VSK Sodba II Kp 45275/2011

I. Pritožbama obtoženega A. A. in njegovega zagovornika se ugodi in izpodbijana sodba spremeni tako, da se obtoženega A.A. na podlagi 3. točke 358. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) oprosti obtožbe,

da je neupravičeno prodal substanco, ki je razvrščena kot prepovedana droga s tem, da je dne 19.9.2011 v Kopru B.T. in neznancu za 20,00 EUR prodal 0,21 grama heroina, ki je po Uredbi o razvrstitvi prepovedanih drog (Ur. list RS št. 49/2000) uvrščen v prvo skupino prepovedanih drog, proizvodnjo in promet navedenih substanc pa po Zakonu o proizvodnji in prometu s prepovedanimi drogami (Ur. list RS št. 108/99) posameznikom dovoli le minister,

s čimer naj bi storil kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena KZ-1.

II. Po prvem odstavku 96. člena ZKP bremenijo stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki obtoženca ter potrebni izdatki in nagrada njegovega zagovornika, proračun.

III. Po prvem odstavku 498. člena ZKP se vzame 0,21 grama heroina, zaseženega B.T.

1Okrožno sodišče v Kopru je z izpodbijano sodbo obtoženega A.A. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili po prvem odstavku 186. člena KZ-1 in mu po isti zakonski določbi, upoštevajoč 3. točko 51. člena KZ-1 izreklo kazen pet mesecev zapora. Po 74. in 75. členu KZ-1 je obtožencu naložilo v plačilo protipravno premoženjsko korist v višini 20,00 EUR, po petem odstavku 186. člena KZ-1 pa je vzelo 0,21 grama heroina in PVC rokavice, kar vse se uniči. Sklicujoč se na četrti odstavek 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je obtoženca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka, zagovornika po uradni dolžnosti in sodne takse.

2Zoper sodbo se pritožuje obtoženec sam in po svojem zagovorniku. Prvi sodbo smiselno izpodbija zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja ter predlaga, da sodišče druge stopnje njegovi pritožbi ugodi in izpodbijana sodba spremeni tako, da ga oprosti obtožbe.

3Obtoženčev zagovornik se pritožuje zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka po 8., 9. in 11. točki prvega odstavka 371. člena v zvezi s 1. točko prvega odstavka 370. člena ZKP in zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja po prvem odstavku 373. člena ZKP. Sodišču druge stopnje predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe, podrejeno pa, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, vendar pred spremenjenim senatom.

4Pritožbi sta utemeljeni.

5Strinjati se je potrebno z obtoženčevim zagovornikom, da izpodbijana sodba temelji na nezakonito pridobljenih dokazih. Zaradi lažjega razumevanja in preglednosti zadeve je najprej izpostaviti, da so kriminalisti dne 19.9.2011 v K. B.T. zasegli 0,21 grama heroina ter da iz uradnega zaznamka o zbranih obvestilih po drugem odstavku 148. člena ZKP izhaja, da naj bi od njega izvedeli, da mu je mamilo istega dne prodal obtoženec. B.T. jim je povedal telefonsko številko obtoženega A. ter navedel, da ga je poklical po telefonu, nato odšel do stanovanjske hiše, kjer stanuje, kjer mu je ta po vrvici spustil manjšo denarnico, v katero mu je vstavil 20,00 EUR, obtoženec pa mu je nato na enak način, to je preko denarnice, pripete na vrvici, izročil heroin. Povedal je še, da je na tak način od njega že večkrat kupil mamilo, z njim pa je kontaktiral po mobitelu tako, da sta si pošiljala SMS sporočila, oziroma se klicala.

