UPRS Sodba IV U 39/2024-35

Tožbi se ugodi. Odločba Ministrstva za notranje zadeve, Policijska uprava Celje št. 2253-201/2021/45 (3A23-2) z dne 24. 3. 2023 se odpravi.

Prvotožniku in drugotožniku se dovoli zadrževanje v Republiki Sloveniji (RS) z veljavnostjo od 2. 8. 2024 do 2. 2. 2025. V tem obdobju ima drugotožnik pravico do osnovnega šolstva, hkrati pa imata oba tožnika v tem obdobju:

a) pravico do osnovne oskrbe v skladu s prvim in tretjim odstavkom 75. člena Zakona o tujcih (ZTuj-2). Za izplačilo denarne pomoči je pristojen Urad Vlade RS za oskrbo in integracijo migrantov, Azilni dom, Cesta v Gorice 15, Ljubljana;

b) pravico do nujnega zdravstvenega varstva v skladu z zakonom, ki ureja zdravstveno varstvo in zdravstveno zavarovanje. Pravico do nujnega zdravstvenega varstva v času dovoljenega zadrževanja v RS lahko tožnik uresničuje v zdravstvenih ustanovah v skladu s prvim odstavkom 75. člena ZTuj-2 in po predpisih, ki urejajo zdravstveno varstvo in zdravstveno zavarovanje; ne glede na navedeno je mladoletni drugotožnik upravičen do zdravstvenega varstva v enakem obsegu kot otrok, ki je obvezno zdravstveno zavarovan kot družinski član;

c) Center za tujce je dolžan obema tožnikoma v roku 8 dni od prejema te sodbe izdati izkaznico o dovolitvi zadrževanja v Republiki Sloveniji.

Potek upravnega postopka

1Tožnik je pri toženki 16. 8. 2021 na podlagi 73. člena ZTuj-2 vložil prošnjo za podaljšanje dovolitve zadrževanja, ki je bila veljavna do 31. 8. 2021. V zadevi je upravni organ (Policija) izdal sklep in odločbo z dne 6. 12. 2022, ki jo je Upravno sodišče s sodbo IV U 169/2022 z dne 16. 12. 2022 odpravilo in vrnilo organu v ponovno odločanje. Upravni organ je nato izdal sklep in odločbo z dne 23. 2. 2023, ki jo je Upravno sodišče s sodbo IV U 34/2023 z dne 10. 3. 2023 odpravilo in vrnilo organu v ponovno odločanje.

2Toženka je v ponovnem postopku s sklepom z dne 24. 3. 2023 najprej združila upravni zadevi izdaje odločbe o dovolitvi zadrževanja za prvotožnika in mld. drugotožnika (sina prvotožnika) v en postopek, nato pa z odločbo z istega dne njuni vlogi za izdajo odločb o dovolitvi zadrževanja zavrnila (prvi odstavek izreka odločbe) in ugotovila, da posebni stroški v postopku niso nastali (drugi odstavek izreka odločbe).

3V obrazložitvi je navedla, da sta tožnika podala vlogo za podaljšanje dovolitve zadrževanja iz razloga šolanja otroka, ker gre za otroka s posebnimi potrebami, kjer sta stranki poudarili, "da se otroku omogoči bivanje v okolju, ki ga pozna, v katerega se je dobro vključil in se ga navadil. Pomembno je, da skušajo zaščititi otroka, ki se težje prilagaja in težje razume stvari, ki se dogajajo okoli njega." Toženka poudarja, da je začel veljati Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o tujcih (ZTuj-2 F), ki se je začel uporabljati 27. 5. 2021, v katerem pa je bila črtana določba, da se lahko dovolitev zadrževanja izda tudi v primeru dokončanja študija, zaradi katerega je bila doslej tožnikoma izdana odločba o dovolitvi zadrževanja. Upravičenost do priznanja pravice dovolitve zadrževanja je Policija po uradni dolžnosti presojala tudi izven podanih razlogov tožnika po 73. členu ZTuj-2 in ugotovila, da ne obstajajo razlogi po drugem odstavku 73. člena ZTuj-2 za dovolitev zadrževanja. Po predlogu sodišča je Policija ponovno pridobila izjavo stranke v smislu konkretiziranja razlogov iz 8. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP) in iz 3. člena Konvencije o otrokovih pravicah (KOP) v povezavi s 7. členom Konvencije o invalidih (KOI), pisno izjavo je podala tudi A. A., s katero se želi poročiti prvotožnik, podal pa jo je tudi pooblaščenec tožnika v upravnem postopku, B. B. (Policija je namreč pozvala stranko, da naj dopolni vlogo s konkretiziranjem, kako bi naj bile kršene določbe 8. člena EKČP ter 3. člena KOP, drugih dokazov, kot navedenih, tožnik za svoje navedbe ni predložil). Z izjavo A. A. ni seznanjala tožnika (takšno navodilo je Policiji dalo sodišče, ko je zadevo vrnilo v drugo ponovljeno odločanje), saj je ta z vlogo z dne 15. 3. 2023 izjavil, da je bil predhodno že seznanjen z njeno izjavo in ga z njo ni treba posebej seznanjati.

4Toženka je ugotovila, da tožnik ne izpolnjuje nobenega izmed razlogov za izdajo odločbe o dovolitvi zadrževanja, ne po 73. členu ZTuj-2 ne po 8. členu EKČP v zvezi s 3. členom KOP in s 7. členom KOI. Poudarila je, da je bila v postopku vračanja ves čas spoštovana pravica do zasebnega in družinskega življenja. Tudi, če bosta tožnika odstranjena iz Slovenije, bosta odstranjena skupaj kot družina. Navaja, da pri "de facto" družinskih razmerjih Evropsko sodišče za človekove pravice (ESČP) od primera do primera v okviru t. i. "testa realnosti" zahteva, da stranke dokažejo dejanske okoliščine, ki kažejo na resničen obstoj pristnih in tesnih osebnih vezi.¹ Kot dokaz ESČP v takem primeru upošteva dejavnike, kot so čustvena vez med posamezniki, ki skrbijo drug za drugega², trajanje razmerja³, dokaz pripadnosti drug drugemu s skupnimi otroki⁴, ekonomsko soodvisnost ali dodatne elemente, ki kažejo na medsebojno odvisnost. Poudarja, da tožnik C. C. kakršnegakoli dokaza o tem, da je dejansko sploh v zvezi z A. A., na podlagi katerega bi njuno življenjsko skupnost lahko opredelili kot takšno "de facto" družinsko razmerje, ni predložil. Predložena je bila samo izjava A. A., v kateri so sicer opredeljeni nekateri elementi takšne skupnosti (kot so skupno bivanje, skrbi za otroka D., ipd.). Iz izjave je razvidno, da sta C. C. in A. A. v zvezi od 9. 7. 2022, skupaj pa z mld. sinom C. C. živijo od oktobra 2022. Torej je takšna družina šele v nastajanju. Zaradi zavrnitve dovolitve zadrževanja do posega v družinsko življenje strank prav gotovo ne bi moglo priti, prav tako glede na kratkotrajnost razmerja in pogoste selitve še ni prišlo do močne osebne in družinske vezi. Iz spisa je namreč razvidno, da sta tožnika do oktobra 2019 živela v azilnem domu. Po tem sta se naselila pri sorodniku v ... Leta 2021 sta se preselila v ... Tožnik se je v razmeroma kratkem obdobju večkrat selil, na podlagi česar bi lahko sklepali, da se v RS dejansko nista ustalila tako, da bi res razvila neke trdne in pristne vezi z drugimi v njunem socialnem, družbenem okolju. Tehta tudi kriterije iz zadeve ESČP: M.A. proti Danski in ugotavlja, da četudi tožnika bivata v Sloveniji že od leta 2016, od tega izven azilnega doma od leta 2019, v Sloveniji nista stkala večjih vezi in se z državo nista močno povezala ter se stalno selita. Prvotožnik slovensko zelo slabo govori; morebitno družinsko življenje z A. A. je šele v nastajanju, nastalo pa je po podaji zadevne vloge za dovolitev zadrževanja v državi. Tu sicer prebivajo vsi družinski člani, ki pa ničesar ne storijo v smeri pridobitve dovoljenja za prebivanje v smislu združitve družine. Med družinskimi člani je tudi otrok, mld. drugotožnik, s čimer se varuje pravica iz 3. člena KOP, tožnika sta bila družina, še preden sta vstopila v Slovenijo. Iz (pravnomočne) zavrnilne odločitve Upravnega sodišča glede mednarodne zaščite tožnikov v BiH ne obstajajo nepremagljive ali večje ovire, ki bi preprečevale, da bi družina lahko živela v državi prosilca, tam so tudi mati in sestre mld. drugotožnika, ki si želijo, da se drugotožnik vrne.

