UPRS Sodba II U 378/2021-16

I. Tožbi se ugodi, izpodbijana odločba občinske uprave Občine Ormož št. 0142-1/2017 07/9 z dne 5. 8. 2021 v zvezi z odločbo župana Občine Ormož št. 0142-0001/2017 07/9 z dne 11. 11. 2021 se odpravi v delu 1. točke izreka, ki se nanaša na tožečo stranko, in se zadeva vrne istemu organu v ponovno odločanje.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki v roku 15 dni od vročitve te sodbe povrniti stroške postopka v višini 347,70 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči od poteka paricijskega roka dalje do plačila.

Dosedanji potek upravnega postopka

1Občina Ormož (v nadaljevanju prvostopenjski organ) je v ponovljenem postopku, po tem, ko je Upravno sodišče RS (UPRS), s sodbo opr. št. II U 436/2017-14 z dne 19. 8. 2020 izpodbijano odločbo odpravilo in ji zadevo vrnilo v ponovno odločanje, na podlagi takratnega 42. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti (v nadaljevanju ZZDej) z odločbo št. 0142-1/2017 07/9 z dne 5. 8. 2021 (v nadaljevanju izpodbijana odločba) zavrnila vloge vlagateljic A. A., B. B. in tožnice v zvezi z dodelitvijo koncesije za opravljanje javne službe v osnovi zdravstveni dejavnosti na področju patronažnega varstva in nege na domu v Občini Ormož, za območje naselij Ormož, Hardek, Pušenci, Hum, Frankovci in Loperšice (I. točka izreka). Iz II. točke izreka pa izhaja, da v tem postopku niso nastali posebni stroški postopka.

2Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je prvostopenjski organ v prvotnem postopku 24. 12. 2017 objavil Javni razpis za dodelitev koncesije za opravljanje javne službe v osnovni zdravstveni dejavnosti na področju patronažnega varstva in nege na domu v Občini Ormož, za območje naselij Ormož, Hardek, Pušenci, Hum, Frankovci in Loperšice. Strokovna komisija je ugotovila, da sta prispeli dve popolni vlogi, in sicer vlagateljic B. B. in A. A. (sedaj tožnice), ena vloga pa je bila nepopolna. Po seštevku točk na podlagi meril in kriterijev je komisija vlogo tožnice višje ovrednotila in podala predlog za izbor koncesionarja prvostopenjskemu organu. Na podlagi zaprosila je bilo v postopku pridobljeno tudi mnenje Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije, OE Maribor (v nadaljevanju ZZZS), ki je 23. 5. 2017 podal pozitivno mnenje za prenos koncesije od C. C. na A. A. Na podlagi takrat veljavnega prvega odstavka 42. člena ZZDej je bilo določeno, da se koncesija podeli z odločbo občinskega organa, ki je pristojen za zdravstvo, skupaj s soglasjem Ministrstva za zdravje. Ministrstvo za zdravje je na podlagi zaprosila prvostopenjskega organa, z dne 29. 5. 2018 ugotovilo, da se koncesija ne more podeliti zgolj na zahtevo prosilca, temveč takrat, ko javni zdravstveni zavod na določenem območju ne bi mogel zagotoviti ustreznega izvajanja. Ministrstvo za zdravje je zato 31. 5. 2017 za mnenje k podelitvi koncesije zaprosilo Zdravstveni dom Ormož, ki je 1. 6. 2017 podal mnenje, da se s podelitvijo predmetne koncesije ne strinja. Ministrstvo za zdravje je zato zahtevo prvostopenjskega organa za izdajo soglasja k podelitvi koncesije za opravljanje patronažnega varstva in nege na domu v obsegu 1,0 programa v mreži javne zdravstvene službe na območju Občine Ormož zavrnilo. Zoper napadeno odločbo je tožnica vložila pritožbo, ki pa jo je župan Občine Ormož z odločbo št. 0142-1/2017 07/9 z dne 11. 8. 2017 zavrnil. Tožnica je sprožila upravni spor, kjer je sodišče s sodbo II U 436/2017 z dne 19. 8. 2020 izpodbijano odločbo odpravilo in vrnilo prvostopenjskemu organu v ponovni postopek.

3V ponovljenem postopku je prvostopenjski organ upošteval, da se je v vmesnem času spremenila zakonodaja na področju podelitve koncesije v zdravstveni dejavnosti. Spremenjena določila ZZDej so bila podlaga novo izdani izpodbijani odločbi. Sklicuje se na 42. člen, 44. člen in 44.a člena ZZDej. Prvostopenjski organ je 5. 10. 2020 Ministrstvo za zdravje na podlagi sodbe sodišča št. II U 436/2017-14 z dne 19. 8. 2020 zaprosil za dopolnitev sklepa o zahtevi za izdajo soglasja k podelitvi koncesije za opravljanje javne zdravstvene dejavnosti, s katerim je Ministrstvo za zdravje zavrnilo izdajo soglasja k podelitvi koncesije, in sicer, da naj konkretno obrazloži, da se zahteva za izdajo soglasja k podelitvi koncesije zavrne.

4Ministrstvo za zdravje je prvostopenjski organ pozvalo, naj dopis dopolni z dopolnjenim predlogom koncesijskega akta (odlok o podelitvi koncesije) v skladu s 44.a členom ZZDej ter utemeljitvijo razlogov za podelitev koncesije v skladu z drugim odstavkom 42. člena ZZDej. Na tej podlagi je prvostopenjski organ zaprosil Zdravstveni dom Ormož, da se opredeli do opravljanja javne zdravstvene dejavnosti v Občini Ormož, na področju patronažnega varstva in nege na domu, v obsegu 1,0 tima. Zdravstveni dom Ormož je prvostopenjski organ obvestil, da v skladu z 42. členom ZZDej kot javni zdravstveni zavod, zagotavlja opravljanje zdravstvene dejavnosti v obsegu, kot je določen z mrežo javne zdravstvene službe, in zagotavlja dostopnost do zdravstvenih storitev, ter se s podelitvijo koncesije ne strinja.

