VSRS Sodba IV Ips 12/2012

I. Zahtevi za varstvo zakonitosti se ugodi in se izpodbijana odločba o prekršku spremeni tako, da se postopek o prekršku ustavi.

II. Stroški postopka bremenijo proračun.

A.

1Agencija za pošto in elektronske komunikacije RS (v nadaljevanju Agencija) je dne 21. 10. 2008 izdala odločbo o prekršku zoper pravno osebo T. d. d., zaradi prekrška po 5. točki prvega odstavka 151. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom) in zoper odgovorno osebo I. R. zaradi prekrška po drugem odstavku v povezavi s 5. točko prvega odstavka 151. člena ZEKom. Pravni osebi je izrekla globo v višini 29.210,48 EUR, odgovorni osebi pa globo v višini 2.086,63 EUR ter jima naložila plačilo povprečnine, vsaki v višini 41,05 EUR.

2Vrhovna državna tožilka je zoper pravnomočno odločbo o prekršku vložila

zahtevo za varstvo zakonitosti s predlogom, da se izpodbijana odločba zaradi kršitve materialnega prava iz 1. točke 156. člena Zakona o prekrških (v nadaljevanju ZP-1) odpravi in postopek o prekršku ustavi.

Zahteva zatrjuje, da je Agencija zmotno uporabila materialno pravo, saj T. obveznost, da operaterjem omogoči ponujanje širokopasovnih storitev tudi na priključkih, na katerih ni vključena PSTN ali ISDN storitev, z regulatorno odločbo z dne 11. 10. 2007 ni bila naložena. Pri tem se sklicuje na sodbo U 2121/2008 z dne 9. 11. 2010, s katero je Upravno sodišče ugodilo tožbi T. in razveljavilo odločbo Agencije z dne 4. 9. 2008, ki je T. naložila, da mora operaterjem omogočiti pogoje, da bodo lahko širokopasovne storitve ponujali tudi na priključkih, na katerih ni vključena PSTN ali ISDN storitev, in sicer v enakovrednih okoliščinah in pod enakimi pogoji kot to ponuja sam sebi. Odločitvi Upravnega sodišča je po pritožbi Agencije pritrdilo tudi Vrhovno sodišče s sodbo Up 348/2010. Ker obveznost zagotavljanja samostojnega širokopasovnega dostopa ne izhaja niti iz določbe 24. člena ZEKom o enakem obravnavanju, ni mogoče govoriti o prekršku po 5. točki prvega odstavka 151. člena ZEKom.

3Zahteva za varstvo zakonitosti je bila na podlagi 171. člena ZP-1 in ob smiselni uporabi določbe drugega odstavka 423. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) vročena storilkama. Pravna oseba se je o zahtevi izjavila in v odgovoru soglaša z navedbami vrhovne državne tožilke.

B-1.

4ZEKom v prvem odstavku 22. člena določa, da lahko Agencija na podlagi analize upoštevnega trga ugotovi, da upoštevni trg ni dovolj konkurenčen ter s t. i. regulatorno odločbo določi operaterja s pomembno tržno močjo na tem trgu, kateremu se naloži vsaj ena izmed obveznosti iz 23. do 27. oziroma 28. do 30. člena ZEKom (drugi odstavek 22. člena ZEKom). Po prvem odstavku 24. člena ZEKom Agencija s tako odločbo operaterju omrežja s pomembno tržno močjo naloži obveznost zagotavljanja enakega obravnavanja v zvezi z medomrežnim povezovanjem oziroma operaterskim dostopom. Z naložitvijo te obveznosti se zagotovi, da

operater: 1. zagotavlja enakovredne pogoje medomrežnega povezovanja oziroma operaterskega dostopa v enakovrednih okoliščinah za druge operaterje, ki zagotavljajo enakovredne storitve (1. točka drugega odstavka 24. člena), ter 2. zagotavlja drugim operaterjem enako kakovostne storitve in informacije v zvezi z medomrežnim povezovanjem oziroma operaterskim dostopom pod enakimi pogoji kot za svoje storitve ali storitve svojih hčerinskih podjetij ali partnerskih podjetij (2. točka drugega odstavka 24. člena ZEKom).

