VSL sodba in sklep II Cp 6057/2006

1. Pritožba drugega toženca se zavrne in se v izpodbijanem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.
2. Pritožbi tožnika in prve toženke se delno ugodi in se izpodbijana sodba:
v II/3. točki izreka spremeni tako, da se glasi:
"Tožena stranka R. S. je dolžna priznati tožniku, da je upravičen zahtevati poplačilo glavnice terjatve, ki je zavarovana s hipoteko, ter dopustiti poplačilo te terjatve z izvršbo v zastavljene nepremičnine, parc. št. 244/99, 1696/3, 244/40, 244/1, 244/42 in 244/43, 244/44, 244/45, 244/46, 244/47, 244/48, 244/49, 244/50, 244/51, 244/52, 244/53, 244/54, 244/55, 244/97, 244/98, 244/94, 244/95, 244/96, 244/100, vse v vl. št. 2528 k.o. T. p., vse v roku 15 dni, da ne bo izvršbe."
v III/3. in IV. točki razveljavi.
V preostalem se pritožbi tožnika in prve toženke zavrneta in se v izpodbijanem, a nespremenjenem oziroma nerazveljavljenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.
Zadeva se vrne sodišču prve stopnje, da bo odločilo še o višini terjatve iz hipotekarnega zahtevka.
3. Odločitev o stroških postopka v zvezi s pritožbo se pridrži za končno odločitev.

Tožnik je s tožbo od sodišča primarno zahteval:

• naj ugotovi, da so nične ali neveljavne v tožbi navedene listine, ki so bile podlaga za izvršene neveljavne vknjižbe v zemljiško knjigo;

• naj ugotovi, da so neveljavne v tožbi navedene zemljiškoknjižne vknjižbe;

• naj odloči, da se neveljavne vknjižbe izbrišejo iz zemljiške knjige in naj se vzpostavi prejšnje zemljiškoknjižno stanje;

• naj odloči, da sta toženca dolžna priznati tožniku, da je upravičen zahtevati poplačilo zneska 62.951.085,65 SIT na dan vložitve tožbe, od dne 19.7.2002 do plačila pa še zakonske zamudne obresti ter dopustiti poplačilo te terjatve z izvršbo v zastavljeno nepremičnino parc. št. 244/99;

• naj odloči, da je tožena R. S. (RS) dolžna tožniku plačati znesek pogodbene dedne terjatve s pp po predloženi dedni pogodbi med tožnikom in Dravsko banovino oz. RS kot njeno pravno naslednico v višini 62.951.085,65 SIT na dan vložitve tožbe, od dne 19.7.2002 do plačila pa še zakonske zamudne obresti.

Podrejeno je tožnik zoper toženo RS uveljavljal še odškodninski zahtevek za znesek 62.951.085,65 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19.7.2002 dalje do plačila.

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje ugodilo tožbenemu zahtevku iz izbrisne tožbe zoper oba toženca, zavrnilo je tožbeni zahtevek za ugotovitev ničnosti listin, ki so bile podlaga za vknjižbe v zemljiško knjigo, zavrnilo je tožbeni zahtevek po hipotekarni tožbi za parc. št. 244/99 k.o. T. p. zoper drugega toženca, tožbenemu zahtevku po hipotekarni tožbi za parc. št. 244/99 k.o. T. p. zoper RS je ugodilo, zavrnilo je tožbeni zahtevek zoper RS po hipotekarni tožbi za vse ostale parc. št., vpisane v vl. št. 2528 k.o. T. p.. Ker je ta zahtevek zavrnilo, je odločalo tudi o podrejenem odškodninskem zahtevku zoper RS in ga je zavrnilo zaradi zastaranja.

Zoper takšno odločitev sodišča prve stopnje se pritožuje tožnik in oba toženca.