5Prvostopenjski organ je nato v skladu z opredelitvijo Zdravstvenega doma Ormož ugotovil, da ne more dopolniti koncesijskega akta, kot mu je naložilo Ministrstvo za zdravje, saj ne obstajajo več razlogi za podelitev koncesije. Ministrstvo za zdravje naj bi v dopisu z dne 14. 3. 2021 ugotovilo, da se za podelitev koncesije uporablja trenutno veljavno pravo in da je Zdravstveni dom Ormož podal negativno mnenje in se s podelitvijo koncesije ne strinja. Prvostopenjski organ je tako zaključil, da ne obstaja podlaga za spremembo koncesijskega akta in izvedbo postopka za podelitev koncesije s skladu s 44. ter 44.a do 44. k členom ZZDej.

6Prvostopenjski organ se v nadaljevanju obrazložitve sklicuje, da je tudi pri ponovnem odločanju sledil načelu zakonitosti (6. člen Zakona o splošnem upravnem postopku, v nadaljevanju ZUP) in uporabil predpis, ki je bil veljaven v času ponovnega odločanja na prvi stopnji in se skliceval na relevantno sodno prakso. Pojasnjuje še, da poleg navedenega Zakon o javno-zasebnem partnerstvu (v nadaljevanju ZJZP), ki se uporablja pri podelitvi koncesij v primerih, ko poseben zakon tega ne ureja, v 59. členu določa, da javni partner tudi po objavi Javnega razpisa ni zavezan, da izbere izvajalca javno-zasebnega partnerstva. Prvostopenjski organ se je torej lahko odločil, da koncesije ne podeli, saj je utemeljil, da bo koncesionirano dejavnost opravljal javni zavod, ki ga je ustanovila občina, in torej ni več potrebe po izvajanju dejavnosti javne službe v obliki koncesije.

7Zoper izpodbijano odločbo je tožnica vložila pritožbo, ki pa jo je župan Občine Ormož (v nadaljevanju drugostopenjski organ) z odločbo št. 0142-0001/2017 07/9 z dne 11. 11. 2021 zavrnil (I. točka izreka) in odločil, da posebni stroški niso nastali (II. točka izreka). Drugostopenjski organ je v obrazložitvi naprej povzel dosedanji potek postopka in se opredelil do posameznih navedb tožnice. Glede navedbe tožnice, da je v ponovljenem postopku sprejema izpodbijane odločbe prišlo do bistvenih kršitev pravil postopka, kjer se tožnica niti ni seznanila z nobenim dejanjem, drugostopenjski organ odgovarja, da je sam postopek naravnan tako, da tožnica ne bi imela vpliva nanj, zato njeno vključevanje ne bi imelo smisla. Dejstva naj bi bila takšna, da bodisi obstaja podlaga soglasja ali pa ne obstaja. Sklicuje se na Resolucijo o nacionalnem planu zdravstvenega varstva 2016-2025 ("Skupaj za družbo zdravja"), iz katere izhaja, da se koncesija ne more podeliti zgolj na zahtevo prosilca, izdajo oz. ne izdajo soglasja bi tako naj nalagal takratni zakon.

8Glede ugovora neobrazloženosti drugostopenjski organ ugotavlja, da je prav tako neutemeljen. Sklicuje se na določilo 42. člena ZZDej, ki podelitev koncesije predvideva zgolj ob ugotovljeni potrebi po izvajanju zdravstvene dejavnosti, če zdravstveni zavod ne zagotavlja izvajanja javne zdravstvene dejavnosti oziroma zagotoviti potrebne dostopnosti storitev. Zdravstveni dom Ormož, pri katerem je prvostopenjski organ preveril kako poteka opravljanje javne zdravstvene dejavnosti, pa je podal negativno mnenje. Slednje naj bi predstavljalo bistveno informacijo v postopku, zato naj bi bile neutemeljene navedbe tožnice o nezadostni razpoloženosti prvostopenjskega organa glede upoštevanja navedb Zdravstvenega doma Ormož. Drugostopenjski organ pojasnjuje, da prvostopenjski organ niti ni imel druge možnosti, kot slediti navodilom ZZDej in Ministrstva za zdravje. Navedbe Zdravstvenega doma Ormož glede zadostne in ustrezne usposobljenosti kadrovske zasedbe pa je treba šteti za resnične, verodostojne in pravilne.

9Glede navedbe tožnice, da so bile v izrek izpodbijane odločbe vključene vse vlagateljice, čeprav je upravni spor tekel zaradi vložene tožbe tožnice, ne pa tudi drugih vlagateljic, drugostopenjski organ pojasnjuje, da je bila izpodbijana odločba odpravljena v celoti, zato je moral prvostopenjski organ o celotni zadevi ponovno odločati. Izdajo oz. (ne)izdajo soglasja s strani Ministrstva za zdravje nalaga predmetni zakon. Ministrstvo za zdravje je pri tem izhajalo iz že omenjene Resolucije, skladno s katero se koncesija ne more podeliti samo na zahtevo prosilca. Ministrstvo za zdravje je torej moralo preveriti potrebe Zdravstvenega doma Ormož. Kljub temu, naj bi prvostopenjski organ postopek izpeljal pravilno, ko je uporabil določila takrat veljavnega ZZDej in v skladu z opredelitvijo Zdravstvenega doma Ormož ugotovil, da ne more dopolniti koncesijskega akta, saj ne obstajajo razlogi za podelitev koncesije.