5Na podlagi 141. člena ZEKom je Agencija pristojna tudi za nadzor nad

izvajanjem določb ZEKom in na njegovi podlagi izdanih predpisov ter splošnih aktov, opravlja pa tudi nadzor nad izvajanjem vseh posamičnih aktov oziroma ukrepov, ki jih sprejema na podlagi ZEKom ter na njegovi podlagi sprejetih predpisov in splošnih aktov. Kolikor Agencija pri nadzoru pravnih oseb, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve, ugotovi nepravilnosti pri izvajanju določb ZEKom ter na njegovi podlagi izdanih predpisov, splošnih aktov in posamičnih aktov oziroma ukrepov, ki jih sama sprejema, te osebe o tem pisno obvesti in jim da primerno možnost, da se o zadevi izrečejo ali nepravilnosti tudi same odpravijo v roku, ki ga določi Agencija. Če pravna oseba ne odpravi nepravilnosti v postavljenem roku, Agencija

kot organ nadzora z odločbo sprejme primerne in sorazmerne ukrepe za zagotovitev odprave nepravilnosti in osebo kaznuje (drugi odstavek 144. člena ZEKom). Na

podlagi 147. člena je Agencija tudi prekrškovni organ in pristojna za odločanje o prekrških za kršitve ZEKom in na njegovi podlagi izdanih predpisov.

6V konkretnem primeru je Agencija po analizi upoštevnega trga širokopasovni dostop (medoperaterski trg) družbo T. z regulatorno odločbo z dne 11. 10. 2007 (v nadaljevanju regulatorna odločba) določila za operaterja s pomembno tržno močjo ter ji v skladu z drugim odstavkom 22. člena ZEKom naložila določene obveznosti. Na podlagi 24. člena ZEKom je bila T. v 3. točki citirane odločbe naložena obveznost zagotavljanja enakega obravnavanja, v okviru katere mora: pri zagotavljanju storitve dostopa z bitnim tokom za druge operaterje, ki zagotavljajo širokopasovne storitve končnim uporabnikom v enakovrednih okoliščinah uporabljati enakovredne pogoje dostopa do omrežja (prva alineja 3. točke regulatorne odločbe); pri zagotavljanju storitve dostopa z bitnim tokom drugim operaterjem zagotavljati enako kakovostne storitve ter enako kakovostne in istočasne informacije kot jih zagotavlja sami sebi oziroma svojim partnerskim družbam (druga alineja 3. točke odločbe); zagotoviti tako obliko dostopa z bitnim tokom, da bo operaterjem omogočala ponujanje IP telefonije (VoIP), IP televizije (IPTV) in videa na zahtevo (video on demand) na maloprodajnem trgu na enak način, kot to omogoča sama sebi oziroma svojim partnerskim družbam (tretja alineja 3. točke regulatorne odločbe).

7Dne 16. 6. 2008 je Agencija prejela predlog operaterja A. d. d., za uvedbo postopka nadzora zoper družbo T., ker kot operater s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu širokopasovni dostop (medoperaterski trg) krši obveznosti enakopravne obravnave iz regulatorne odločbe. Pobudnik je v svoji prijavi navedel, da T. svojim končnim uporabnikom ponuja širokopasovne priključke brez pogoja, da morajo ti imeti z njim sklenjeno naročniško razmerje za telefonski priključek PSTN oziroma ISDN, zanj pa je sklenjeno naročniško razmerje pogoj brez katerega pri T. ne more naročiti širokopasovnega priključka za svojega končnega uporabnika. Agencija je v skladu s prvim odstavkom 144. člena ZEKom T. pozvala, da v roku 30 dni odpravi nepravilnosti glede na obveznosti kot so mu bile naložene z regulatorno odločbo. T. je v odgovoru zanikal kršitev regulatorne odločbe in ugotovljenih nepravilnosti v postavljenem roku ni odpravil. Agencija je zato v postopku nadzora izpolnjevanja obveznosti zagotavljanja storitve dostopa z bitnim tokom in zagotavljanja enakega obravnavanja naloženih z regulatorno odločbo, T. takšno ravnanje (kot ukrep za odpravo nepravilnosti) naložila z odločbo z dne 4. 9. 2008. Iz predmetne odločbe izhaja, da mora družba T.