Tožnik se pritožuje zoper zavrnilni del izpodbijane sodbe iz vseh pritožbenih razlogov. Predlaga, naj višje sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo v zavrnilnem delu (III. točki izreka) spremeni tako, da se tožbenemu zahtevku ugodi in da se izpodbijana sodba v IV. točki razveljavi, podrejeno pa, naj izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Poudarja, da sodišče prve stopnje ne bi smelo zavrniti tožbenega zahtevka za ugotovitev, da so izpodbijane zemljiškoknjižne listine nične. Navaja, da je sodišče prve stopnje iz nerazumljivih razlogov zavrnilo hipotekarni zahtevek zoper RS iz ostalih obremenjenih parcel v vl. št. 2528 k.o. T. p.. Poudarja, da je kot lastnica nepremičnin v zemljiški knjigi vpisana RS, na vseh navedenih nepremičninah pa je tudi vknjižena hipoteka v korist tožnika. Opozarja, da ni mogoče ugotoviti, zakaj je o tem zahtevku sodišče prve stopnje odločilo drugače kot o hipotekarnem zahtevku glede parc. št. 244/99 k.o. T. p., saj sodišče vselej lahko prisodi manj kot tožnik zahteva.

Tožnik tudi meni, da je sodišče prve stopnje neutemeljeno zavrnilo njegov podrejeni odškodninski tožbeni zahtevek. Opozarja, da je zmotno stališče sodišča prve stopnje, da je bil ta zahtevek prvič postavljen šele v vlogi z dne 23.11.2005. Tožnik navaja, da je že v tožbi 18.7.2002 od tožene stranke zahteval plačilo zneska v višini dedne terjatve, navajal pa je tudi, da je za nepravilno prekniženje nepremičnin odgovorna RS. Tožnik opozarja, da ga je sodišče šele na naroku dne 9.11.2005 opozorilo na nejasnost zahtevka in ga pozvalo naj zahtevek ustrezno popravi, kar je tudi storil z vlogo z dne 23.11.2005. Tožnik poudarja, da to nikakor ni bila sprememba tožbe, ampak je tožnik le dopolnil svoje navedbe v zvezi z nezakonitim ravnanjem države. Tožnik tako meni, da je zmotna odločitev sodišča prve stopnje, da je odškodninski tožbeni zahtevek že zastaran.