10Drugostopenjski organ je nadalje ugotovil, da je prvostopenjski organ pri ponovnem odločanju sledil načelu zakonitosti (6. člen ZUP) in uporabil predpis, ki je veljaven v času ponovnega odločanja na prvi stopnji. Sklicuje se tudi na določila sodne prakse in določila ZJZP, ki se uporablja pri podelitvi koncesij v primerih, ko poseben zakon tega ne ureja, in v 59. členu določa, da javni partner tudi po objavi Javnega razpisa ni zavezan, da izbere izvajalca javno-zasebnega partnerstva. Drugostopenjski organ je svoje ugotovitve zaključil, da je prvostopenjski organ pravilno ugotovil dejansko stanje in pravilno uporabil materialni predpis, zato je pritožba neutemeljena.

Bistvene navedbe strank v postopku

11Tožnica je zoper izpodbijano odločbo vložila pravočasno tožbo iz razlogov bistvenih kršitev pravil postopka, nepravilne ugotovitve dejanskega stanja in napačne uporabe materialnega prava. Tožnica uvodoma povzame dotedanji potek upravnega postopka, in sicer v času preden je UPRS s sodbo II U 436/2017-14 z dne 19. 8. 2020 opravilo prvotno odločbo, ki jo je tožnica izpodbijala v citiranem upravnem sporu in nato opisala potek postopka v ponovljenem postopku pred organom prve stopnje. Glede bistvenih kršitev tožnica navaja, da ji kot stranki v postopku ni bila dana možnost, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, pomembnih za izdajo odločbe, kot tudi, da se izpodbijane odločbe ne da preizkusiti. Edino dejanje v odnosu do tožnice naj bi opravilo Ministrstvo za zdravje in tožnici v vednost poslalo dopis, s katerim je prvostopenjski organ pozvalo k dopolnitvi koncesijskega akta. Prvostopenjski organ v ponovljenem postopku tožnice ponovno ni vključil v postopek. Glede neobrazloženosti pa navaja, da prvostopenjski organ v izpodbijani odločbi ni pojasnil, zakaj pojasnila Zdravstvenega doma Ormož šteje kot relevantna v postopku. S tem ji je kršena pravico, do enakega varstva pravic po 22. členu Ustave RS. Prvostopenjskemu organu naj bi izostal najpomembnejši del obrazložitve, ki se nanaša na odločilne razloge, iz katerih sledi mnenju Zdravstvenega doma Ormož. Tožnica iz izpodbijane odločbe ne more ugotoviti, zakaj se je toženka kljub sprejemu Odloka odločila podeliti koncesijo in si nato na osnovi mnenja Zdravstvenega doma Ormož premislila. Toženka naj bi se neutemeljeno naslanjala na spremembo ZZDej, pri tem je samo zapisala, da naj bi le sledila ZZDej, brez dodatnega pojasnila razloga. Izpodbijane odločbe se tudi v tem delu ne da preizkusiti. Tožnica še ugovarja, da je toženka posegla v pravnomočna urejena razmerja, s tem ko je v ponovljenem postopku odločila o vlogah vseh treh vlagateljic, čeprav dve za to sploh naj ne bi podali vloge.

12Tožnica v nadaljevanju še navaja, da je prišlo tudi v ponovljenem postopku do nepravilne ugotovitve dejanskega stanja. Zdravstveni dom Ormož po navedbah tožnice naj ne bi imel kadrovskih virov za zagotavljanje patronažnega varstva in nege, toženka tega niti ni preverjala, ampak se je pri obrazložitvi zgolj oprla na negativno mnenje Zdravstvenega doma Ormož. Pojasnil Zdravstvenega doma Ormož ni preverjalo niti Ministrstvo za zdravje. Tožnica navaja, da nikjer ni varnostnega mehanizma, ki bi preverjal ali je Zdravstveni dom Ormož dejansko zaposlil dva dodatna tima na področju patronažne nege ali pa je le vzel denar, brez izpolnjevanja normativov. Pri tem še navaja, da je Zdravstveni dom Ormož podelil 1. 5. 2021 podelil koncesijo na področju osnovne zdravstvene dejavnosti, kar je izjemno arbitrarno, da se sam odloča, na katerih področjih bo koncesija podeljena. Zdravstveni dom Ormož bi enako, kot lahko zaposli dodaten kader za področje patronažnega varstva, lahko zaposlil tudi zdravnika za področje osnovne zdravstvene dejavnosti. Ni razumnega pojasnila, da je za osnovno zdravstveno dejavnost pa lahko podelil koncesijo.

13Tožnica ugovarja tudi nepravilni uporabi materialnega prava. Nosilni materialnopravni argument izpodbijane odločbe naj bi bila sprememba relevantnih določb ZZDej z ZZDej-K, ki se je začel uporabljati 19. 10. 2017. Tožnica navede določila spremenjenega ZZDej in navaja, da naj bi podelitev koncesije tožnici izostala zaradi odločitve zdravstvenega doma (direktorice), da nasprotuje koncesiji, kar je izjemno arbitrarno, saj naj bi bila koncesija podeljena (le) za področja, za katera se bo tako odločil Zdravstveni dom Ormož. Navaja, da do podelitve koncesije ni prišlo, saj naj bi Zdravstveni dom Ormož soglašal s podelitvijo koncesionarki, ki že dela v v Zdravstvenem domu Ormož. Navedeno predstavlja za tožnico poseg v pravico enake obravnave in enakega varstva pravic kot bistva pravne države iz 2. člena Ustave RS.