Povzetek bistvenih navedb strank v upravnem sporu

5Tožnik v tožbi sodišču predlaga, da ne le odpravi izpodbijani upravni akt, ampak s sodbo samo odloči o stvari. Opozarja, da je odločba šolski primer birokratskega formalizma, brez razumevanja in upoštevanja smisla zakona kot celote in brez razumevanja in upoštevanja pomena temeljnih človekovih pravic ter sodne prakse ESČP, ki tudi Slovenijo zavezuje k temu, da v takih primerih da prednost spoštovanju temeljnih človekovih pravic celo pred temu nasprotujočimi določbami nacionalne zakonodaje. Tožena stranka je sicer podala svoj pogled na izpolnjenost petih zahtev iz zadeve M.A. proti Danski, ne pa tudi kriterijev iz zadev Boultif in Üner, pri čemer tudi ni tehtala kolidirajočih vrednot po načelu sorazmernosti.

6Glede očitka, da tožnika nista stkala večjih vezi v Sloveniji, tožnik izpostavlja, da katera osebna vez pa bi bila lahko močnejša in pomembnejša za nadaljnje zasebno in družinsko življenje od te, ki se je že ustvarila ne le med prvim tožnikom in A. A., ampak tudi med njegovim sinom D. in njo. Poudarja, da družinsko življenje z A. A. tu ni "morebitno" in "šele v nastajanju", ampak že obstaja. Polemizira z določenimi zaključki toženke, da je prvotožnik neaktiven v smeri pridobitve statusa tujca in pridobitve dokumentov ter izpostavlja, da si tožnika kot tujca na noben drugačen način položaja v Sloveniji ne moreta urediti. Prav tako oporeka zaključkom, da se lahko prvotožnik poroči z A. A. že zdaj, ko pa nima ne slovenskih ne bosanskih dokumentov. Dokončanje te že skoraj dokončane legalizacije njunega bivanja v Sloveniji je možno samo še po poti, ki jo je omogočila sodba Upravnega sodišča RS (v nadaljevanju UPRS) z dne 16. 12. 2022. Sprašuje, kakšen boljši dokaz za obstoj družinskega življenja, kot nadvse prepričljiva izjava same A. A., pa bi bil tu sploh možen, ter izpostavlja, da je ta svojo izjavo toženki osebno izročila in se je z uradno osebo o teh vprašanjih tudi večkrat osebno pogovarjala. Navedeno pa je podlaga za zaključek, da je prišlo do močne osebne in družinske vezi.

7Meni, da so ovira za nadaljevanje družinskega življenja v BiH prav mati drugotožnika in njegove sestre. Toženka jim verjame brez preverjanja, da si želijo, da se D. vrne k njim, ne verjame pa D., da hoče ostati v Sloveniji. Prvotožnik nekdanje partnerke ne mara. Preživetvena možnost za Rome v BiH je bistveno slabša kot za Rome - tujce v Sloveniji.

8Toženka, ki jo na podlagi šestega odstavka 87. člena ZTuj-2 zastopa DORS, v odgovoru na tožbo nasprotuje tožbi ter podaja kronološki pregled dosedanjih postopkov. Primarno predlaga, da sodišče tožbo zavrže, ker ni podpisana. Sodišče v zvezi z navedenim ugotavlja, da je pomotoma hkrati s pozivom za odgovor na tožbo toženki posredovalo nepodpisan drugopis tožbe. V spisu se namreč nahaja pravilno podpisan izvod tožbe, zato sodišče ugotavlja, da je navedeni ugovor toženke neutemeljen.

9Sicer pa je toženka predlagala, da sodišče tožbo zavrne. Poudarila je, da se z navedbami v tožbi ne strinja in jih v celoti prereka. Poudarja, da so v ponovljenem postopku bila v celoti upoštevana pravna mnenja naslovnega sodišča iz sodbe IV U 169/2022 in opravljeno tehtanje sorazmernosti okoliščin med interesi tožnikov na eni strani in interesi skupnosti kot celote na drugi strani. Pri tem je upoštevala t. i. Boultif kriterije, pa tudi kriterije, ki jih je v zadevah M. A. proti Danski in Üner proti Nizozemski opredelilo ESČP, odpravila pa je tudi postopkovno nepravilnost, ugotovljeno v sodbi IV U 34/2023 (tožnik je dejansko po odpravi drugega upravnega akta izjavil, da je z izjavo A. A. bil seznanjen). Še enkrat sicer poudarja, da se kriteriji, ki jih je v zadevi M. A. proti Danski razvilo ESČP, nanašajo na povsem drugačno dejansko in pravno situacijo kot je situacija tožnikov. Glede navedb sodišča v zadevi IV U 169/2022, da naj bi bila že izoblikovana novejša praksa slovenskega upravnega sodstva, ki pri odločanju v postopkih dovolitve zadrževanja to presoja (tudi) z vidika dolgotrajnega toleriranega bivanja, poudarja, da to sicer drži, vendar sodišče nekritično spregleda, da je šlo v primerih takšne izoblikovane prakse za tujce, ki so v RS bivali 20 ali celo 30 let (npr. primer Vukovič, ki ga v tožbi navajata tožnika) in z matično domovino dejansko niso imeli nikakršnih vezi (več). Primer tožnikov ni takšen in se ga zato ne da enačiti s prakso UPRS v takšnih izjemnih oz. specifičnih primerih (izbrisanih) tujcev (kot je npr. Vukovič).

10Kot izhaja iz sodne prakse ESČP, ki jo v sodbi IV U 169/2022 (zlasti opombah 16, 18 in 19), povzema tudi sodišče, naj bi države članice zagotovile, da tujci rojeni ali vzgojeni v gostujoči državi, in njihovi mladoletni otroci ne smejo biti izgnani oz. preganjani v nobenem primeru. Tožnik C. C. ni bil niti rojen niti vzgojen v gostujoči državi, tj. Republiki Sloveniji (v nadaljevanju RS). V RS se skupaj z mladoletnim sinom D. D. nahaja od konca decembra leta 2016, torej malo več kot šest let. V tem času sta tožnika od decembra 2016 do konca oktobra 2019, ko so tekli postopki po zakonu, ki ureja mednarodno zaščito, živela v azilnem domu (tega časa zato ni mogoče upoštevati v okviru dolgotrajnega toleriranega bivanja). To posledično pomeni, da dejansko komaj nekaj več kot tri leta živita v RS na takšen način, da sicer lahko razvijata svojo socialno mrežo, v smislu pomembnih odnosov z drugimi ljudmi in zunanjim svetom (kar je tudi eden od kriterijev za presojo po načelu sorazmernosti), vendar njuno bivanje v RS kljub izdanim odločbam o dovolitvi zadrževanja še vedno ostaja nezakonito. Takšnega bivanja v državi zato po mnenju toženke nikakor ni mogoče opredeliti oz. sumbsumirati pod pojem dolgotrajnega toleriranega bivanja (in ga enačiti s primeri tujcev, ki v RS bivajo dve ali več desetletji in to brez kakršnihkoli dokumentov, odločb, ipd., ker jih država desetletja sploh ni obravnavala). Iz sodne prakse ESČP namreč izhaja, da morajo države tujcem, ki so si v dolgih letih ustvarili zasebno življenje z oblikovanjem osebnih, socialnih in kulturnih vezi (visoka stopnja integracije oz. popolna integriranost v družbo in močna povezanost s to državo, čemur bi v primeru tožnikov zelo težko pritrdili (mld. D. D. sicer obiskuje osnovno šolo s prilagojenim programom, vendar je obiskovanje osnovne šole obvezno)), priznati (vsaj) pravico do zasebnega življenja (če jim že ni mogoče priznati ožje pravice do družinskega življenja, pri čemer je za tožnika ustrezno argumentacijo glede družinskega življenja tožnikov z A. A. podala že Policija v izpodbijani odločbi) in jim na podlagi te priznati status bivanja.

11Opozarja, da je C. C. nepismen in zelo slabo razume slovenski jezik in da se v skladu s sodno prakso ESČP tudi takega tujca lahko kljub temu odstrani iz države, če je to nujno v demokratični družbi zaradi državne varnosti, javne varnosti ali ekonomske blaginje, da se prepreči nered ali zločin, da se zavaruje zdravje ali morala ali da se zavarujejo pravice in svoboščine drugih ljudi (člen 8(2) EKČP). Država mora torej upoštevati sorazmernost med interesi posameznika na eni strani in interesi države ter njeno pravico kontrole nad vstopom in bivanjem tujcev na drugi strani. Kot navajata sama tožnika v tožbi, nimata interesa po pridobitvi ustreznega dovoljenja za bivanje po prvem odstavku 51. člena ZTuj-2 (čeprav bi ga morebiti lahko dobila), ker jima "policijska" dovolitev zadrževanja zagotavlja mesečno denarno pomoč in s tem možnost preživetja. Če mora država tujcu priznati pravico do dovolitve zadrževanja, iz razloga, ker skuša tujec obiti določbe zakona na način, da ne pridobi dovoljenja za bivanje, čeprav bi ga lahko (tožnika ga nista niti skušala pridobiti), iz razloga, ker mu to ne bi omogočilo pridobitve mesečne denarne pomoči, posledično to vsekakor vpliva tudi na ekonomsko blaginjo te države, saj je država takšnemu tujcu primorana zagotavljati mesečno denarno pomoč in druge ugodnosti, ki izvirajo iz takšnega statusa (določene so v 75. členu ZTuj-2).