Drugi toženec se pritožuje zoper ugodilni del izpodbijane sodbe po izbrisni tožbi. Navaja, da tožnik nima interesa za izpodbijanje že izvedenih zemljiškoknjižnih prenosov, ampak želi doseči poplačilo svoje terjatve na podlagi hipoteke. Drugi toženec poudarja, da je hipoteka ugasnila, ker je potekel rok od dneva njene dospelosti. Drugi toženec meni, da bi moralo sodišče prve stopnje upoštevati, da je nepremičnino pridobil dobroverno in bi moralo uporabiti četrti odstavek 102. člena Zakona o zemljiški knjigi. Meni tudi, da bi moralo sodišče prve stopnje upoštevati sorazmernost, torej, da se tožnik lahko poplača iz prodaje drugih nepremičnin v vl. št. 2528 k.o. T. p.. Zato predlaga, naj višje sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Prva toženka RS se prav tako pritožuje zoper ugodilni del izpodbijane sodbe iz vseh pritožbenih razlogov. Opozarja, da bi sodišče prve stopnje moralo upoštevati določila Uredbe o izbrisu zastavne pravice za stare terjatve iz leta 1952, določila 8. razdelka Zakona o zemljiški knjigi (Ur. l. RS, št. 33/95, v nadaljevanju ZZK) z naslovom Izbris starih hipotek in določbo 138. člena tega zakona. Tako bi moralo šteti, da je bila hipoteka na podlagi navedenih določb izbrisana. Prva toženka opozarja, da bi tudi, če bi sodišče ugodilo izbrisni tožbi, prišlo do takojšnjega izbrisa hipoteke na podlagi 138. člena ZZK po uradni dolžnosti. Poudarja, da je bil pravni promet z nepremičninami in vknjižbe materialno-pravno pravilen, tožnik pa bi moral doseči vpis hipoteke na zemljišču, ki se je prenašalo, ne pa zahtevati ugotovitev neveljavnosti pravnih poslov, na katerih temelji prenos. Prva toženka tudi poudarja, da je sodišče prve stopnje v obrazložitvi svoje odločitve navedlo, da je tožbenemu zahtevku po hipotekarni tožbi glede parc. št. 244/99 k.o. T. p. ugodilo le po temelju z vmesno sodbo, da pa odločitev sodišča prve stopnje dejansko pomeni že končno odločitev. Meni tudi, da sodišče prve stopnje glede na 368. člen Zakona o obligacijskih razmerjih (Ur. l. SFRJ, št. 29/78 do 57/89, v nadaljevanju ZOR), ne bi smelo ugoditi tožbenemu zahtevku glede obresti. Prva toženka poudarja, da ob vložitvi tožbe ni bila lastnica s hipoteke obremenjene nepremičnine, zaradi česar ni pasivno legitimirana, poleg tega tožnik ob vložitvi tožbe na parc. št. 244/99 k.o. T. p. ni imel vknjižene hipoteke. Predlaga, naj višje sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne, podrejeno pa, naj izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Tožnik je na pritožbi tožencev odgovoril in navedel, da hipoteka nastane in preneha šele z izbrisom iz zemljiške knjige, da pa prva toženka izbrisa ni nikoli predlagala. Opozarja, da je mogoče zahtevati tudi poplačilo zastarane terjatve iz hipotekarno obremenjene nepremičnine, če je le-ta vpisana v zemljiško knjigo, vendar le do višine glavnice zastarane terjatve. Opozarja tudi, da drugi toženec ni mogel biti dobroveren, če pa je do prepisa parc. št. 244/99 prišlo iz zemljiškoknjižnega vložka št. 2528 k.o. T. p., ki je bil v celoti obremenjen s hipoteko in zato določba četrtega odstavka 102. člena ZZK ne pride v poštev. Meni tudi, da je kljub določbi 368. člena ZOR neutemeljen ugovor, da od nastanka zamude dalje ne sme zahtevati tudi plačila zamudnih obresti.

Pritožbi tožnika in prve toženke sta delno utemeljeni, pritožba drugega toženca pa ni utemeljena.

Med pravdnima strankama so nesporna naslednja pravno pomembna dejstva:

- da je bila na podlagi prisojilne listine z dne 19.6.1937 (A1) istega leta v korist tožnika vknjižena hipoteka na vl. št. 2 in sovložkih 1942 in 2528 k.o. T. p.;

- da je tožnikova mati s kupno pogodbo z dne 22.12.1939 (A2) Dravski banovini prodala del parcel in to za nižjo kupnino, ker je Dravska banovina prevzela v plačilo na kupljenih nepremičninah vknjiženo terjatev tožnika;

- da se je na podlagi izbrisne izjave tožnikove matere (A3) z dne 11.2.1941 izbrisala hipoteka na vseh drugih nepremičninah, razen na vl. št. 2528 k.o. T. p.;

- da je na vl. št. 2528 k.o. T. p. še vknjižena hipoteka tožnika za dedno terjatev v znesku 452.094,25 DIN s 4 % obrestmi, 5 % zamudnimi obrestmi in kavcijo 43.000,00 DIN;

- da je bilo na podlagi Pogodbe o izročitvi in ureditvi medsebojnih odškodninskih razmerij z dne 24.3.2000 zemljišče parc. št. 244/99 odpisano od vl. št. 2528 in prepisano v vl. št. 5202 k.o. T. p., ne da bi bil hkrati prenesen tudi vpis hipoteke;

- da je bil na podlagi Pogodbe o uskladitvi zemljiškoknjižnega stanja nepremičnin z dne 5.6.2002 (B4) predlagan odpis parc. št. 244/99 k.o. T. p. in pripis te parc. št. k vl. št. 194, katere lastnik je drugi toženec, kot nadomestilo za odvzete nepremičnine zaradi gradnje južne obvozne ceste.