14Tožnica še zatrjuje, da toženka napačno interpretira načelo zakonitosti iz 6. člena ZUP. Navaja, da bi toženka morala uporabiti predpis, ki je v času odločanja na prvi stopnji in ne predpis, ki je veljal v času ponovnega odločanja prvostopenjskega organa. Ne toženka ne Ministrstvo za zdravje v upravnem postopku ne smeta posegati v predpis, ki je skladen s predpisi v času sprejema. Zahteva Ministrstva za zdravje po dopolnitvi odloka (da bo ’’skladen” s kasneje spremenjenim ZZDej) naj bi bila zahteva za ponovno odločanje o načinu izvajanja javne službe - ta odločitev pa je bila za postopek, ki se ga udeležuje tožnica, že sprejeta. S takšno zahtevo je Ministrstvo za zdravje (ponovno) preseglo meje prostega preudarka pri podaji soglasja. Sodna praksa glede odločitve, katero pravo je treba uporabiti v primeru ponovljenih postopkov, tekom katerih se je materialni predpis spremenil v škodo stranke (vlagatelja), je jasna in ustaljena. Treba je uporabiti pravo, ki je veljalo v času prvega odločanja, torej v času sprejema odpravljene odločitve. Uporabo predpisa, ki je veljal v času prvega odločanja na prvi stopnji narekuje torej tudi načelo enakosti pred zakonom (drugi odstavek 14. člena ZUP), ki je del načela pravne države (2. člen Ustave RS), to pa vključuje tudi načelo utemeljenih pričakovanj. Tožnica koncesije ni pridobila zgolj zaradi nezakonitega ravnanja toženke (ob prekoračitvi prostega preudarka s strani Ministrstva za zdravje).

15Tožnica sodišču predlaga, da izpodbijano odločbo odpravi in tožnici podeli koncesijo za opravljanje javne službe v osnovni zdravstveni dejavnosti na področju patronažnega varstva in nege na domu v Občini Ormož, za območje naselij Ormož, Hardek, Pušenci, Hum, Frankovci in Loperšice; podredno pa zadevo vrne toženki v ponovno odločanje z ustreznimi napotki oziroma usmeritvami. Prav tako pa naj toženki naloži povračilo tožničinih stroškov postopka.

16Toženka v odgovoru na tožbo navaja, da je tožba v celoti neutemeljena in ne prenese resne pravne presoje. Prvostopenjski organ naj bi po izdani sodbi Upravnega sodišča RS opr. št. II U 436/2017-14 z dne 19. 8. 2020 sledil izdanim napotkom. Dodatno pa še, da je prvostopenjski organ po ugotovitvi, da more dopolniti koncesijskega akta, kot mu je naložilo Ministrstvo za zdravje, saj ne obstajajo več razlogi za podelitev koncesije. Navaja, da je bilo prav tako pravilno uporabljeno materialno pravo, saj so bile s trenutkom odprave odločbe, odpravljene tudi pravne posledice, kar pomeni, da je bila odločba vrnjena v stanje, v katerem je bila, preden je bila izdana. Tudi sicer pa niti ZJZP ne določa, da bi javni partner v postopku izbire koncedenta slednjega moral izbrati. Toženka navaja, da ne držijo navedbe tožnice, da naj prvostopenjski organ ne bi ponovno odločal o podelitvi koncesije, ampak je samo sledil mnenju Zdravstvenega doma Ormož in Ministrstva za zdravje. Koncesije namreč ni podelil zato, ker ni obstajala več podlaga za spremembo koncesijskega akta in izvedbo postopka za podelitev koncesije, kot ga je urejal noveliran ZZDej. Glede navedb, da tožnica ni imela možnosti do izjave, toženka navaja, da tožnica nima pristojnosti za opredeljevanje do ravnanja Ministrstva za zdravje. Nima torej aktivne vloge v postopku, zato je prvostopenjski organ ni bil dolžan seznanjati s svojimi aktivnostmi. Nadalje glede navedb, da je prvostopenjski organ odločal ponovno o vseh vlogah in ne samo o tožničini, pa pojasnjuje, da so neutemeljene. Izpodbijana odločba je bila odpravljena v celoti, zato je bilo potrebno odločati ponovno tudi o vlogah vseh vlagateljic, sklicuje se na določila ZJZP, ki predvideva, da se v aktu (ne)izbire navedejo vse stranke. Glede očitka tožnice, da je prvostopenjski organ koncesijo za opravljanje osnovne zdravstvene dejavnosti pa lahko podelil, pa je pojasnila, da so bili izpolnjeni vsi zakonski pogoji in da že več let ni mogoče zagotavljati potrebne dostopnosti storitev. Toženka še navaja, da se je to, da je Zdravstveni dom Ormož s 1. 9. 2017 prevzel opravljanje patronažnega varstva, izkazalo za ustrezno. Navedbe tožnice, da je v tem delu ogroženo zdravje in življenje ljudi, ni utemeljeno. Toženka v zaključku odgovora ponovno poudari, da ima tudi po objavi Javnega razpisa še vedno možnost izbire in koncesije ne podeli. Sodišču predlaga, da tožbo kot neutemeljeno zavrne.

Odločanje brez glavne obravnave

17Sodišče je v zadevi odločilo brez glavne obravnave, ker je bilo že na podlagi tožbe in upravnih spisov očitno, da je treba tožbi ugoditi, v upravnem sporu pa tudi ni sodeloval stranski udeleženec z nasprotnim interesom (1. alineja drugega odstavka 59. člena Zakona o upravnem sporu, v nadaljevanju ZUS 1).

K I. točki izreka

18Tožba je utemeljena.

19Sodišče uvodoma pojasnjuje, da je tožnica predlagala odpravo celotne izpodbijane odločbe, pri tem iz njenih navedb smiselno izhaja, da izpodbijano odločbo izpodbija v delu 1. točke izreka, ki se nanaša na tožnico. Sodišče je zato v skladu s prvim odstavkom 7. člena ZUS-1 odločilo le glede tožbenega zahtevka, ki se nanaša na tožnico in pri tem ni poseglo v del izpodbijane odločbe, ki se nanaša na vlagateljici iz 1. in 2. alineje 1. točke izreka.

