti in ne preprečiti njegovih posledic. To velja tudi v primeru, ko so vzrok za napako napake materiala, ki ga je dobavil naročnik.

19Za napačno izbiro materiala gre, kadar material sam zase sicer nima napake, je pa neustrezen namenu, za katerega ga je izvajalec uporabil (za kar gre v konkretnem primeru, ko je bil uporabljen drug material, kot je bil predviden v projektni dokumentaciji). Kadar možna posledica napake ni zgolj sprememba projektno-tehnične dokumentacije, temveč tudi odstopanje končnega rezultata od pravil tehnične stroke, ima zahteva naročnika, da se vgradi material z napako pravno naravo privolitve v škodo (morebitno napako zgradbe). Zaradi te zahteve se izvajalec lahko razbremeni odgovornosti za morebitno napako, pri čemer pa je pri presoji, ali je naročnik res privolil v morebitno napako oziroma škodo, potrebno upoštevati, da nastopa izvajalec kot profesionalna oseba, naročnik pa kot laik. Slednji z odločitvijo o vgradnji materiala z napako prevzame tveganja, povezana z napakami le, če ga je izvajalec – profesionalna oseba, na ta tveganja opozoril; še zlasti, če ga je opozoril na verjetnost nastopa posledic zaradi vgradnje materiala z napakami in na obseg možnih napak, povezanih s takšno zahtevo (dr. Nina Plavšak: Odgovornost profesionalnih oseb za napake zgradbe). Slednjega sodišče prve stopnje ni ugotavljalo, zaradi česar je dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno, s tem pa podan razveljavitveni razlog po 355. členu ZPP.

20V ponovljenem postopku bo sodišče prve stopnje moralo navedeno pomanjkljivost sodbe odpraviti tako, da se bo določno opredelilo tudi glede tega dela trditvene podlage tožeče stranke ter o zahtevku glede tretjetožene stranke ponovno odločiti.

21V posledici delne razveljavitve sodbe glede tretjetožene stranke, je višje sodišče pritožbi tožeče stranke ugodilo tudi glede pravdnih stroškov iz VIII. točke izreka izpodbijane sodne odločbe, posledično pa je preuranjena odločitev glede pravdnih stroškov iz VII. točke izreka. Zaradi navedenega je moralo višje sodišče sodbo tudi v stroškovnem delu razveljaviti (165. člen ZPP) ter zadevo vrniti sodišču prve stopnje v obsegu, kot izhaja iz izreka te sodne odločbe.