operaterjem, ki dostopajo do njenega omrežja z bitnim tokom, omogočiti pogoje, da bodo lahko širokopasovne storitve ponujali tudi na priključkih, na katerih ni vključena PSTN ali ISDN storitev, v enakovrednih okoliščinah in pod enakimi pogoji, kot to omogoča sama sebi. Družbi T. je bilo naloženo tudi, da v roku 15 dni popravi in uveljavi vzorčno ponudbo za širokopasovni dostop z bitnim tokom.

B-2.

8Zahteva za varstvo zakonitosti uveljavlja kršitev materialnega prava iz 1. točke 156. člena ZP-1, o kateri govorimo, če je kršitev podana glede vprašanja, ali je dejanje, zaradi katerega je zoper obdolženca začet postopek, prekršek.

Zatrjevano kršitev vrhovna državna tožilka utemeljuje z navedbami, da iz obrazložitve pravnomočne sodbe Upravnega sodišča U 2121/2008 izhaja, da T. z regulatorno odločbo ni bila naložena obveznost, da operaterjem omogoči ponujanje širokopasovnih storitev tudi na priključkih, na katerih ni vključena PSTN ali ISDN storitev.

9Iz obrazložitve odločbe o prekršku izhaja, da je naročnik M. M. dne 21. 8. 2008 podal odjavo telefonskega priključka, ki jo je T. prejel dne 25. 8. 2008. Ker je bila na njegovem telefonskem priključku vključena tudi storitev preko bitnega toka, je T. obvestil A. in ga pozval, da v roku 5 delovnih dni poda

vlogo za prehod na povsem razvezan dostop oziroma zahtevo za izključitev širokopasovnega dostopa ter o tem obvesti svojega uporabnika. Glede na drugi odstavek poglavja 6.4 takrat veljavne vzorčne ponudbe za širokopasovni dostop z bitnim tokom v primeru, ko operater ne posreduje ustrezne vloge, T. storitev širokopasovnega dostopa prekine. Operater A. take vloge ni podal, zato je T. širokopasovne storitve pri naročniku M. izključil. Naročnica K. je podala odjavo telefonskega priključka dne 28. 8. 2008. T. je o tem dejanju, enako kot v primeru naročnika M., obvestil A. in ga pozval, da poda ustrezno vlogo. Ker operater A. ustrezne vloge ponovno ni posredoval, je T. širokopasovne storitve pri naročnici K. izključil.

10Po oceni prekrškovnega organa je bila zavrnitev zahteve operaterja A. za vključitev širokopasovnih storitev z dne 10. 9. 2008 nezakonita, ker T. s tem ni izpolnil naloženih obveznosti, povezanih z zagotavljanjem enakega obravnavanja iz 24. člena ZEKom. T. je bilo z odločbo z dne 4. 9. 2008 naloženo, da operaterjem, ki dostopajo do njegovega omrežja z bitnim tokom, omogoči takšne pogoje, da bodo lahko širokopasovne storitve ponujali tudi na priključkih, na katerih ni vključena PSTN ali ISDN storitev; torej v enakovrednih okoliščinah in pod enakimi pogoji kot to omogoča sam sebi. Enakovredne okoliščine in enaki pogoji pa narekujejo takojšnjo uresničitev zahteve, saj T. sam sebi takšno storitev že omogoča. Upoštevaje navedeno je Agencija ugotovila, da T. krši z

regulatorno odločbo naložene obveznosti zagotavljanja enakopravnega obravnavanja iz 24. člena ZEKom in to od trenutka, ko je širokopasovne storitve svojim končnim uporabnikom pričel ponujati tudi na priključkih, kjer nista vključena PSTN oziroma ISDN storitev. Operaterjem, ki ponujajo storitve svojim končnim uporabnikom z dostopom do omrežja T. preko bitnega toka, pa takšne možnosti ni ponudil.