20Predmet presoje v tem upravnem sporu je zavrnitev vloge tožnice in posledično odločitev prvostopenjskega organa, da ji ne podeli koncesije za opravljanje javne službe v osnovni zdravstveni dejavnosti na področju patronažnega varstva in nege na domu v Občini Ormož, za območje naselij Ormož, Hardek, Pušenci, Hum, Frankovci in Loperšice, skladno s takrat veljavnim 42. členom ZZDej. Prav tako je sporno, ali je upravni organ uporabil časovno veljavni materialni predpis, saj je bil ta vmes spremenjen. Tožnica kot sporno izpostavlja tudi, da zaradi kršenja pravice do izjave ni imela možnosti, da bi opozorila na napačno ugotovljeno dejansko stanje v postopku, saj odločbe v tem delu niti ni mogoče preizkusiti.

21V postopkih podeljevanja koncesij v zdravstveni dejavnosti se subsidiarno uporablja ZJZP¹. Koncesija za opravljanje javne službe v zdravstveni dejavnosti je prvenstveno urejena v Zakonu o zdravstveni dejavnosti (ZZDej) v 41. do 44.k členu kot specialnem zakonu. Zakon, v katerem so vsebovane splošne določbe o koncesijah za izvajanje gospodarske oziroma druge javne službe oziroma dejavnosti, se uporablja ZJZP kot sistemski zakon za urejanje razmerij javno-zasebnega partnerstva. Ta zakon se uporablja tudi za koncesijska razmerja, saj je po določbi 1. alineje 26. člena ZJZP ena od oblik pogodbenega partnerstva tudi koncesijsko partnerstvo.

22ZZDej v prvem odstavku 44. členu določa, da koncesijo za opravljanje javne zdravstvene službe na primarni ravni zdravstvene dejavnosti podeli občina s soglasjem ministrstva, pristojnega za zdravje. V drugem odstavku 44.a člena ZZDej pa nadalje določa, da koncesijski akt na primarni ravni zdravstvene dejavnosti sprejme občina v obliki občinskega odloka. Občina mora na koncesijski akt predhodno pridobiti soglasje ministrstva, pristojnega za zdravje, in Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije. Nadalje sta v prvem odstavku 44.a člena ZZDej določena pojem in vsebina koncesijskega akta, pri tem je del obvezne vsebine koncesijskega akta tudi utemeljitev razlogov za podelitev koncesije iz drugega odstavka 42. člena ZZDej. Zakon v drugem odstavku 42. člena določa, da se koncesija podeli, če koncedent ugotovi, da javni zdravstveni zavod ne more zagotavljati opravljanja zdravstvene dejavnosti v obsegu, kot je določen z mrežo javne zdravstvene službe, oziroma če javni zdravstveni zavod ne more zagotoviti potrebne dostopnosti do zdravstvenih storitev.

23Podelitev koncesije se s stališča uporabe procesne zakonodaje šteje za upravno zadevo, zato je upravni organ vezan na procesne predpise, torej ZUP, razen v primerih kadar zakon ureja drugače (prvi odstavek 3. člena ZUP). Tudi poseben zakon po siceršnjem načelu subsidiarne rabe ZUP postopka ne sme tako poenostaviti, da bi zmanjševal učinkovito varstvo pravic. V tem smislu sodna praksa pogosto poudarja, da čeprav področni zakon ne vsebuje določil in garancij, kot izhajajo iz splošnih načel ZUP, v teh zadevah velja podrejeno zaradi temeljnih načel (npr. 7. člen - varstvo pravic strank in varstvo javne koristi, načela materialne resnice (8. člen), načelo zaslišanja strank (9. člen) in 13. - člen pravica do pritožbe).²

24Sodišče v tej zvezi odgovarja na ugovor tožnice, da v postopku ni bil uporabljen časovno veljavni predpis, ki je predstavljal pravno podlago za sprejeto odločitev prvostopenjskega organa. V skladu s prvim odstavkom 6. člena ZUP, ki uzakonja načelo zakonitosti, je upravni organ pri odločanju v upravnih zadevah vezan na zakone, podzakonske predpise, predpise lokalnih skupnosti in splošne akte, izdane za izvrševanje javnih pooblastil. Načelo zakonitosti sicer ne daje izrecnega odgovora na vprašanje, kateri predpis (glede na časovni vidik njegove veljavnosti) mora upravni organ uporabiti pri svojem odločanju, vendar iz ustaljene sodne prakse izhaja, da mora upravni organ praviloma uporabiti tisti predpis, ki velja v trenutku izdaje prvostopenjske odločbe. V skladu s pravno teorijo in sodno prakso je odstop od tega pravila izjemoma mogoč, če to terja narava upravne zadeve ali če to izhaja že iz samega predpisa. Za slednje v obravnavani zadevi ne gre, saj ZZDej v prehodnih in končnih določbah ni določil morebitne neuporabe spornih zakonskih določb (drugi odstavek 42. člena, 44. člen oz. drugi odstavek 44.a člena ZZDej) za tista dejanska stanja, ki so nastala pred uveljavitvijo novega zakona. Sodišče nadalje sodi, da tudi narava stvari v obravnavani zadevi ne terja odstopa od načela zakonitosti. Pri (ponovnem) odločanju upravnega organa je po odpravi prvostopenjske odločbe sicer praviloma treba uporabiti predpis, ki je veljal v trenutku izdaje prejšnje odločbe, vendar to pravilo ne velja, če se je v vmesnem času materialni predpis spremenil ali je prenehal veljati, saj načelo zakonitosti upravne organe (prve in druge stopnje) zavezuje, da morajo odločati po trenutno veljavnih predpisih, razen če iz narave upravne zadeve ali samega predpisa izhaja drugače. To naj bi veljalo ne glede na to, da iz načela zaupanja v pravo izhaja zahteva, da se pravni položaj stranke ne sme poslabšati zato, ker državni organ ni odločil zakonito, saj to načelo ne daje podlage, da bi lahko upravni organi v primerih ponovnega odločanja o stvari zaradi odprave odločbe praviloma odločali na podlagi neveljavnih predpisov.³ Ustava RS namreč v okviru 155. člena varuje le pridobljene pravice posameznika, zato se ni mogoče absolutno zanašati na nespremenljivosti pravne ureditve, posebno če je sprememba namenjena varstvu javnega interesa. Če se zaradi uporabe spremenjenega predpisa posamezniku poslabša pravni položaj, naj bi imel ta, kot izhaja iz nekaterih odločitev (UPRS), možnost od države zahtevati odškodnino zaradi nezakonitega ravnanja upravnega organa (na podlagi 26. člena Ustave RS).⁴