12Toženka nasprotuje tudi predlogu tožnikov, da bi sodišče, če bo odločalo v sporu polne jurisdikcije, tožnikoma priznalo status za nazaj, kot tudi za naprej do pravnomočne odločitve o prošnji tožnikov za izdajo dovoljenja za prebivanje po drugem odstavku 51. člena ZTuj-2 (še posebej ob dejstvu, da bi tožnika lahko zaprosila za izdajo dovoljenja za prebivanje po prvem odstavku istega člena, vendar zaradi izgube pravice do osnovne oskrbe, ki obsega tudi denarno pomoč, tega ne storita). V skladu z ZTuj-2 se zadrževanje dovoli za naprej, in sicer največ za šest mesecev (v tem času, če bi sodišče ugodilo tožbi in samo odločilo o zahtevkih strank, pa bosta tožnika že lahko vložila napovedano prošnjo za izdajo dovoljenja za prebivanje po drugem odstavku 51. člena ZTuj-2 (in verjetno bo o njuni prošnji tudi že odločeno).

Odločitev Ustavnega sodišča Republike Slovenije (USRS)

13UPRS je v zadevi IV U 39/2023 4. 4. 2023 izdalo sodbo in sklep, s katero je zavrnilo tožbo (I. točka izreka) ter zavrglo predlog tožnika za izdajo začasne odredbe (II. točka izreka).

14Po zavrženem predlogu za dopustitev revizije pred Vrhovnim sodiščem RS je tožnik vložil ustavno pritožbo. O njej je USRS odločilo z odločbo v zadevi Up-1424/23-11 z dne 29. 2. 2024 tako, da je sodbo UPRS IV U 39/2023 razveljavilo⁵ in zadevo vrnilo UPRS v novo odločanje.

15Pri tem je presodilo, da ob upoštevanju, da je razmerje med tožnikoma in slovensko državljanko zgolj kratkotrajno, da pritožnika nista izkazala obstoja drugih elementov odvisnosti med njimi in da je presojano razmerje nastalo v času, ko je bila njuna pravica do prebivanja v gostujoči državi že negotova, stališče UPRS, da presojano razmerje ne pomeni obstoja družinskega življenja, ni nesprejemljivo z vidika pravice do spoštovanja družinskega življenja. Zato je ugotovilo, da UPRS ni kršilo pravice iz tretjega odstavka 53. člena Ustave RS.

16Glede pravice do zasebnosti pa je ugotovilo, da UPRS ni navedlo zadostnih razlogov za stališče, da tožnika nista izkazala obstoja zasebnega življenja, in je tožnika prikrajšalo za obrazloženo sodno odločbo in s tem za pošten postopek, kar pomeni kršitev ustavnega jamstva o enakem varstvu pravic iz 22. člena Ustave RS. Posebej je izpostavilo, da je UPRS načelo največje koristi otroka upoštevalo pri presoji z vidika pravice do družinskega življenja, ni pa se opredelilo do vprašanja, v kolikšni meri in na kakšen način je treba načelo največje koristi otroka upoštevati pri presoji obstoja zasebnega življenja mladoletne osebe, ki se ji zavrne možnost prebivanja v gostujoči državi skupaj s starši. UPRS pri presoji z vidika obstoja zasebnega življenja ni upoštevalo, da je mladoletni tožnik večino svojega otroštva preživel v gostujoči državi in v njej pridobiva tudi izobrazbo, ter v oceno ni vključilo osebnih okoliščin mladoletnega tožnika, in sicer, da gre za otroka s posebnimi potrebami, ki je romske narodnosti. UPRS tudi pri oceni obstoja zasebnega življenja ni ocenilo, kakšno težo ima na presojo obstoja zasebnega življenja razmerje, ki ga imata tožnika s slovensko državljanko, saj je to razmerje upoštevalo le pri presoji obstoja družinskega življenja.⁶

V ponovljenem upravnem sporu

17Sodišče je v ponovljenem postopku glede na navodila USRS o presoji pravice do zasebnosti tožnika v okviru materialnoprocesnega vodstva (285. člen Zakona o pravdnem postopku, ZPP, v zvezi s prvim odstavkom 22. člena Zakona o upravnem sporu, ZUS-1) z dopisom z dne 7. 5. 2024 pozvalo tožnika, da pojasni okoliščine v zvezi z 8. členom EKČP v zvezi z zatrjevanim obstojem drugotožnikovega družinskega in zasebnega življenja v Republiki Sloveniji do 24. 3. 2024, posebej v zvezi s tem glede okoliščine, da je drugotožnik otrok s posebnimi potrebami ter glede tega, da je romske narodnosti. Opozorilo ga je tudi na pravne posledice po drugem odstavku 286. ter 286.a člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1 (tj. da poda trditve in dokaze glede navedenega).

18Tožnik je namreč v postopku zatrdil le, da sta tožnika romske narodnosti, pri čemer so preživetvene možnosti za Rome v BiH bistveno slabše kot za Rome - tujce v Sloveniji (česar ni z ničemer izkazal, UPRS pa je z odločbo I U 1165/2019 z dne 2. 10. 2019 pravnomočno zavrnilo prošnjo tožnikov za mednarodno zaščito, kjer sta kot razlog preganjanja v BIH navajala romsko narodnost, kot razvidno iz upravnega spisa), in da je drugotožnik otrok s posebnimi potrebami: to je otrok z zmerno motnjo v duševnem razvoju, ki se težje prilagaja in težje razume stvari, ki se dogajajo okrog njega. Šele v ustavni pritožbi pa tožnik navede, da je zaradi angažiranja ge. A. A. dosežen napredek v otrokovem obnašanju, učenju in higieni (čeprav že pred tem brez teh trditev poda dokazilo - (prvo) izjavo ge. A. A., sedaj del upravnega spisa)).

19Z vlogo z dne 19. 6. 2024 tožnik ni podal novih trditev, pač pa je navajal, da meni, da je v postopku že podal trditve, kar je razvidno iz točk 27. in 29. obrazložitve odločbe USRS, sodišče pa ni zadostno obrazložilo izpodbijane odločbe. Predložil pa je nove dokaze, in sicer novo izjavo A. A. in njene matere (E. E.), kot tudi novo poročilo razredničarke drugotožnika. Navedel je še, da zveza med A. A. in prvotožnikom traja že skoraj dve leti ter navaja, da bi bilo skrajno formalistično, če sodišče tega ne bi upoštevalo.

20V vlogi z dne 26. 6. 2024 toženka v zvezi s posredovanima izjavama A. A. in E. E. ter izjavo pristojne izobraževalne ustanove mld. drugotožnika, ugotavlja, da se navedbe v vseh izjavah nanašajo na čas po izdaji odločbe, ki je predmet izpodbijanja v tem upravnem sporu, zato so te navedbe irelevantne za odločitev sodišča, saj jih sodišče ne more upoštevati. Priložena izjava E. E., ki je, kot sama navaja, mati A. A. (navedeno dejstvo ni z ničemer izkazano), ni zadosten dokaz, na podlagi katerega bi bilo mogoče ugotoviti, da sta tožnika razvila svoje zasebno življenje do te mere, da bi bila z odstranitvijo iz države v tej svoji pravici prizadeta. A. A. v svoji izjavi sicer navaja, katere prijatelje bi sodišče še lahko zaslišalo, s čimer naj bi tožnika dokazala, da sta že do izdaje izpodbijane odločbe v RS razvila pristne odnose z drugimi ljudmi. Vendar sta se tožnika hkrati izvajanju dokazov na glavni obravnavi odpovedala, s čimer sta si sama omejila možnost dokazovanja njunih pristnih odnosov z drugimi ljudmi v okviru pravice do zasebnega življenja. Tožnika sta do izdaje izpodbijane odločbe v RS dejansko komaj nekaj več kot tri leta živela na takšen način, da sta lahko razvijala svojo socialno mrežo, v smislu pomembnih odnosov z drugimi ljudmi in zunanjim svetom (kar je tudi eden od kriterijev za presojo po načelu sorazmernosti). Ob tem sta se tudi v RS selila, kar kaže na to, da dejansko na območju, kjer sta prvotno živela, nista razvila nekih pristnih odnosov z ljudmi v svoji okolici. Na območju, kjer prebivata še danes, pa pred izdajo izpodbijane odločbe niti nista živela daljše obdobje, zato je zatrjevanje, da sta v tem času razvila pristne odnose, ki bi ju vezali na RS, povsem neutemeljeno. Po oceni toženke tožnika v postopku pred izdajo izpodbijane odločbe kot tudi s predloženima izjavama nista niti zatrjevala niti uspela izkazati, da sta oz. kako sta razvijala socialno mrežo, v smislu pomembnih odnosov z drugimi ljudmi in zunanjim svetom (z izjemo odnosa z A. A. in njenim otrokom). Prav tako nista v smislu največje koristi otroka, ki jo izpostavlja USRS v svoji odločbi, niti zatrjevala niti uspela izkazati, v čem oz. kako in na kakšen način bi bil mladoletni drugotožnik v državi, v katero bi se vrnil, prikrajšan, kar bi posledično imelo vpliv na njegovo pravico do zasebnega življenja. Ker tožnika takšnih trditev nista podala, se toženka do teh ne more niti opredeliti.