6Policisti so nato dan kasneje preiskovalnemu sodniku predlagali izdajo odredbe za hišno preiskavo stanovanja obtoženega A., v katerem so se sklicevali na opis dogodka, kot ga je podal B.T.ter tudi na izjavo anonimne osebe z dne 22.8.2011, ki se je zglasila na PP K. in navedla, da obtoženi A.vsakodnevno prodaja drogo in sicer na enak način, kot ga je opisal tudi B.T. V predlogu pa so navedli tudi, da so obtoženega A. v preteklosti že obravnavali zaradi preprodaje droge, ki mu je bila tudi zasežena. Temu predlogu je nato preiskovalna sodnica v Kopru ugodila in še istega dne izdala odredbo za hišno preiskavo stanovanja in osebnega vozila, ki ju uporablja obtoženi A. V obrazložitvi odredbe se je sklicevala na navedene ugotovitve policistov oziroma obvestila B.T., dejstvo, da mu je bila zasežena droga heroin in da je bil obtoženi A. že poznan policistom. Na hišni preiskavi so nato bili zaseženi dokazi, ki so skupaj z izpovedjo B.T. v preiskavi in na glavni obravnavi predstavljali podlago za izrek obsodilne sodbe.

7Osnovno vprašanje, ki se v zadevi zastavlja je, ali so bili dejansko podani utemeljeni razlogi za sum, da je obtoženi A. storil kaznivo dejanje. B.T., ki je gluhonem od četrtega leta starosti dalje, je namreč tako na zaslišanju v preiskavi, kot na glavni obravnavi, zanikal, da je mamilo kupil od A. temveč je pojasnil, da je telefon izročil neznancu, ki je mamilo nabavil in mu ga polovico izročil. Policistom tudi ni povedal, da mu je obtoženec mamilo prodal, niti ni navedel njegove telefonske številke, ker je ni poznal, pač pa so mu ti omenjali osebo z vzdevkom A.. Ker mu niso hoteli priskrbeti tolmača za gluhoneme, je bil razburjen in je odgovarjal le z besedama da oziroma ne. Zanikal je torej, da bi policistom dal obvestila, kot so jih ti navedli v predlogu za izdajo odredbe za hišno preiskavo.

8Sodišče prve stopnje je v ponovnem sojenju zaslišalo vse tri kriminaliste, ki so sodelovali v postopku zasega mamila B.T. in zaključilo, da so izpovedbe kriminalistov bolj prepričljive od navedb B.T., ki je kot odvisnik od mamil skušal zaščititi svojega dobavitelja, to je obtoženca. Čeprav je tudi samo ugotovilo, da je Torbica gluhonem, pa je ocenilo, da je komunikacija z njim sicer otežena, vendar mogoča, zaradi česar je verjelo kriminalistu B.K., da mu je T. povedal tako telefonsko številko kot vzdevek dobavitelja mamila, oziroma, da jim je opisal postopek nakupa mamila. Zato je dalje zaključilo, da so utemeljeni razlogi za sum dejansko obstajali, zaradi česar je bila odredba o hišni preiskavi izdana povsem zakonito.

9Z obtoženčevim zagovornikom se je potrebno strinjati, da je navedena ugotovitev sodišča v nasprotju z nadaljnjo obrazložitvijo izpodbijane sodbe, ko sodišče ugotavlja, da B.T. mamila ni kupil neposredno od obtoženca, temveč preko neznane osebe tako, kot je to izpovedal v preiskavi in na glavni obravnavi. Kot je ugotovilo v 18. točki sodbe namreč B.T. z obtožencem po telefonu ni mogel kontaktirati, saj je sogovornika lahko razumel le, če mu je bral z ustnic, zato je verjelo, da se sam z njim ni mogel dogovoriti o prodaji mamila, temveč je to storila druga oseba oziroma neznanec, ki je nato od obtoženca za oba kupil mamilo in ga polovico izročil T.. Spričo te ugotovitve je v opisu dejanskega stanu tudi dodalo navedbo, da je obtoženec mamilo prodal B.T. in neznancu, kar po mnenju pritožnika sicer predstavlja tudi prekoračitev obtožbe. Povsem utemeljeno pritožnik dalje opozarja, da kolikor je sodišče verjelo B.T., da je mamilo kupil neznanec, mu je s tem verjelo tudi, da ob primopredaji mamila ni bil navzoč in zato policistom ni mogel opisati, da je nakup droge potekal preko pripete denarnice na vrvici. Prav tako ni dvoma, da policistom ni povedal, da je obtoženca poklical po telefonu, kot je navedeno v uradnem zaznamku o zbranih obvestilih, saj tega preprosto zaradi svoje gluhonemosti ni mogel storiti. Ne glede na vprašanje, ali je T. zaradi gluhonemosti oziroma zelo oteženega komuniciranja sploh bil sposoben opisati dogodek tako podrobno, kot to izhaja iz uradnega zaznamka o zbranih obvestilih, kar pritožba tudi izrecno opozarja, pa je gotovo, da vsebina uradnega zaznamka o tem, da je T. poklical po telefonu obtoženca in se z njim dogovoril za prodajo mamila, ni resnična. To dejstvo, čeprav v sodbi izrecno ni zapisano, pa zanesljivo izhaja iz obrazložitve izpodbijane sodbe, kjer se navaja, da T. po telefonu ni mogel komunicirati. Zato ta ugotovitev hkrati vzbuja dvom v resničnost tudi tistega dela zbranih obvestil, ko policisti navajajo, da naj bi jim T. povedal telefonsko številko A. in podrobno opisal postopek prodaje, glede katerega pa sodišče, kot že rečeno, T. verjame, da ob tem ni bil prisoten. Pritožnik ima tudi prav, da se opis prodaje mamila, kot naj bi ga podal B.T., povsem ujema z opisom, kot naj bi ga policistom dne 22.8.2011 podala oseba, ki je želela ostali anonimna, kar pomeni, da so policisti s to informacijo razpolagali še pred obravnavanim dogodkom.