25Ker ima odprava odločbe učinek ex tunc, to pomeni, da so bile s trenutkom odprave odločbe odpravljene tudi pravne posledice, ki so iz nje nastale (prvi odstavek 281. člena ZUP), oziroma da je bila zadeva vrnjena v stanje, v katerem je bila, preden je bila odpravljena odločba izdana. Zaradi vezanosti uprave na načelo zakonitosti, ki od nje zahteva, da uporablja predpise, ki veljajo v trenutku odločanja, morajo upravni organi pri ponovnem odločanju o upravni zadevi uporabiti takrat veljaven materialni predpis, saj ne iz veljavne zakonodaje ne iz sodne prakse ne izhaja, da bi bile stranke v upravnih postopkih upravičene do uporabe določb ureditve, ki v času odločanja ne velja več.⁵ To pravilo je po presoji sodišča treba uporabiti tudi v konkretni zadevi v tem smislu, da mora upravni organ upoštevati zakon oziroma predpis, ki velja oziroma se uporablja v času ponovnega odločanja na prvi stopnji. Sodišče ugotavlja, da je upravni organ ravnal pravilno, da je uporabil ZZDej, ki je veljal v času ponovnega odločanja.

26Ker pri tem lahko prihaja tudi do kršitve ustavnih pravic, se odstop od splošnega pravila o vezanosti upravnih organov na materialne predpise, ki veljajo v času izdaje odločb, nanaša predvsem na zadeve, v katerih upravni organi odločajo o osebnem statusu posameznika (na primer o prošnji za sprejem v državljanstvo Republike Slovenije), pri čemer je treba zaradi pomena, ki ga ima konkretna upravna zadeva za posameznika, dati prednost varstvu ustavnih pravic in pravnih koristi posameznika pred načelom zakonitosti.⁶ Ta pogoj pa v konkretni zadevi tudi ni izpolnjen.

27Tožnica nadalje ugovarja, da ji pred izdajo izpodbijane odločbe ni bila dana možnost, da bi se lahko izjavila do opravljenih dejanj upravnega organa v ponovljenem postopku. Ne oporeka, da ji je sicer Ministrstvo za zdravje v vednost poslalo dopis, naslovljen na prvostopenjski organ, s katerim ga je pozvalo k dopolnitvi vloge za izdajo soglasja k podelitvi koncesije. Tožnica naj bi Ministrstvo za zdravje odgovorila s svojimi stališči, kar je poslala v vednost še prvostopenjskemu organu, ki se do njenih navedb ni opredelil.

28Pravica do izjave je namreč ena izmed temeljnih pravic poštenega postopka, načelo kontradiktornosti pa je eno temeljnih načel upravnega postopka. V 9. členu ZUP je tako jasno določeno, da je treba pred izdajo odločbe stranki dati možnost, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za izdano odločbo. Tretji odstavek istega člena pa tudi izrecno določa, da organ svoje odločbe ne sme opreti na dejstva, glede katerih vsem strankam ni bila dana možnost, da se o njih izjavijo. Če organ zavzame določena stališča o dejanskem stanju, mora stranko o tem seznaniti in ji dati možnost izjave, sicer krši temeljna načela upravnega postopka, pravico do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS in tudi pravico do učinkovitega pravnega sredstva iz 25. člena Ustava RS. Sodišče se v postopkih presoje podeljevanja koncesije omeji na presojo morebitne nezakonitosti meril, na presojo spoštovanja ZUP glede celovitosti, zadostne natančnosti in logičnosti utemeljitve ključnih dejanskih razlogov ter presojo izvedbe postopka v skladu z načeli ZJZP.

29Sodišče ugotavlja, da prvostopenjski organ v ponovljenem postopku tožnici ni omogočil, da bi se izjavila v zvezi s ključnimi dejstvi, ki jih je ugotovil v ponovljenem postopku, in sicer mnenje Zdravstvenega doma Ormož št. 47.21-MŠ z dne 29. 4. 2021, kjer je bilo pojasnjeno, da ima Zdravstveni dom Ormož ustrezno kadrovsko zasedbo ter da uspešno nadomeščajo kadrovski manjko. Opravljanje zdravstvene dejavnosti je zagotovljeno v obsegu kot določeno z mrežo javne zdravstvene službe, pri tem je nemotena dostopnost do zdravstvenih storitev. Iz prej citiranega mnenja Zdravstvenega doma Ormož ne izhaja, da se s podelitvijo koncesije ne strinja, kot to zmotno izhaja iz izpodbijane odločbe. Je pa bilo citirano mnenje podlaga za sprejeto odločitev prvostopenjskega organa. Kot je bilo pojasnjeno v prejšnji točki obrazložitve, organ svoje odločbe ne sme opreti na dejstva, glede katerih stranki ni bila dana možnost, da se izjavi. Četudi ZZDej za vlagatelje v tej fazi ne predvideva, da bi glede izdanega mnenja še imeli možnost nanj podati pripombe, je potrebno izhajati iz določil 9. člena ZUP in iz tega, da je bilo to dejstvo odločilno za odločitev prvostopenjskega organa, pa v zvezi z njim stranki ni bila dana možnost, da se izjavi. Neutemeljene so zato navedbe toženke, da tožnica nima pristojnosti opredeljevanja do ravnanja Ministrstva za zdravje ter do pojasnila Zdravstvenega doma Ormož. Gre namreč za ključno dejstvo, ki je bila podlaga za sprejeto (izpodbijano) odločitev.