21Poleg tega toženka še enkrat poudarja, da se z institutom dovolitve zadrževanja tujcu ne prizna (zakonitega) statusa bivanja. Na strani 3 v točki 7 odločbe USRS Up-1424/23-21 z dne 29. 2. 2024 je zato po mnenju toženke napačno navedeno, da dovolitev zadrževanja po svoji pravni naravi pomeni pravno podlago za zakonito prebivanje tistega tujca v gostujoči državi, ki ga iz zakonsko določenih razlogov ni mogoče odstraniti iz gostujoče države. Tujčevo bivanje je v primeru, da mu je dovoljeno zadrževanje v državi, še vedno nezakonito in ga zato ni mogoče šteti kot toleriranega bivanja. Institut dovolitve zadrževanja je namenjen zgolj temu, da se tujcu, ki je v postopku odstranitve (torej ga država ne tolerira, ker ga je imela oz. ima namen odstraniti, kar je povsem nekaj drugega, kot če bi država vedela za tujca, ki nezakonito prebiva, vendar glede njega ne ukrene nič), vendar ga iz razlogov, navedenih v drugem odstavku 73. člena ZTuj-2, ni mogoče odstraniti iz RS, začasno (dokler razlogi, ki onemogočajo odstranitev, ne prenehajo) dovoli zadrževanje v RS. Dodaja še, da se ne more strinjati z navedbo USRS na strani 4 pod točko 9 odločbe z dne 29. 2. 2024, da dovolitev zadrževanja ni institut, ki bi temeljil neposredno na pravu EU in da ta institut ureja izdajo posebnega dovoljenja, ki tujcu omogoča, da zakonito biva na ozemlju gostujoče države v času, ko ga iz določenih razlogov ni mogoče odstraniti iz države. Direktiva o vračanju⁷ v 9. členu "Odlog odstranitve" določa, kdaj oz. v katerih primerih države članice odložijo odstranitev nezakonito prebivajočega državljana tretje države. Institut dovolitve zadrževanja navedenemu "Odlogu odstranitve" iz Direktive o vračanju po vsebini v celoti ustreza (z institutom dovolitve zadrževanja se navedeni člen Direktive o vračanju v celoti prenaša v slovensko nacionalno zakonodajo, pri čemer samo poimenovanje instituta v slovenski nacionalni zakonodaji morda ni najbolj ustrezno oz. ekvivalentno tistemu iz Direktive o vračanju, zato lahko prihaja do napačnega razumevanja pravne narave instituta dovolitve zadrževanja). Institut dovolitve zadrževanja vsekakor neposredno temelji na pravu EU in ni oblika dovoljenja, ki tujcu omogoča, da zakonito biva na ozemlju gostujoče države v času, ko ga iz določenih razlogov ni mogoče odstraniti iz države. Dovolitev zadrževanja dopušča nezakonito prebivajočemu državljanu tretje države, da začasno ostane na ozemlju RS, nikakor pa na podlagi dovolitve zadrževanja državljan tretje države v RS ne prebiva zakonito.

Odločitev v zadevi na seji, brez oprave glavne obravnave

22Sodišče je v zadevi odločilo brez oprave glavne obravnave, na seji⁸, saj sta obe stranki izrecno podali pisno soglasje, da se glavni obravnavi odpovedujeta v skladu z 279.a členom ZPP v zvezi z 22. členom ZUS-1 ter v zvezi s 5. alinejo drugega odstavka 59. člena ZUS-1. Tako je sodišče v sporu odločilo na podlagi listin strank, pri čemer ni vezano na dejansko stanje, ki je bilo ugotovljeno v postopku izdaje upravnega akta (5. alineja drugega odstavka 59. člena ZUS-1).

K I. točki izreka

23Tožba je utemeljena.

24Uvodoma sodišče ugotavlja, da med strankama ni sporno, da tožnika ne izpolnjujeta nobenega od razlogov za dovolitev zadrževanja tujca po noveliranem 73. členu ZTuj-2.

25Sta pa tožnika v zvezi z dovolitvijo zadrževanja tujca uveljavljala, da se jima zadrževanje prizna na podlagi 8. člena EKČP ter 3. člena KOP. Toženka pa je navedenemu nasprotovala, saj meni, da se ti razlogi lahko uveljavljajo v drugih institutih po ZTuj-2, ne pa pri dovolitvi zadrževanja in s tem pritrjuje Policiji. Po navodilih sodišča pa je tudi v postopku zadrževanja Policija presojala, ali obstajajo kriteriji v zvezi z 8. členom EKČP, 3. členom KOP in 7. členom KOI.

Presoja sodišča

26Po prvem odstavku 73. člena ZTuj-2 zadrževanje po tem zakonu pomeni dovoljenje tujcu, ki se ga mora odstraniti, da začasno ostane v RS. Med razlogi iz drugega odstavka 73. člena ZTuj-2 za dovolitev zadrževanja tujca v državi nesporno ni razloga (varstva) družinskega oz. zasebnega življenja, kot sicer izhaja iz 8. člena EKČP, in ne varovanja največje otrokove koristi, kot sicer izhaja iz 3. člena KOP in drugega odstavka 7. člena KOI (drugotožnik je otrok s posebnimi potrebami). Ne glede na navedeno pa je po presoji sodišča pravilno stališče tožnika, da bi morala Policija tudi v tem postopku po 73. členu ZTuj-2 upoštevati okoliščine (dolgotrajnega) bivanja tožnika v RS⁹ ter njegovo vpetost v življenje v RS. Ob tem je prvotožnik navajal še, da se bo poročil z A. A., pri kateri živita z mld. drugotožnikom, tj. otrokom s posebnimi potrebami, ki v RS obiskuje osnovno šolo s prilagojenim programom, zaradi česar jima je Policija podaljševala dovoljenje za zadrževanje tujca v državi v obdobju 22 mesecev. Tožnik je zato predlagal, da se jima to dovoljenje za zadrževanje še podaljša, da se otroku omogoči bivanje v poznanem okolju, v katerega se je dobro vključil in navadil in se tako zaščiti otroka.

27Toženka v postopku opozarja, da navedeni kriteriji ne veljajo v postopkih dovolitve zadrževanja po 73. členu ZTuj-2. Kot že obrazloženo v sodbi IV U 169/2022 z dne 16. 12. 2022, sodišče ponovno ocenjuje navedeno stališče toženke za zmotno. K temu jo poleg 8. člena EKČP, 3. člena KOP in 7. člena KOI zavezuje namreč tudi stališče USRS iz že navedene zadeve Up-1424/23-11 z dne 29. 2. 2024.

28Po določilih 53., 54. in 56. člena Ustave RS je vsakomur zagotovljeno varovanje družine, družinskega življenja ter varovanje otrok in njihovih pravic, kakor tudi določil EKČP, zlasti njenega 8. člena, ki ureja pravico do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja, ter določil KOP in KOI.

29Načelo varovanja otrokovih koristi je splošno pravno načelo, ki izvira iz KOP. ESČP je sprejelo stališče, da trenutno obstaja širok konsenz v mednarodnem pravu, da je pri vseh odločitvah, ki zadevajo otroke, najpomembnejša njihova največja korist.¹⁰ USRS je v več odločitvah sprejelo stališče, da je treba prvi odstavek 56. člena Ustave RS, ki določa, da otroci uživajo posebno varstvo in skrb, razlagati v povezavi z načelom največje koristi otroka, po katerem je temelj varstva otroka njegova korist, ki zahteva, da so pri vseh dejavnostih v zvezi z otroki, bodisi da jih vodijo državne ali zasebne ustanove za socialno varstvo, sodišča, upravni organi ali zakonodajna telesa, glavno vodilo otrokove koristi.¹¹

30ESČP sicer poudarja, da so države v skladu z mednarodnim pravom in odvisno od svojih pogodbenih obveznosti upravičene nadzorovati vstop tujcev na svoje ozemlje in njihovo prebivanje, kljub temu pa lahko odločitve držav na področju imigracije v določenih primerih privedejo do posega v pravico do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja, zlasti takrat, kadar so takšni posamezniki v državi gostiteljici razvili močne osebne ali družinske vezi.¹² Pri tem ESČP poudarja, da varovanje pravice do zasebnega in družinskega življenja ne pomeni le zaščite posameznika pred posegom oblasti v njegovo zasebno oz. družinsko življenje, ampak vključuje tudi (pozitivno) obvezo države, da zagotavlja učinkovito varstvo posameznikovega zasebnega življenja.¹³

31Država je namreč dolžna varovati družino, materinstvo, očetovstvo, otroke in mladino ter ustvarjati za to varstvo potrebne razmere (tretji odstavek 53. člena Ustave RS). Pri tem mora upoštevati predvsem pozitivni vidik pravice do spoštovanja družinskega življenja, to je dolžnost države, da z ustrezno pravno ureditvijo in z ustvarjanjem ustreznih razmer omogoča vzpostavitev in varstvo družinskega življenja na svojem ozemlju. ESČP je v zadevi M.A. proti Danski¹⁴ sprejelo stališče, da je navedena pozitivna dolžnost države podana takrat, kadar so kumulativno izpolnjeni naslednji kriteriji: 1) da je prosilec, ki zaproša za združitev družine, v državi gostiteljici prebival že dlje časa in se je s to državo močno povezal, 2) da si je v času tega bivanja tu že ustvaril družinsko življenje, 3) da tu prebivajo vsi družinski člani, ki zaprošajo za združitev družine, 4) da so (bili) med temi tudi (skupni) otroci in 5) da so podane nepremagljive ali večje ovire, ki preprečujejo, da bi družina lahko živela v državi izvora prosilca. Sodišče pripominja, da drži, da gre za kriterije, vzpostavljene v postopku združitve družine, kot zatrjuje toženka, vendar so navedeni kriteriji pomembni tudi za konkretno zadevo kot kriteriji, oblikovani v smislu doseganja praga varstva po 8. členu EKČP glede družinskega in zasebnega življenja (v tuji državi).