10Sodišče prve stopnje je izpovedbe kriminalista B.K., M.K. in J.G. sprejelo kot prepričljive, ker so bile skladne in ker ni našlo razumne razlage, da bi si dogodek enostavno izmislili z namenom škodovanja obtožencu, saj bi s tem tvegali morebitno izgubo službe ali celo kazenski postopek. Seveda je taka razlaga logična in tudi ni moč trditi, da so si policisti izjavo T. povsem izmislili, pač pa glede na obrazloženo obstaja resen dvom, da jim je T. dogodek tako opisal, kot je to povzeto v uradnem zaznamku o zbranih obvestilih. Priča T. namreč trdi, da so bili policisti tisti, ki so mu predočili vzdevek obtoženca A.in da jim je zato v jezi, ker mu niso hoteli priskrbeti tolmača, le na kratko odgovarjal z da ali ne. Drži, da kupci mamil praviloma skušajo zaščititi svojega dobavitelja, kot pravi sodišče, vendar v resnici na ljubo B.T. na zaslišanju v preiskavi in na glavni obravnavi obtoženca pravzaprav ni razbremenil, temveč je navedel le, da on z njim ni kontaktiral, niti ni izrecno navedel, da bi to storil neznanec, medtem ko so se obremenilni dokazi nahajali v mobitelu, ki je bil obtožencu zasežen ob hišni preiskavi. Tudi zato razlaga sodišča o zaščiti obtoženca kot dobavitelja mamil ni prepričljiva.

11Osnovni pogoj za opravo hišne preiskave v smislu prvega odstavka 214. člena ZKP je, da so podani utemeljeni razlogi za sum, da je določena oseba storila kaznivo dejanje. Nobenega dvoma ni, da so ti razlogi iz predloga izhajali, in da je zato preiskovalna sodnica imela zakonsko podlago za izdajo odredbe. Vendar pa je kasnejša presoja obstoja utemeljenih razlogov v postopku na glavni obravnavi pokazala, da trditve o tem, da je B.T. po telefonu poklical obtoženca, niso resnične in da je ob ugotovitvi sodišča, da je izjava T. v preiskavi in na glavni obravnavi verodostojna, podan utemeljen dvom tudi o tem, ali je bil ta glede na svojo gluhonemost sploh sposoben dogodek opisati tako, kot je navedeno v predlogu. Glede na izpovedbo T. češ, da so mu policisti predočili ime z vzdevkom A. ter da so že v predlogu za izdajo odredbe za hišno preiskavo navedli telefonsko številko obtoženca, seveda ne gre izključiti možnosti, da jim je T. dejansko potrdil, da mu je mamilo prodal prav obtoženec in jim je ob tem povedal tudi njegovo telefonsko številko, vendar dejstvo je, da tega ni storil tako, kot je navedeno v predlogu za izdajo odredbe za hišno preiskavo. Dejstva in okoliščine, s katerimi se utemeljuje dokazni standard utemeljenih razlogov za sum, pa morajo v celoti ustrezati resničnosti, saj preiskovalni sodnik glede na naravo postopka nima možnosti, da bi jih še pred izdajo odredbe lahko vsebinsko preveril. Naknadno presojo obstoja utemeljenih razlogov za sum, da je določena oseba storila kaznivo dejanje, je namreč moč opraviti šele kasneje v postopku, to je po tistem, ko je odredba že bila izdana oziroma hišna preiskava opravljena. Če se izkaže, da pogoji niso bili izpolnjeni, bo izvedba hišne preiskave predstavljala hud poseg v zasebnost posameznika oziroma kršitev človekove pravice do zasebnosti iz drugega odstavka 36. člena Ustave Republike Slovenije.