30Drugi odstavek 42. člena ZZDej koncedentu nalaga obveznost, da koncesijo podeli, če ugotovi, da javni zdravstveni zavod ne more zagotavljati opravljanja zdravstvene dejavnosti oziroma zagotoviti potrebne dostopnosti do zdravstvenih storitev v skladu z mrežo javne zdravstvene službe. Obveznost ugotovitve je naložena koncedentu, torej prvostopenjskemu organu in ne soglasjedajalcem (torej zdravstvenemu domu ali pristojnemu ministrstvu). Če se je prvostopenjski organ oprl na to mnenje Zdravstvenega doma Ormož, bi moral v obrazložitvi pojasniti, na osnovi česa je ugotovil, da javni zdravstveni zavod ne more zagotavljati opravljanja zdravstvene dejavnosti oziroma zagotoviti potrebne dostopnosti do zdravstvenih storitev. V obrazložitvi akta je prvostopenjski organ povzel zgolj to, da je Zdravstveni dom Ormož dal negativno mnenje na podelitev koncesije in da je ugotovil, da ne more dopolniti koncesijskega akta, saj ne obstajajo več razlogi za njeno podelitev. Pri tem razlogov konkretno ne pojasni. Sodišče v tem oziru ugotavlja, da toženka ni izvedla subsumpcije konkretno ugotovljenega dejanskega stanja v zadevi pod navedeno abstraktno pravno normo. Ni narobe, da se je prvostopenjski organ oprl na mnenje zdravstvenega doma, moral pa bi pojasniti in obrazložiti svoje ugotovitve, ne zgolj povzemati mnenja pristojnega zdravstvenega doma, na kar je prvostopenjski organ opozorilo že sodišče v sodbi Upravnega sodišča RS opr. št. II U 436/2017-14 z dne 19. 8. 2020 (26. točka obrazložitve).

31Upoštevati je namreč treba, da je bil v ponovnem odločanju upravnega organa ZZDej v tem delu spremenjen. Določila ZZDej v času prvotne izpodbijane odločbe niso vsebovale obveze, da se koncesija podeli, če koncedent ugotovi, da javni zdravstveni zavod ne more zagotavljati opravljanja zdravstvene dejavnosti oz. njene dostopnosti po javni zdravstveni mreži (drugi odstavek 42. člena ZZDej, veljal v času ponovnega odločanja), kakor tudi ne predhodne pridobitve soglasja pristojnega ministrstva in Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije na koncesijski akt (drugi odstavek 44.a člena ZZDej, ki je veljal v času ponovnega odločanja). Iz tega razloga bi moral prvostopenjski organ še več pozornosti nameniti obrazložitvi izpodbijane odločbe v tem delu. Sodišče pojasnjuje, da četudi je skladno s prvim odstavkom 44.a člena ZZDej obvezna sestavina koncesijskega akta tudi utemeljitev razlogov za podelitev koncesije iz drugega odstavka 42. člena ZZDej, ni pa tega določila, kadar se koncesija ne podeli, izhaja obveza po obrazložitvi upravnega akta že iz določila 214. člena ZUP.

32V prvem odstavku 214. člena ZUP so določene sestavine, ki jih mora obrazložitev odločbe obsegati, in sicer: 1. razložitev zahtevkov strank in njihove navedbe o dejstvih; 2. ugotovljeno dejansko stanje in dokaze, na katere je le-to oprto; 3. razloge, odločilne za presojo posameznih dokazov; 4. navedbo določb predpisov, na katere se opira odločba; 5. razloge, ki glede na ugotovljeno dejansko stanje narekujejo takšno odločbo, in 6. razloge, zaradi katerih ni bilo ugodeno kakšnemu zahtevku strank. Glede na navedeno je v izpodbijani odločbi treba navesti tudi razloge, čemur pa toženka ni sledila. Ni namreč pojasnila, zakaj javni zdravstveni zavod lahko sam zagotavlja zdravstvene dejavnosti v obsegu, kot določenem v javni zdravstveni mreži oziroma zagotavljati njene dostopnosti. Zaradi odsotnosti ustrezne obrazložitve pa izpodbijane določbe tudi ni mogoče preizkusiti.

33Tretji odstavek 27. člena ZUS-1 določa, da je bistvena kršitev določb postopka vselej podana, ko gre za absolutno bistveno kršitev pravil upravnega postopka. ZUP med absolutne bistvene kršitve pravil postopka uvršča tudi zadeve, ko se odločbe ne da preizkusiti (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP) in ko stranki ali stranskemu udeležencu ni bila dana možnost, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, pomembnih za izdajo odločbe (3. točka drugega odstavka 237. člena ZUP). Pri teh kršitvah se vpliv na zakonitost oziroma pravilnost odločitve domneva in ga ni potrebno posebej ugotavljati. Sodišče po navedenem zaključuje, da je v konkretni zadevi prišlo do bistvenih kršitev določil upravnega postopka na podlagi 2. točke prvega odstavka 27. člena ZUS-1 v zvezi s tretjim odstavkom 27. člena ZUS-1.