32Ne obstaja pa negativna dolžnost države (omogočati vzpostavitev in varstvo družinskega življenja na svojem ozemlju), kadar je izpolnjen eden ali več naslednjih kriterijev iz zadeve M.A. proti Danski: 1) družinsko življenje je bilo ustvarjeno v času, ko so se vpletene osebe zavedale, da je status priseljenca ene od njih takšen, da bi bilo nadaljevanje tega družinskega življenja v državi gostiteljici od vsega začetka negotovo, 2) oseba, ki je zahtevala združitev družine, je imela omejene vezi z državo gostiteljico, kar je bilo običajno v primeru, ko je v njej bivala le kratek čas ali je tam bivala nezakonito, 3) ni bilo nepremostljivih ovir, da bi družina živela v izvorni državi osebe, ki je zaprosila za združitev družine, in 4) oseba, ki prosi za združitev družine (sponzor), ni mogla dokazati, da ima zadosten neodvisen in trajen dohodek, ki ni socialna pomoč, za kritje osnovnih življenjskih stroškov svojih družinskih članov.

33Hkrati mora država vzeti v obzir tudi negativni vidik te pravice do družinskega življenja, ki pomeni varovanje posameznika pred posegi države in njenih organov.¹⁵ Starši imajo pravico in dolžnost vzdrževati, izobraževati in vzgajati svoje otroke (prvi odstavek 54. člena Ustave RS), otroci pa uživajo posebno varstvo in skrb (prvi odstavek 56. člena Ustave RS), ki je še bolj poudarjeno, kadar otrok hkrati predstavlja tudi osebo z invalidnostjo. Pri tem je dodati, da nedotakljivost posameznikove zasebnosti, torej zasebnega in družinskega življenja, zagotavlja Ustava RS v 35. členu. Javna oblast se v izvrševanje pravice do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja iz 8. člena EKČP ne sme vmešavati, razen če je to določeno z zakonom in nujno v demokratični družbi iz drugih, v drugem odstavku 8. člena EKČP, navedenih razlogov. V zvezi s tem obstaja več odločitev ESČP, ki obravnavajo pravico tujcev, to je posameznikov, ki živijo na območju države, katere državljanstva nimajo, do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja.¹⁶

34Kot izpostavlja ESČP, natančna definicija pozitivnih in negativnih obveznosti države sicer ni mogoča, v obeh primerih pa mora biti zagotovljeno ravnotežje (oziroma ustrezno sorazmerje) med interesi posameznika in skupnosti kot celote. To posledično pomeni, da je treba pri tovrstnem odločanju uporabiti načelo sorazmernosti. V luči tega načela bi morala Policija tehtati med toleriranim bivanjem tožnika v RS s strani države in med določbami ZTuj-2, tj. interesi države in njenimi ukrepi, skladno s 5. in 9. členom Direktive o vračanju (kot odlog odstranitve) v zvezi s 47. členom Listine EU ter 7. členom¹⁷ Listine EU, z upoštevanjem načel iz zadeve M.A. proti Danski, nadalje Boultif kriterijev in nadaljnjih kriterijev iz zadeve ESČP Üner proti Nizozemski.¹⁸

35Kot poudarja USRS, iz sodne prakse ESČP izhaja, da so merila, ki jih mora država članica upoštevati pri presoji, ali ima pozitivno obveznost, da dovoli tujcu prebivati na svojem ozemlju zaradi spoštovanja zasebnega življenja, enaka kot pri presoji te obveznosti zaradi spoštovanja družinskega življenja tujca.¹⁹ Ker je USRS ugotovilo, da UPRS svoje presoje pravice do zasebnosti ni zadostno obrazložilo, vključno s presojo načela največje koristi otroka pri presoji obstoja zasebnega življenja mladoletne osebe, ki se ji zavrne možnost prebivanja v gostujoči državi skupaj s starši, kakor se tudi ni opredelilo do tega, da je mladoletni drugotožnik večino svojega otroštva preživel v gostujoči državi in v njej pridobiva tudi izobrazbo, ter v oceno ni vključilo osebnih okoliščin mladoletnega tožnika, in sicer, da gre za otroka s posebnimi potrebami, ki je romske narodnosti, hkrati pa tudi pri oceni obstoja zasebnega življenja ni ocenilo, kakšno težo ima na presojo obstoja zasebnega življenja razmerje, ki ga imata tožnika s slovensko državljanko, je sodišče najprej v konkretni zadevi presojalo izpolnitev navedenih meril po sodni praksi ESČP glede mld. drugotožnika v zvezi z njegovo zatrjevano pravico do zasebnosti iz 8. člena EKČP v zvezi s 3. členom KOP in 7. členom KOI.

36Pri tem je sodišče v nasprotju z določbo 52. člena ZUS-1 v zvezi s tretjim odstavkom 20. člena ZUS-1 ter v nasprotju z ugovori toženke v zadevnem upravnem sporu zaradi varovanja največje otrokove koristi po 3. členu KOP²⁰ dopustilo tudi trditve in dokaze tožnika v zvezi z okoliščinami drugotožnika, nastale po izdaji presojane upravne odločbe glede zatrjevane pravice do zasebnosti iz 8. člena EKČP. ESČP sicer tudi v zvezi s presojo okoliščin otrok dopušča prekluzije v nacionalnih zakonodajah (ker se zasleduje hitrost odločanja in učinkovitost postopka), kolikor so te skladno s 3. členom KOP sorazmerne s posegom v pravice otroka (treba je opraviti presojo, ali bi s tem prišlo do omejitve pravic otroka iz 8. člena EKČP). Če niso, teh prekluzij ESČP ne šteje kot absolutnih, saj bi bilo to v nasprotju s pravico do poštenega sojenja po 6. členu EKČP.²¹ Tako je ravnalo v konkretni zadevi tudi sodišče, saj je ugotovilo, da bi sicer z upoštevanjem prekluzije iz 52. člena ZUS-1 v zvezi s tretjim odstavkom 20. člena ZUS-1 pri presoji otrokovih okoliščin v zvezi z zatrjevano pravico do zasebnosti v zvezi s konkretno presojano upravno zadevo sicer lahko odločilo hitreje, vendar bi s tem poseglo v pravico drugotožnika do zasebnosti po 8. členu EKČP, kar bi bilo v nasprotju s pravico do poštenega sojenja po 6. členu EKČP in 22. členom Ustave RS. Navedeno bi lahko vplivalo na odločitev sodišča, saj bi drugotožniku onemogočilo, da v sporu polne jurisdikcije poda trditve in dokaze v zvezi z okoliščinami glede zatrjevane pravice drugotožnika - mld. otroka do zasebnosti. Pri tem ne gre zanemariti, da je sodišče glede na stališče USRS materialoprocesno vodstvo glede okoliščin v zvezi z zatrjevano drugotožnikovo pravico do zasebnosti iz 8. člena EKČP (predvsem v zvezi z drugotožnikovo narodnostjo in dejstvom, da je otrok s posebnimi potrebami) v zadevi opravilo šele po izdaji odločbe USRS Up-1424/23-21 z dne 29. 2. 2024.