11Iz izreka odločbe o prekršku je razvidno, da je pravna oseba storila prekršek po 5. točki prvega odstavka 151. člena ZEKom, odgovorna oseba pravne osebe pa prekršek po drugem odstavku v povezavi s 5. točko prvega odstavka 151. člena ZEKom. V konkretnem opisu prekrška je prekrškovni organ navedel, da je pravna oseba T. ravnala v nasprotju z regulatorno odločbo Agencije, ker operaterju A., zaradi izklopljenega telefonskega priključka na strani naročnikov, ni omogočila pogojev za zagotavljanje širokopasovnega dostopa za naročnika M. in K., s čimer ni izpolnila naloženih obveznosti iz 1. točke drugega odstavka 24. člena ZEKom. Odgovorni osebi I. R. se v konkretnem opisu prekrška očita, da je kot odgovorna oseba pravne osebe za medoperaterske storitve, opustil dolžno nadzorstvo, ki bi ga moral zagotoviti, in tako dopustil, da pravna oseba T. operaterju A., zaradi izklopljenega telefonskega priključka na strani naročnikov, ni omogočil pogojev za zagotavljanje širokopasovnega dostopa za naročnika M. in K., s čimer ni izpolnil naloženih obveznosti iz 1. točke drugega odstavka 24. člena ZEKom.

12Prekršek po 5. točki prvega odstavka 151. člena ZEKom stori pravna oseba, če ne izpolni naloženih obveznosti, povezanih s cenovnim nadzorom ali stroškovnim računovodstvom (27. člen). Z globo od 1.000 do 10.000 EUR pa se kaznuje odgovorna oseba pravne osebe ali odgovorna oseba samostojnega podjetnika posameznika, ki stori prekršek iz prvega odstavka 151. člena ZEKom (drugi odstavek 151. člena ZEKom). Ne glede na to, da zahteva tega ne uveljavlja, Vrhovno sodišče ugotavlja, da Agencija prekrškov, ki jih očita pravni in

odgovorni osebi, ni opredelila po pravi točki prvega odstavka 151. člena ZEKom. Iz konkretnega opisa prekrškov in obrazložitve izpodbijane odločbe o prekršku namreč izhaja, da pravna oseba ni izpolnila naloženih obveznosti, povezanih z zagotavljanjem enakega obravnavanja (24. člen ZEKom), prekršek po 5. točki prvega odstavka 151. člena ZEKom pa govori o obveznostih, ki so povezane s cenovnim nadzorom ali stroškovnim računovodstvom. Upoštevaje navedeno bi bilo prekršek, ki ga je storila pravna oseba potrebno kvalificirati po 2. točki prvega odstavka 151. člena ZEKom, prekršek odgovorne osebe pa po drugem odstavku v zvezi z 2. točko prvega odstavka 151. člena ZEKom.

13Priloženo spisovno gradivo potrjuje navedbo zahteve, da je T. v zvezi s postopkom nadzora izpolnjevanja obveznosti zagotavljanja storitve dostopa z

bitnim tokom in zagotavljanjem enakega obravnavanja oziroma zoper odločbo sprožil upravni spor. Upravno sodišče je tožbi T. s sodbo U 2121/2008 z dne 8. 11. 2010 ugodilo in odločbo Agencije razveljavilo. Vrhovno sodišče je pritožbo Agencije s sodbo I Up 348/2010 zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

14V zvezi s tem Vrhovno sodišče poudarja, da v postopku z zahtevo za varstvo

zakonitosti ne morejo biti predmet (ponovnega) ugotavljanja okoliščine, povezane

z izpolnjevanjem obveznosti, povezanih z zagotavljanjem enakega obravnavanja (24. člen ZEKom) oziroma konkretno zagotavljanje samostojnega širokopasovnega dostopa. Okvir presoje Vrhovnega sodišča je vsebina pravnomočnih odločb (njihov izrek in obrazložitev), vprašanje zagotavljanja enake obravnave pa je po vsebini predvsem vprašanje pravilne ugotovitve dejanskega stanja, kar ni dopusten razlog za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti.