Sodišče prve stopnje je ugotovilo:

- da sklep, s katerim je zemljiškoknjižno sodišče ugodilo predlogu za odpis parc. št. 244/99 k.o. T. p. od vl. št. 2528 in prepis v vl. št. 5202 k.o. T. p. tožniku ni bil vročen in tožnik zoper zemljiškoknjižni sklep ni imel možnosti ugovarjati;

- da sklep, s katerim je zemljiškoknjižno sodišče ugodilo predlogu za odpis parc. št. 244/99 k.o. T. p. od vl. št. 5202 in prepis v vl. št. 194 k.o. T. p. tožniku ni mogel biti vročen, ker o predlaganem vpisu še ni bilo odločeno.

1O utemeljenosti tožbenega zahtevka iz izbrisne tožbe

Sodišče prve stopnje je pravilno navedlo, da je ZZK, ki je veljal ob odpisu in prepisu sporne nepremičnine parc. št. 244/99, v 126. členu določal, da se v primeru, če se nepremičnina odpiše od zemljiškoknjižnega vložka in vpiše v drug vložek, v ta vložek prenesejo vpisi iz prvotnega vložka, ki se nanašajo na odpisano nepremičnino. Člen 127. ZZK pa je določal, da se ti vpisi ne prenesejo v drug vložek, v katerega se vpiše nepremičnina, če se s takim odpisom strinjajo osebe, v korist katerih so bili opravljeni. Taka določba je bila tudi v skladu s tedaj veljavnim 68. členom ZTLR, po katerem je lahko hipoteka prenehala tudi, če se je hipotekarni upnik odrekel hipoteki s pisno izjavo. (primerjaj Komentar Zakona o zemljiški knjigi, Gospodarski vestnik, Ljubljana 1998, str. 413). Tožena stranka ni niti zatrjevala, da naj bi tožnik dal soglasje za izbris hipoteke, tožniku pa glede na ugotovitve sodišča prve stopnje (ki jih toženca ne izpodbijata) tudi ni bila dana možnost sodelovanja v zemljiškoknjižnem postopku. Pravilna je ocena sodišča prve stopnje, da v takem primeru lahko hipotekarni upnik v skladu z 101. členom ZZK vloži izbrisno tožbo in na tak način doseže,da se vse nepremičnine, ki so bile odpisane od glavnega vložka brez prenosa hipoteke, pripišejo nazaj v glavni vložek. Tožnik druge možnosti nima glede na to, da je zemljiškoknjižni postopek za prepis parc. št. 244/99 k.o. T. p. iz vl. št. 2528 v vl. št. 5202 pravnomočno končan, vknjižba pravice pa opravljena, čeprav niso bili izpolnjeni vsi materialnopravni pogoji za prenehanje hipoteke.

Pravilna je tudi odločitev sodišča prve stopnje, da je izbrisna tožba po 102. členu ZZK pravočasno vložena tako zoper prvo toženko kot zoper drugega toženca. Tudi v primeru dobrovernosti drugega toženca je - glede na ugotovitev sodišča prve stopnje, da o zemljiškoknjižnem predlogu za odpis parc. št. 244/99 k.o. T. p. iz vl. št. 5202 in pripis v vl. št. 194, še ni bilo odločeno - pravilna odločitev, da je po četrtem odstavku 102. člena ZZK tožba pravočasno vložena. Ta je namreč določal, da če tožniku sklep o vknjižbi, za katero meni, da je neveljavna, ni bil vročen, mora tožbo zoper tretje osebe, ki so na podlagi izpodbijane vknjižbe pridobile pravice ali bile proste bremen v dobri veri, vložiti v roku treh let od vložitve predloga za vpis izpodbijane vknjižbe. Ob ugotovitvi sodišča prve stopnje, ki ga toženca ne izpodbijata, da je bil dne 17.6.2002 predlagan odpis parc. št. 244/99 k.o. T. p. iz vl. št. 5202 in pripis v vl. št. 194 je pravilna ugotovitev sodišča prve stopnje, da je bila izbrisna tožba z dne 18.7.2002 zoper drugega toženca pravočasno vložena. Glede na določbo tretjega odstavka 5. člena ZZK, da vpis v zemljiško knjigo učinkuje od vložitve predloga za vpis, pa je tožnik izbrisno tožbo utemeljeno uveljavljal tudi zoper drugega toženca. Uveljavljanje zahtevka za izbris izpodbijane vknjižbe pa je dopustno tudi po določbi 244. člena sedaj veljavnega Zakona o zemljiški knjigi (Ur. l. RS, št. 58/03, v nadaljevanju ZZK-1) glede na to, da pravica še ni bila vknjižena na drugega toženca.