34Sodišče ni sledilo predlogu tožnice, naj odloči v sporu polne jurisdikcije. Na podlagi 65. člena ZUS-1 sme namreč sodišče meritorno odločiti o stvari le, če narava stvari to dopušča in če dajejo podatki postopka za to zanesljivo podlago ali če je na glavni obravnavi samo ugotovilo dejansko stanje. V obravnavani zadevi navedeni pogoji za meritorno odločanje po presoji sodišča niso podani, saj podatki postopka za to ne dajejo zanesljive podlage, manjkajo namreč bistveni deli obrazložitve izpodbijane odločbe (razlogi) in je zato ni mogoče preizkusiti. Ob tem sodišče izpostavlja tudi načelo delitve oblasti. S sojenjem v sporu polne jurisdikcije sodišče dejansko poseže v izvrševanje upravne funkcije, saj odloči namesto upravnega organa, s čimer poseže v izvršilno vejo oblasti. Za takšno odločanje ima sicer podlago v citirani določbi 65. člena ZUS-1, vendar le pod zakonsko določenimi pogoji in omejitvami, ki jih tožnica ne zatrjuje oziroma v obravnavani zadevi niso izkazane. Po povedanem je sodišče na podlagi 69. člena ZUS-1 odločilo, kot izhaja iz I. točke izreka te sodbe.

35Ker je tožba utemeljena že zaradi bistvenih kršitev določb postopka, je sodišče zaradi ugotovljenih kršitev na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 tožbi ugodilo, izpodbijani sklep odpravilo in zadevo v skladu s četrtim odstavkom 64. člena ZUS-1 vrnilo toženki v ponovni postopek, da v njem ob upoštevanju stališč iz te sodbe odpravi opisane postopkovne kršitve.

36Prvostopenjski organ naj v ponovljenem postopku stranki omogoči, da se glede dejstev, na katerih bo temeljil novo izdan upravni akt, opredeli in svojo odločitev na tako ugotovljenih dejstvih obrazloži skladno z 214. členom ZUP. Pri tem je pomembno, da dejstva ugotovi upravni organ, ki odloča v postopku in ne, da se zgolj sklicuje na mnenje drugega organa, ne da bi pojasnilo razloge, zakaj mu sledi. Na tej osnovi mora navesti tudi v celoti ugotovljeno dejansko stanje in dokaze, na katere se je oprlo. Torej na podlagi katerih dokazanih ugotovitev ocenjuje, da javni zdravstveni zavod ne/zmore zagotavljati opravljanje zdravstvene dejavnosti oz. ne/zmore zagotoviti dostopnost do zdravstvenih storitev (kot to določa drugi odstavek 42. člena ZZDej). Zaradi ugotovljenih postopkovnih kršitev v upravnem postopku, o katerih bo organ moral ponovno odločati, se sodišče ni opredeljevalo do kršitve načela o pravni državi in načela enakosti pred zakonom.

37Sodišče še pripominja glede grajanja dejanskega stanja in s tem tožbenim razlogom povezane in zatrjevane nepravilne uporabe materialnega prava, da bi negativno mnenje Zdravstvenega doma Ormož lahko bila zgolj podlaga za ugotovitev koncedenta, da javni zdravstveni zavod zmore zagotavljati opravljanje zdravstvene dejavnosti skladno z drugim odstavkom 42. člena ZZDej. Pritrditi pa je, da drugi odstavek 44.a člena ZZDej določa, da mora občina na koncesijski akt predhodno pridobiti soglasje ministrstva, pristojnega za zdravje, in Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije. Način, kako koncedent, torej prvostopenjski organ ugotovi, da javni zdravstveni zavod ne more zagotavljati opravljanja javne zdravstvene dejavnosti, v ZZDej ni predpisan. Kar pomeni, da bi koncedent to lahko ugotavljal tudi na podlagi drugih dokazov.⁷ Iz obrazložitve izpodbijane odločbe ni razbrati, ali je prvostopenjski organ ugotovil, ali javni zdravstveni zavod lahko zagotavlja storitve in dostop do javne zdravstvene mreže, kar mu nalaga določilo drugega odstavka 42. člena v času ponovnega odločanja veljavnega ZZDej.

K II. točki izreka

38Tožnica je v zadevi zahtevala tudi povrnitev stroškov postopka. Ker je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo, je odločilo, da mora toženka tožnici v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 povrniti stroške postopka. Na podlagi drugega odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu je sodišče prisodilo tožnici ustrezen pavšalni znesek povračila stroškov v višini 285,00 EUR, kar z 22 % DDV znaša 347,70 EUR. Zadeva je bila namreč rešena brez glavne obravnave, tožnico pa je v postopku zastopal pooblaščenec, ki je odvetnik. Prisojeni znesek stroškov mora toženka tožnici povrniti v roku 15 dni, šteto od dne, ko ji je vročena ta sodba (313. člen Zakona o pravdnem postopku v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1), od poteka tako določenega paricijskega roka dalje tečejo tudi zakonske zamudne obresti (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika). Sodišče dodaja, da bo plačana sodna taksa v znesku 148,00 EUR tožnici vrnjena po uradni dolžnosti (opomba 6.1 c) k tar. št. 6.1 Zakona o sodnih taksah).

¹ Slednje izhaja tudi iz stališča Vrhovnega sodišča RS v sodbi, št. X Ips 208/2013 z dne 17. 3. 2015.
² Tako tudi sodba UPRS II U 77/2020-30 z dne 16. 3. 2023.
³ Tako tudi sodba I U 791/2010 z dne 21. 4. 2011 z dne 21. 4. 2011.
⁴ Smiselno enako sodba I U 1246/2012 z dne 7. 2. 2013, sodba in sklep I U 1073/2010 z dne 16. 6. 2011 ter sodba I U 791/2010 z dne 21. 4. 2011.
⁵ Tako tudi Štemberger K., Upravno odločanje v primeru nekaterih sprememb materialnega prava, Revija Javna uprava, 13. 7. 2020.
⁶ Tako tudi sodne odločbe UPRS U 426/93 z dne 29. 6. 1994, U 1092/92-4 z dne 29. 4. 1993, II U 105/2010 z dne 22. 12. 2010 in I U 1818/2014 z dne 30. 3. 2016.
⁷ Tudi, če bi bilo bilo mnenje Zdravstvenega zavoda Ormož v upravnem postopku treba pridobiti skladno s petim odstavim 209. člena ZUP, pa je presoja tega mnenja še vedno v domeni upravnega organa.