15S sodbo

U 2121/2008 je bilo pravnomočno ugotovljeno

, da iz

regulatorne odločbe ne izhaja, da bi bila T. naložena obveznost zagotavljanja samostojnega širokopasovnega dostopa.

Taka obveznost T. ni bila naložena eksplicitno niti v okviru obveznosti dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih

zmogljivosti in njihove uporabe (26. člen ZEKom – 2. točka izreka regulatorne odločbe), niti v okviru obveznosti enakega obravnavanja (24. člen ZEKom – 3. točka izreka regulatorne odločbe). Tudi iz obrazložitve regulatorne odločbe k točkama 2 in 3 izreka ne izhaja, da bi agencija izrecno navedla, da naloženi obveznosti vključujeta obveznost zagotavljanja golega bitnega toka kot posebne oblike dostopa. Okoliščine naložitve te obveznosti ne potrjujejo niti dokumenti postopka analize upoštevnega trga 12 in posvetovanja z zainteresirano javnostjo po 95. členu ZEKom. Nasprotno, iz odgovora Agencije z dne 5. 9. 2007 na pripombe operaterja A. celo izhaja, da Agencija meni da t. i. goli bitni tok kot

reguliran produkt ni potreben, ter da bi glede na izkušnje regulatorjev v drugih

državah članicah EU, goli xDSL dostop preko bitnega toka drugim operaterjem

predstavljal višji strošek, ki bi bil glede na ponudbo razveznega dostopa

nerentabilen.

16Da obveznost zagotavljanja samostojnega širokopasovnega dostopa T. ni bila naložena niti implicitno v okviru obveznosti enakega obravnavanja, potrjuje Analiza upoštevnega trga 5 (prej 12) iz avgusta 2009. Iz analize je namreč razvidno, da je Agencija med predlaganimi obveznostmi potrebo po naložitvi te obveznosti izrecno določila kot posebno obveznost, ki bo v prihodnosti nujna dopolnitev obveznosti enakega obravnavanja. Obveznost zagotavljanja t. i. samostojnega DSL na veleprodajnem trgu eksplicitno nalagajo in je ne vključujejo

v vsebino obveznosti enakega obravnavanja tudi drugi nacionalni regulativni organi držav članic Evropske Unije. Zaradi naložitve navedene obveznosti pa se operaterju z regulatorno odločbo prizna tudi nadomestilo za goli DSL.

17Na podlagi povzetega dejanskega stanja, ugotovljenega v upravnem postopku, ki ima podlago v priloženem spisovnem gradivu, Vrhovno sodišče zaključuje, da družbi T. z regulatorno odločbo v okviru obveznosti zagotavljanja enakega obravnavanja (24. člen ZEKom – 3. točka regulatorne odločbe), obveznost zagotavljanja golega bitnega toka ni bila naložena. Ravnanje storilke tako ne

more predstavljati prekrška po

5(oziroma pravilno 2.) točki prvega odstavka 151. člena ZEKom. Upoštevaje navedeno Vrhovno sodišče pritrjuje stališču zahteve, da je bila z izpodbijano odločbo o prekršku storjena kršitev materialnih določb zakona, in sicer glede vprašanja, ali je dejanje, zaradi katerega je začet postopek o prekršku, prekršek (1. točka prvega odstavka 156. člena ZP-1).

C.

18Glede na ugotovljeno kršitev je Vrhovno sodišče zahtevi vrhovne državne

tožilke za varstvo zakonitosti ugodilo, vendar ni sledilo predlogu, naj se izpodbijana sodba odpravi in postopek ustavi. Na podlagi prvega odstavka 426.

člena ZKP v zvezi s 171. členom ZP-1 in 1. točke prvega odstavka 156. člena ZP-1 je izpodbijano pravnomočno odločbo o prekršku spremenilo tako, da je postopek o prekršku zoper pravno in odgovorno osebo ustavilo.

19Ker je bil postopek ustavljen, stroški postopka bremenijo proračun (četrti odstavek 144. člena v zvezi s 148. členom ZP-1).