Tako sta v tem delu neutemeljeni pritožbi obeh tožencev.

2O zavrnitvi tožbenega zahtevka za ugotovitev ničnosti listin, na podlagi katerih je bil opravljena, oziroma predlagana sporna vknjižba

Pravilna je odločitev sodišča prve stopnje, da je tožbeni zahtevek v tem delu neutemeljen. Res je, da lahko tožnik z izbrisno tožbo uveljavlja tudi ničnost zavezovalnega pravnega posla oziroma zahtevek za razveljavitev zavezovalnega pravnega posla, na podlagi katerega je bilo dano zemljiškoknjižno dovolilo. To pa je potrebno le, kadar je vknjižba neveljavna ali postane neveljavna prav zaradi ničnosti oziroma razveljavitve zavezovalnega pravnega posla. V tem primeru pa je bila izpodbijana vknjižba materialnopravno nepravilna ne glede na veljavnost zavezovalnih pravnih poslov. Tako je pravilna ocena sodišča prve stopnje, da tožnik za ugotovitev ničnosti zavezovalnih pravnih poslov nima pravnega interesa, kar bi sicer narekovalo zavrženje tožbe v tem delu. Tožnik pa je v tožbi zahteval ugotovitev ničnosti listin (in ne pravnih poslov - kot bi bilo pravilno), zato je višje sodišče pritožbo v tem delu zavrnilo in potrdilo odločitev sodišča prve stopnje, da se tožbeni zahtevek v tem delu zavrne (in ne zavrže).

3O zavrnitvi ugovora, da je terjatev zastarala oziroma, da je hipoteka ugasnila

Res je, kar navajata toženca, da je zastavna pravica akcesorna pravica in da je obstoj terjatve pogoj za obstoj zastavne pravice. Ko terjatev preneha, preneha tudi zastavna pravica. Vendar terjatev z zastaranjem ne preneha, ampak preneha le iztožljivost terjatve (glej M. Krisper-Kramberger, Pogodbena zastavna pravica na nepremičninah, Pravnik, št. 1-2/1992, str. 21). Terjatev postane naturalna, obstoji še naprej, zahtevek pa se lahko uveljavlja le glede tistega dela, ki nudi tudi stvarnopravno varstvo. Uveljavlja se lahko le še stvarnopravna pravica - hipoteka. Tako je tedaj veljavni 368. člen Zakona o obligacijskih razmerjih določal, da ko preteče čas zastaranja, se upnik, čigar terjatev je zavarovana z zastavo ali hipoteko, lahko poplača le iz obremenjene stvari, če jo ima v rokah ali če je njegova pravica vpisana v javni knjigi. Glede obresti - tudi zamudnih - po citirani določbi preneha tudi stvarnopravni zahtevek. To bo sodišče prve stopnje moralo upoštevati pri nadaljnjem odločanju.