37Tako je sodišče v postopku (in tudi skladno z 286. ter 286.a členom ZPP, saj upoštevanje navedenih dokazov po preteku roka, ki ga je sodišče tožniku podelilo z vlogo z dne 7. 5. 2024, po presoji sodišča ni zavleklo reševanja spora) upoštevalo tudi novo izjavo A. A. z dne 9. 6. 2024 (priloga A8), izjavo E. E. z dne 15. 6. 2024 (priloga A9) ter poročilo drugotožnikove razredničarke z dne 17. 6. 2024 (priloga A7), vse priložene tožnikovi vlogi z dne 19. 6. 2024.²²

38Iz odločbe USRS izhaja, da v pojem zasebno življenje iz 8. člena EKČP lahko sodijo tudi čustvene vezi, ki se ustvarjajo in razvijajo med odraslo osebo in otrokom zunaj tradicionalnih oblik starševstva. Skrbstveno razmerje med odraslim in otrokom, ki nimata biološke ali pravne povezave, lahko zaradi dejanskih okoliščin pomeni obstoj zasebnega življenja, ki je varovano v okviru pravice do spoštovanja zasebnega življenja. Vendar je ESČP poudarilo, da v okviru kratkotrajne življenjske skupnosti povezava, vzpostavljena med odraslo osebo in otrokom, ne sodi samodejno pod zasebno življenje in da je treba upoštevati kakovost obstoječih čustvenih vezi, trajanje odnosa in obstoj pravne negotovosti pri vzpostavitvi odnosa med odraslim in otrokom.²³

39V luči navedenega sodišče ugotavlja, da Policija v izpodbijani odločbi ob poudarkih iz odločbe USRS Up-1424/23-11 z dne 29. 2. 2024 ni opravila tehtanja okoliščin glede pravice do zasebnosti drugotožnika iz 8. člena EKČP in 3. člena KOP z vidika sorazmernosti glede na interese in ukrepe države. Že zato je sodišče zaradi neobrazloženosti izpodbijano odločbo odpravilo, saj se je glede navedenega ne da preizkusiti (3. točka prvega odstavka 64. člena ZUS-1 v zvezi s 7. točko drugega odstavka 237. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP)).

40V nadaljevanju pa je sodišče po predlogu tožnika odločilo v sporu polne jurisdikcije, že zaradi narave same zadeve (odločanje o ustavni pravici stranke v razumnem roku, pri čemer gre že za tretje upravno odločanje o zadevnih okoliščinah tožnikov) in ker dajejo podatki iz upravnega spisa zanesljivo podlago za odločitev. Odločanje v sporu polne jurisdikcije je utemeljeno tudi na načelu ekonomičnosti postopka iz prvega odstavka 11. člena ZPP v povezavi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1, po katerem si mora sodišče prizadevati, da se opravi postopek brez zavlačevanja in s čim manjšimi stroški.²⁴

41Sodišče je tako presojalo okoliščine mladoletnega drugotožnika v zvezi z njegovo zatrjevano pravico do zasebnosti po 8. členu EKČP v zvezi s pravico do zadrževanja v RS, in sicer s smiselno uporabo meril iz zadev ESČP M.A. proti Danski, Boultif in Üner glede relevantnih dejstev v konkretni zadevi (treba jih je namreč uporabljati smiselno, saj gre v navedenih zadevah ESČP za primere izgona tujca iz države, v konkretni zadevi pa gre za ne/dovolitev zadrževanja tujca v državi).²⁵,²⁶

42Sodišče najprej v zvezi z okoliščino romske narodnosti drugotožnika pojasnjuje, da se do te okoliščine v zvezi z njegovo uveljavljano pravico do zasebnosti iz 8. člena EKČP ni moglo opredeliti, saj tožnik ni navedel niti dejstev (in jih še manj izkazal), ki bi to njegovo okoliščino v konkretni zadevi povezovali z navedeno uveljavljano pravico, iz samega nespornega dejstva, da je romske narodnosti, pa navedeno ne izhaja.

43Glede kriterija dolžine bivanja drugotožnika v RS sodišče pritrjuje ugotovitvi toženke, da je drugotožnik (rojen v Franciji januarja 2012) v Sloveniji resda že od decembra 2016, pri čemer pa se je ta po zapustitvi azilnega doma (živel pa je z očetom, prvotožnikom najprej v ..., nato v ...) v oktobru 2019 večkrat selil, tako da je živel skupaj z očetom pri sorodniku v ... do 2021, ko sta se z očetom preselila v ..., nato pa v oktobru 2022 k A. A. v Žalec. Sodišče pa ocenjuje, da po zavrnitvi njegove prošnje za mednarodno zaščito in zavrnitvi njegovega predloga za dopustitev revizije v decembru 2019, država kljub nelegalnosti njunega bivanja v RS drugotožnikovo tukajšnje bivanje tolerira, s tem, da mu je do 31. 8. 2022 dovolila zadrževanje v RS (drugotožnika pa sicer ni moč šteti kot tujca, ki bi sodil po ESČP med tujce s kategorijo "settled migrants", torej, ki bi imel (kakršnokoli) dovoljenje za bivanje v RS), utemeljenost nadaljnjega zadrževanja v RS pa presoja sodišče v tukajšnjem postopku. Sodišče ob tem še dodaja, da po praksi ESČP pri presoji sicer (ilegalni) status mladoletnega drugotožnika kot migranta ni relevanten, pač pa je odločilna le ekstremna ranljivost otroka, v konkretni zadevi je ta še toliko večja, ker je drugotožnik sedaj 12 letni otrok s posebnimi potrebami²⁷, skladno s 3. členom KOP in 7. členom KOI pa je načelo največje koristi otroka glavno vodilo (tudi organov) pri vseh dejavnostih v zvezi z otrokom. S tega vidika tudi ni ocenilo kot primernega za presojo drugotožnikove pravice do zasebnosti kriterija, ali ima mlad. drugotožnik neodvisen in trajen dohodek za kritje osnovnih življenjskih sredstev, saj od mladoletnega dvanajstletnega drugotožnika skladno z načelom največje koristi otroka ni mogoče pričakovati, da bo pridobival dohodek v času nahajanja v RS.

44Mladoletni drugotožnik se tako od decembra 2016, tj. več kot dve tretjini svojega življenja nahaja v RS, pri čemer se njegovo bivanje v RS po pravnomočni zavrnitvi njegove prošnje za mednarodno zaščito v zadnjih več kot 4,5 letih tolerira, hkrati pa - kot nesporno med strankama, drugotožnik še nikoli ni bil v BIH, ki jo sodišče šteje za njegovo izvorno državo (tožnik sicer trdi, da drugotožnik še ni (nikoli) zaprosil za državljanstvo BIH, vendar pa sodišče šteje BIH za drugotožnikovo izvorno državo, ker bi se ta lahko potegoval za njeno državljanstvo že po poreklu, četudi je rojen v Franciji, saj sta oba njegova starša državljana BIH, kar sicer med strankama ni sporno)²⁸. Tožnik tudi navaja, da ga na BIH nič ne veže (tam sicer živi njegova mama z njegovimi tremi sestrami, ki pa so ga zapustile že v Franciji in da z mamo (niti s sestrami) nima stika (iz prve izjave A. A. je sicer razvidno, da si drugotožnik ne želi kontakta s svojo mamo), to izhaja tudi iz izjave A9 (da drugotožnik mame ne pozna).

45Ob tem drugotožnik tudi kot otrok s posebnimi potrebami v RS obiskuje šolo s prilagojenim programom (potrdila in poročila o šolanju drugotožnika v upravnem spisu, prvo poročilo OŠ ... z dne 15. 12. 2020, nazadnje priloga A7 z dne 17. 6. 2024, iz katerih je razvidno, da je drugotožnik vse dosedanje šolanje opravil v RS). Iz potrdila A7 je tudi razvidno, da so mu dobri življenjski pogoji omogočili napredovanje na področju učnih vsebin, saj je spočit in lahko uspešno dela. Zaradi dobrih gibalnih sposobnosti je zelo uspešen na tekmovanjih Specialne olimpijade Slovenije. Ima veliko empatije do ljudi, vedno je pripravljen ponuditi pomoč sošolcem in učiteljem. Tekoče in lepo govori slovensko, napredoval je na področju branja in pisanja, računanja, se znajde v ožjem in širšem okolju, rad ima živali in doma skrbi zanje. V šolskem letu 2023/2024 je bil vključen v več interesnih dejavnosti, sodeloval je na državnih tekmovanjih (folklorna skupina, Mladi tehnik, debatno srečanje) in republiškem srečanju (gledališka skupina). Večino časa preživi pri starših ge. A. A., njeno mamo in partnerja ima rad in rad preživlja čas z njima. Ga. A. A. je obvestila šolo, če je morala ponj predčasno (obisk zdravnika, frizerja) oz. če je zbolel oz. ob izmenjavi informacij (športni dnevi, potrebščine, posebnosti), saj oče slabše govori slovensko in je ona poskrbela za prevoz, poskrbela je tudi za zdravstveno oskrbo otroka (obisk zobozdravnika). Iz izjave A. A. A8 je razvidno, da je leto in nekaj, kar z drugotožnikom, njegovim očetom in svojo hčerko F. živijo skupaj v skupnem gospodinjstvu, kar je potrjeno tudi z izjavo A9. Nadalje je iz izjave A8 razvidno, da je napredek drugotožnika očiten, manjka mu čisto malo do gladkega branja, zna računati, redno obiskuje šolo in se udeležuje vseh dejavnosti v šoli, prosti čas preživljajo skupaj, med vikendi so pri njeni mami, kjer je manjša kmetija, kjer je drugotožnik dobil delovne navade in spoznal živali, ki jih ima zelo rad; vsi so drugotožnika sprejeli, šteje za njihovega otroka, F. in drugotožnik sta kot brat in sestra in sta nerazdružljiva, tudi njena mama in partner sta ga sprejela kot vnuka, v BIH pa nima nikogar, vsi so ga zapustili. Tudi iz prve izjave A. A. je razbrati, da se je na drugotožnika zelo navezala in do njega razvila čustva.