12Spričo vsega obrazloženega sodišče druge stopnje pritrjuje obtoženčevemu zagovorniku, da je podan utemeljen dvom v zakonitost postopka pri izdaji odredbe za hišno preiskavo, zaradi česar so bili ob hišni preiskavi zaseženi dokazi, pridobljeni s kršitvijo ustavne pravice do zasebnosti oziroma nedotakljivosti stanovanja po 36. členu Ustave Republike Slovenije. Čeprav je bilo sodišče prve stopnje nasprotnega mnenja češ, da je bila odredba izdana zakonito, pa je ta ugotovitev, kot rečeno, v nasprotju z nadaljnjo obrazložitvijo sodbe, ko sodišče verjame izpovedbi B.T., da ob neposredni prodaji mamila ni bil navzoč, kar dalje pomeni, da tudi ni mogel policistom povedati tega, kar so zapisali v uradnem zaznamku, s katerim so utemeljevali izdajo odredbe za hišno preiskavo. Ker je tako ugotovljeno dejansko stanje za obtoženca ugodnejše od očitkov v obtožbi, ki je obstoj suma utemeljevala z izjavo B.T., kot naj bi jo ta podal policistom, je sodišče druge stopnje tudi vezano na načelo prepovedi na slabše iz 385. člena ZKP. Zato izpodbijane sodbe ni bilo potrebno razveljaviti iz razloga po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, temveč je na tako ugotovljeno dejansko stanje samo zaključilo, da so bili obremenilni dokazi pridobljeni s kršitvijo navedene ustavne pravice in se zato sodba v smislu drugega odstavka 18. člena ZKP nanje ne sme opirati. Obtožencu je namreč bil zasežen mobilni telefon, katerega analiza pogovorov je potrdila komunikacijo s telefonom B.T., ob hiši preiskavi pa so mu bili zaseženi še drugi predmeti, našteti v točki 19 izpodbijane sodbe, ki so posredno potrdili prodajo mamil. Ker pa B.T.obtoženca v izpovedbi v preiskavi in na glavni obravnavi neposredno ni obremenil in je navajal le, da je mamilo kupil neznanec, se tako izkaže, da obtožencu očitek prodaje ni dokazan. Drugih dokazov, ki bi potrdili obtožbene očitke, namreč ni na voljo. Zato je sodišče druge stopnje pritožbama ugodilo iz izpodbijano sodbo na podlagi prvega odstavka 394. člena ZKP spremenilo tako, da je obtoženca na podlagi 3. točke 358. člena ZKP oprostilo obtožbe. Glede na sprejeto odločitev se sodišče druge stopnje ni ukvarjalo z ostalimi pritožbenimi navedbami, ki se nanašajo na vprašanje načina pridobitve telefonske številke mobitela obtoženega A. in razumljivo tudi ne s pritožbo obtoženca češ, da kaznivega dejanja ni storil.

13Ne glede na izrek oprostilne sodbe je sodišče druge stopnje obtožencu odvzelo heroin, ki je bil zasežen B.T., saj gre v smislu petega odstavka 186. v zvezi s prvim odstavkom 498. člena KZ-1 za obvezen odvzem predmetov. Ni pa odvzelo PVC rokavic, saj niso izpolnjeni pogoji po prvem odstavku 498. člena ZKP. Glede na izrek oprostilne sodbe pa je sodišče tudi odločilo, da stroški kazenskega postopka v celoti bremenijo proračunska sredstva, kot izhaja iz izreka te sodbe.