Tako po 64. členu Zakona o temeljnih lastninskopravnih razmerjih (Ur.l. SFRJ, št. 6/80, v nadaljevanju ZTLR) kot po prvem odstavku 154. člena Stvarnopravnega zakonika (Ur.l. RS, št. 87/02, v nadaljevanju SPZ), hipoteka preneha šele z izbrisom iz zemljiške knjige. Izbris iz zemljiške knjige je mogoče zahtevati na podlagi določenih pravnih dejstev.

Sodišče prve stopnje ima prav, da ni bilo pogojev za izbris hipoteke po Uredbi za izbris zastavne pravice za stare terjatve (Ur. l. LRS, št. 2/52), ker je ta veljala le, če znesek zemljiškoknjižno zavarovane terjatve ni presegal zneska 1000,00 DIN. ZTLR ni predvideval prenehanja hipoteke zaradi poteka časa. Je pa res ZZK v 138. členu določal, da se, ne glede na določbe o izbrisu starih hipotek v členih od 105. do 108., po uradni dolžnosti vknjiži izbris hipotek starejših od 25 let. Ta določba je bila umeščena v prehodne določbe ZZK in je bila zato prehodne narave. Veljala je le v času veljavnosti ZZK, izbris pa je praviloma opravilo sodišče ob prvem vpisu v zemljiškoknjižni vložek, kjer je vpisana hipoteka. Glede na to, da je tožnikova hipoteka na celotnem vl. št. 2528 k.o. T. p. še vedno vpisana, do izbrisa na podlagi navedene določbe ni prišlo. Tega izbrisa tudi ne more napraviti pravdno sodišče v tem postopku na podlagi sedaj že neveljavnega ZZK, kar smiselno predlaga prva toženka.

Prva toženka bi lahko na podlagi 138. člena ali 105. in naslednjih členov ZZK, kadarkoli od uveljavitve ZZK predlagala izbris tožnikove hipoteka, pa tega ni storila. Po SPZ pa hipoteka ugasne tudi s potekom desetih let od dospelosti zavarovane terjatve (to je novost glede na prej veljavni ZTLR). Po uveljavitvi SPZ dne 1.1.2003 bi lahko prva toženka predlagala izbris hipoteke na podlagi navedene določbe, pa tudi tega ni storila. Tako je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da hipoteka ni prenehala in da tožnik utemeljeno uveljavlja hipotekarno tožbo. Glede na to, da je tožnik uspel z izbrisno tožbo in je dosegel prepis parc. št. 244/99 nazaj v vl. št. 2528 k.o. T. p., katerega lastnica je prva toženka, je pravilna odločitev sodišča prve stopnje, da je tožbeni zahtevek po hipotekarni tožbi utemeljen le zoper prvo toženko.

4O nesklepčnosti tožbenega zahtevka iz hipotekarne tožbe glede ostalih parcel v vl. št. 2528 k.o. T. p.

V uvodu obrazložitve je bilo navedeno, da je RS kot pravna naslednica Dravske banovine po kupni pogodbi iz leta 1939 tako hipotekarna kot tudi osebna dolžnica. Kadar je hipotekarni dolžnik tudi osebni dolžnik se res klasični hipotekarni zahtevek glasi, naj sodišče razsodi, da je toženec dolžan plačati tožniku znesek terjatve, zavarovane s hipoteko, da ne bo izvršbe na zastavljene nepremičnine. Kadar pa se uveljavlja zahtevek le zoper hipotekarnega dolžnika, ki ni oseben dolžnik, pa se zahtevek glasi, da je toženec kot hipotekarni dolžnik dolžan priznati, da je tožnik upravičen zahtevati poplačilo svoje terjatve iz zastavljenih nepremičnin in dopustiti poplačilo tožnikove terjatve z izvršbo na te nepremičnine.