46Iz navedenega je razvidno, da je dejansko drugotožnik vzgojen v RS in da ima močne vezi z RS, tako socialne kot kulturne, saj vsakodnevno hodi v šolo, kjer je vedno pripravljen pomagati, obiskuje pa tudi interesne dejavnosti, sodeluje pri Specialni olimpijadi, folklorni skupini, Mladih tehnikih, debatnih srečanjih, gledališki skupini, rad pomaga sošolcem in učiteljem, živalim, materi ge. A. A. in partnerju matere. Očitno je zelo povezan z go. A. A. (s katero prvotožnik načrtuje poroko in s katero tožnika od oktobra 2022 bivata skupaj), ki se je nanj zelo navezala, se zanj zavzema v šoli in tudi poskrbi za obisk zdravnika, poskrbi za prevoze, pa tudi s hčerko ge. A. A., F., s katero se zelo dobro razume, sta kot brat in sestra, in drugimi sorodniki ge. A. A., ki ga smatrajo za vnuka, kot razvidno iz potrdila A7 in izjave ge. A. A. A8. S tem pa so izkazane tudi močne pristne in tesne čustvene in osebne vezi drugotožnika s partnerico njegovega očeta in njenimi sorodniki v RS, takšne vezi pa niso izkazane z njegovo izvorno državo, v kateri sploh še ni bil.

47Poleg tega je Policija tožniku skorajda dve leti na podlagi 73. člena ZTuj-2 zaradi šolanja drugotožnika podaljševala dovoljenje za zadrževanje v RS, zato v zvezi s pravico do zasebnosti drugotožnika ne drži niti kriterij, da je svoje zasebno življenje v RS ustvarjal v času, ko so se vse vpletene osebe zavedale, da je status priseljenca ene izmed njih takšen, da bi bilo nadaljevanje tega življenja v državi gostiteljici od vsega začetka negotovo. Pri tem pa, kot že navedeno, ta kriterij skladno z načeloma največje otrokove koristi iz 3. člena EKČP ne bi smel biti upošteven pri presoji položaja otrok, ravno zaradi njihove ekstremne ranljivosti, ki je še večja pri drugotožniku, ki je otrok s posebnimi potrebami, skladno s 7. členom KOI.²⁹ V konkretni zadevi tudi ne gre za presojo položaja drugotožnika po položaju njegovega očeta, prvotožnika, saj je bilo zadrževanje obema v RS dovoljeno ravno zaradi šolanja drugotožnika in ne obratno. Med strankama pa ni spora, da sta tožnika že obstajala kot družina, še preden sta vstopila v RS, s tega vidika predstavljata tudi vse družinske člane, eden izmed njih otrok (mld. drugotožnik), ki sedaj prebivajo v RS (mati je z drugotožnikovimi 3 sestrami tožnika zapustila že v Franciji, kjer se je drugotožnik rodil, nahajajo se v BIH in nimajo stikov).

48Sodišče sicer ocenjuje interes otroka kot odločilni dejavnik pri tehtanju različnih interesov (iz prve izjave ge. A. A. izhaja, da si želi sedaj dvanajstletni mld. drugotožnik ostati v RS, v kateri živi že sicer od svojega četrtega leta in zadnjih nekaj let hodi v šolo), hkrati pa ga zavezuje stališče ESČP, da je pri vseh odločitvah, ki zadevajo otroke, najpomembnejša njihova največja korist. Sodišče ugotavlja, da zagotovo ne bo v največjo korist drugotožnika, da se ga iztrga iz sedanjega okolja v RS, v kateri živi že od svojega četrtega leta, tj. več kot dve tretjini svojega življenja, kjer je vzgojen, kjer se šola in dobro govori slovenski jezik, kjer sodeluje v interesnih dejavnostih in kjer njegovo življenje poteka po ustaljenih tirih z močnimi čustvenimi vezmi s partnerko njegovega očeta, državljanko RS, ter njeno hčerko F. in njeno materjo ter njenim partnerjem, ter se ga "vrne" v novo okolje v BIH, kjer sicer še ni bil in ne pozna nikogar, kjer nima niti znancev, kaj šele razvitih močnih čustvenih in osebnih, socialnih in kulturnih vezi. Resda v BIH bivajo njegova mati in 3 sestre, s katerimi pa nima stikov, saj ga je mati po rojstvu zapustila že v Franciji in s seboj vzela njegove sestre. Poleg tega je bistveno za drugotožnika kot osebo s posebnimi potrebami, ki se težje prilagaja in težje razume stvari, ki se dogajajo okrog njega, da se v skladu z načelom največje koristi otroka v zvezi s 3. členom KOP ter 7. členom KOI njegovega življenja ne obrne na glavo s selitvijo v izvorno državo. Ravno v vsem navedenem pa sodišče prepozna težko premostljivo oviro, da bi drugotožnik živel v izvorni državi BIH in da bi si tam vzpostavil življenje.

49Po obrazloženem je sodišče glede na sicer daljše tolerirano bivanje drugotožnika v RS, glede na njegove razvite socialne, osebne in kulturne mreže v RS in glede na odsotnost stikov z njegovo izvorno državo presodilo, da je drugotožnik izkazal obstoj njegovega zasebnega življenja v RS na podlagi 8. člena EKČP v zvezi s 3. členom KOP in 7. členom KOI, s tem pa ga posledično RS po presoji sodišča zaradi nesorazmernosti ukrepa ne sme izgnati iz države, tak ukrep namreč ne bi bil upravičen z vidika nujnosti in sorazmernosti glede na legitimni interes države ob citirani smiselni presoji okoliščin po kriterijih M.A. proti Danski, Boultif in Üner proti Nizozemski.

50Na podlagi vsega zgoraj navedenega je tako sodišče po odpravi izpodbijane odločbe ugotovilo, da bi Policija pri presoji tožnikove prošnje za dovolitev zadrževanja po 73. členu ZTuj-2 morala upoštevati v tej sodbi izpostavljene izjemne in zelo specifične dejanske okoliščine, ki kažejo na drugotožnikovo posebno ranljivost in ki, ob upoštevanju 8. člena EKČP in s tem drugotožnikovega zasebnega življenja v Sloveniji, v zvezi s 3. členom KOP in 7. člena KOI, kažejo, da bi mld. drugotožniku moralo biti že z navedeno odločbo priznano zadrževanje v RS. Hkrati s tem pa je treba priznati zadrževanje v RS tudi prvotožniku, njegovemu očetu, ki je nesporno njegov družinski član in sodišče ločitve družine, skladno s 3. členom KOP, ne sme dopustiti, saj bi bila sicer ogrožena največja korist mladoletnega drugotožnika. Po oceni ESČP je namreč treba storiti vse, da se ohranijo osebne vezi med otrokom in njegovo družino in družinska celota.³⁰ Ker pa je tožbi ugodilo že na podlagi izkazanih okoliščin drugotožnika na podlagi pravice do zasebnega življenja iz 8. člena EKČP v zvezi s 3. členom KOP in 7. členom KOI (s tem pa tudi njegovemu očetu, prvotožniku kot njegovemu družinskemu članu), v postopku ni presojalo še preostalih vtoževanih okoliščin tako prvotožnika kot drugotožnika iz 8. člena EKČP).

51Zato je sodišče v nadaljevanju skladno s prvim odstavkom 7. člena v povezavi s prvim odstavkom 65. člena ZUS-1³¹ s sodbo tožniku priznalo dovoljenje za zadrževanje, kot razvidno iz nadaljnje obrazložitve te sodbe.

K II. točki izreka

52Dovolitev zadrževanja se tujcu izda za največ 6 mesecev in se lahko po uradni dolžnosti podaljša, dokler trajajo razlogi za dovolitev zadrževanja (tretji odstavek 73. člena ZTuj-2). Z odločbo z dne 4. 6. 2021 je toženka tožniku podaljšala dovoljenje za zadrževanje od 1. 5. 2021 do 31. 8. 2021. Tožnik je s prošnjo z dne 16. 8. 2021 zaprosil za podaljšanje dovolitve zadrževanja od 1. 9. 2021 dalje. Sodišče je v sporu polne jurisdikcije sicer odpravilo izpodbijano odločbo (odprava sicer učinkuje za nazaj, vendar je bila izpodbijana odločba tako ali tako zavrnilna), vendar pa tožniku ni moglo priznati pravice zadrževanja za vmesno obdobje, od 1. 9. 2021 do izdaje izpodbijane sodbe. Po sodni praksi namreč pravice iz priznanega zadrževanja v RS nastanejo šele z izdajo odločbe, ne glede na to, kdaj so se izpolnili pogoji, ki narekujejo dovolitev zadrževanja.³² Odločba o dovolitvi zadrževanja je konstitutivna, s tem pa ima pravne učinke za naprej.