Tožnik ima prav, ko opozarja, da je glede nepremičnin, ki so bile ves čas vpisane v vl. št. 2528, uveljavljal klasični hipotekarni zahtevek. Tožnik ima prav, da je v klasičnem hipotekarnem zahtevku zaobsežen tudi zahtevek za poplačilo terjatve iz zastavljene nepremičnine - torej le do višine vrednosti te nepremičnine. Zato bi sodišče prve stopnje ob ugotovitvi, da ima tožnik le še naturalno terjatev, katero lahko poplača le v obsegu, kot je zavarovana s stvarnopravno pravico, v okviru tega zahtevka moralo ugoditi zahtevku za poplačilo terjatve le iz zastavljenih nepremičnin in dopustiti poplačilo z izvršbo na zastavljene nepremičnine. Enako torej, kot je odločilo pri hipotekarnem zahtevku glede parc. št. 244/99. Stališče sodišča prve stopnje, da je hipotekarni zahtevek glede ostalih nepremičnin v vl. št. 2528 k.o. T. p. nesklepčen, je res nepravilno.

Res je tudi, da mora biti glede na naravo in namen hipotekarne tožbe (pridobitev izvršilnega naslova za izvršbo na nepremičnino) ugotovljena tudi višina terjatve. Sodišče prve stopnje višine terjatve še ni ugotovilo in je navedlo, da je o utemeljenosti hipotekarnega zahtevka odločilo z vmesno sodbo. Vendar je utemeljena pritožba toženke, da je glede na izrek izpodbijane odločbe, v katerem je že navedena tudi višina terjatve, odločitev dokončna. Zato je višje sodišče v tem delu ugodilo pritožbi prve toženke in je glede višine terjatve - tako glavnice kot obresti - izpodbijano sodbo razveljavilo, tako, da je odločilo le, da je hipotekarni zahtevek glede nepremičnine parc. št. 244/99 k.o. T. p. po podlagi utemeljen.

Ker pa je sodišče prve stopnje tudi napačno uporabilo materialno pravo, ko je zavrnilo hipotekarni zahtevek glede ostalih parcel v vl. št. 2528 k.o. T. p., je višje sodišče v tem delu ugodilo pritožbi tožnika in je odločilo, da je hipotekarni zahtevek tudi glede nepremičnin parc. št. 1696/3, 244/40, 244/1, 244/42 in 244/43, 244/44, 244/45, 244/47, 244/48, 244/49, 244/50, 244/51, 244/52, 244/53, 244/54, 244/55, 244/97, 244/98, 244/94, 244/95, 244/96, 244/100, vse v vl. št. 2528 k.o. T. p. po podlagi utemeljen.

Glede na to, da je višje sodišče izpodbijano odločbo v zavrnilnem delu glede hipotekarnega zahtevka spremenilo tako, da je z vmesno sodbo ugotovilo, da sta oba zahtevka po podlagi utemeljena, je tudi razveljavilo odločitev o podrejenem odškodninskem zahtevku. Višje sodišče še poudarja, da je zmotno stališče prve toženke, da tožnik nima pravnega interesa za nadaljevanje postopka, ker bo naknadno prišlo do izbrisa hipoteke. Ob pravnomočni ugotovitvi, da je hipotekarna tožba po podlagi utemeljena, naknaden izbris hipoteke ne more več vplivati na tožnikovo poplačilo iz zastavljenih nepremičnin.

Višje sodišče je tako na podlagi četrte točke 358. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 36/04, v nadaljevanju ZPP) izpodbijano sodbo glede hipotekarnega zahtevka spremenilo tako, da je z vmesno sodbo ugotovilo, da je hipotekarni zahtevek zoper prvo toženko glede vseh v tožbi navedenih nepremičnin utemeljen. V preostalem delu je pritožbe zavrnilo in je na podlagi 353. člena ZPP v izpodbijanem, a nespremenjenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

Višje sodišče je zadevo vrnilo sodišču prve stopnje, da bo to odločilo še o višini terjatve. Zato je glede pritožbenih stroškov uporabilo tretji odstavek 165. člena ZPP, ki določa, da sodišče pridrži odločitev o stroških postopka v zvezi s pritožbo za končno odločbo.