53Zato je sodišče skladno s tretjim odstavkom 73. člena ZTuj-2 v zvezi z 8. členom EKČP in 3. členom KOP v sporu polne jurisdikcije ob odpravi izpodbijane odločbe priznalo tožniku njegove pravice iz priznanega zadrževanja v RS od izdaje sodbe dalje za obdobje pol leta. Tožnik zatrjuje, da bi rad vložil prošnjo za izdajo dovoljenja za prebivanje po 51. členu ZTuj-2. Ker mora prosilec to prošnjo na podlagi drugega odstavka te določbe vložiti pred potekom roka, do katerega mu je dovoljeno zadrževanje, je sodišče z določitvijo tega roka, ki ga sodišče šteje tudi kot primernega, omogočilo tožniku, da bo lahko v njem vložil prošnjo za izdajo dovoljenja za prebivanje po 51. členu ZTuj-2 (in da bo po možnosti o njem v tem roku tudi odločeno), kar pa je tudi skladno z načelom sorazmernosti in v zvezi z varstvom načela največje otrokove koristi po 3. členu KOP.

54V skladu s prvim odstavkom 75. člena ZTuj-2 ima tujec, kateremu je dovoljeno zadrževanje v RS, pravico do nujnega zdravstvenega varstva v skladu z zakonom, ki ureja zdravstveno varstvo in zdravstveno zavarovanje ter do osnovne oskrbe, šoloobvezni mladoletni tujci pa tudi pravico do osnovnega šolstva.

55Ker je sodišče v sporu polne jurisdikcije odločilo o podaljšanju zadrževanja tožnika v RS, je moralo skladno s prvim odstavkom 75. člena ZTuj-2 odločiti tudi o pravici do osnovnega šolstva drugotožnika, ki je šoloobvezni mladoletni tujec.

56Prav tako je v skladu z isto določbo ZTuj-2 odločilo sodišče tudi o pravici do zdravstvenega varstva tožnika. Po prvem odstavku 75. člena ZTuj-2 ima namreč tujec, kateremu je dovoljeno zadrževanje v RS, pravico do nujnega zdravstvenega varstva v skladu z zakonom, ki ureja zdravstveno varstvo in zdravstveno zavarovanje, mladoletni tujci (kar je drugotožnik) pa so tudi upravičeni do zdravstvenega varstva v enakem obsegu kot otrok, ki je obvezno zdravstveno zavarovan kot družinski član (drugi odstavek 75. člena ZTuj-2).

57Hkrati je moralo sodišče v skladu s prvim in s tretjim odstavkom 75. člena ZTuj-2 odločiti tudi o osnovni oskrbi tožnika. Prvo- in drugotožnik nesporno nimata lastnih sredstev za preživljanje. Pravica do osnovne oskrbe je pravica do izplačila denarne pomoči v višini in na način, kot ga za izplačilo denarne socialne pomoči določa zakon, ki ureja socialnovarstvene prejemke. Sredstva za izplačilo denarne pomoči zagotavlja in izplačuje center (drugi odstavek 75. člena ZTuj-2).

58Navedene pravice do osnovnega šolstva, zdravstvenega varstva in do izplačila denarne pomoči v tem primeru torej izhajajo iz pravice tujca - tožnika, da mu je dovoljeno zadrževanje v RS. Zato je sodišče odločilo, kot izhaja iz točk II., II. a) in II. b) izreka.

59Prav tako je sodišče v sporu polne jurisdikcije ob podaljšanju dovolitve zadrževanja tožnika v RS moralo odločiti tudi glede izdaje izkaznice o dovolitvi zadrževanja v RS. Ta je namreč del odločitve o dovolitvi zadrževanja na podlagi tretjega odstavka 73. člena ZTuj-2. Zato je sodišče odločilo, kot izhaja iz točke II. c) izreka. Določilo je 8 dnevni rok po toženkinem prejemu te sodbe, saj ocenjuje, da je navedeni rok primeren za njeno izdajo.

¹ Sodba ESČP, opr. št. 45071/09 - Ahrens proti Nemčiji, 22. 3. 2012, 58. odstavek, ter sodba ESČP, opr. št. 3976/05 - Serife Yigit proti Turčiji, 2. 11. 2010, 25. odstavek.
² Sodba ESČP, opr. št. 1598/06-Kopf in Liberda proti Avstriji, 17. 1. 2012, 37. odstavek.
³ Sodba ESČP, opr. št. 42857/05-Van der Heijden proti Nizozemski, 3. 4. 2012, 51. odstavek.
⁴ Sodba ESČP, opr. št. 3976/05-Serife Yigit proti Turčiji, 2. 11. 2010, 96. odstavek.
⁵ Razveljavilo je le sodbo in v tem okviru vrnilo zadevo v novo odločanje, ni pa razveljavilo tudi sklepa glede predloga za izdajo začasne odredbe, zato o slednjem sodišče v ponovljenem postopku ni odločalo.
⁶ Odločba USRS Up-1424/23-11 z dne 29. 2. 2024, 29. in 31. točka obrazložitve.
⁷ Direktiva 2008/115/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. decembra 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav (UL L 348, 24. 12. 2008).
⁸ Skladno s prvim in drugim odstavkom 25. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah ZUS-1 (ZUS-1C) še v senatu treh sodnikov, saj je bila v zadevi najprej izdana odločba v senatu treh sodnikov, ki je bila razveljavljena s prej citirano odločbo USRS Up-1424/23-11.
⁹ Med strankama ni spora, da tožnik že najmanj od konca decembra 2016 živi v Sloveniji (tožnik je po navedbi toženke vstopil v RS 23. 12. 2016, nato je bil v nadaljevanju postopka nastanjen v Centru za tujce, 17. 2. 2017 pa je zaprosil za mednarodno zaščito).
¹⁰ Sodba ESČP v zadevi Neulinger in Shuruk proti Švici z dne 2. 6. 2010, 135. točka obrazložitve.
¹¹ Glej odločbe USRS št. U-I-118/09 z dne 10. 6. 2010, 10. točka obrazložitve; št. U-I-116/03 z dne 9. 2. 2006, 8. točka obrazložitve, in Up-748/16 z dne 25. 4. 2018, 9. in 10. točka obrazložitve.
¹² Glej odločitev ESČP Kurić in ostali proti Republiki Sloveniji.
¹³ Glej npr. odločitev v zadevi Osman proti Danski in Butt proti Norveški.
¹⁴ Št. 6697/18; v tej zadevi se je obravnavalo vprašanje združitve družine v državi gostiteljici, s katero je tujec, ki prosi za združitev družine (prosilec), že spletel močne vezi.
¹⁵ Povzeto iz odločbe Ustavnega sodišča RS U-I- 309/13, točka 12 obrazložitve.
¹⁶ Glej npr. odločitve ESČP: Boultif proti Švici, št. 54273/00, Üner proti Nizozemski, št. 46410/99, Maslov proti Avstriji, št. 1638/03, Osman proti Danski, št. 38058/09, Nunez proti Norveški, št. 55597/09, Butt proti Norveški, št. 47017/09.
¹⁷ Ta ureja spoštovanje zasebnega in družinskega življenja (ta med drugim določa, da ima vsakdo pravico do spoštovanja svojega zasebnega in družinskega življenja).
¹⁸ Tako odločba Upravnega sodišča I U 1420/2021 z dne 10. 11. 2022, točke 23. - 27. obrazložitve. USRS je sicer v odločbi Up-1424/23-21 z dne 29. 2. 2024 ugotovilo, da dovolitev zadrževanja ni institut, ki bi temeljil neposredno na pravu EU, s čimer se sodišče ne strinja in pritrjuje toženki, da Direktiva o vračanju v 9. členu "Odlog odstranitve" določa, kdaj oz. v katerih primerih države članice odložijo odstranitev nezakonito prebivajočega državljana tretje države. Institut dovolitve zadrževanja navedenemu "Odlogu odstranitve" iz Direktive o vračanju po vsebini v celoti ustreza in zato ta institut neposredno temelji na pravu EU.
¹⁹ Odločba USRS Up-1424/23-11 z dne 29. 2. 2024, 22. točka obrazložitve; glej sodbo ESČP v zadevi Pormes proti Nizozemski z dne 28. 7. 2020, 58. točka obrazložitve.
²⁰ Ta določba se po stališču SEU v zadevi C-646/21 z dne 11. 6. 2024, točka 73. obrazložitve, nanaša hkrati na materialno pravico, načelo razlage in psotopkovo pravilo.
²¹ Glej odločbe ESČP v zadevah M.D. in drugi proti Malti, M.S. proti Hrvaški, N.T. proti Italiji, O. proti Španiji, B. proti Romuniji, X. proti Latviji, Y. proti Poljski.
²² Toženka je podala ugovor, da ni izkazano, da je E. E. mati A. A. Zato je sodišče to izjavo upoštevalo zgolj kot izjavo priče E. E., brez upoštevanja morebitne sorodstvene povezanosti z A. A. Tožnik namreč kljub navedenemu ugovoru toženke tega dejstva do izdaje te odločbe ni izkazal (ponovno pozivanje tožnika na izkazovanje tega, na kar ga je sicer v postopku opozorila že toženka, pri čemer tožnika v postopku zastopa kvalificirana pooblaščenka, odvetnica, pa bi po presoji sodišča bilo v nasprotju z nepristranskostjo sodišča). Vendar pa navedeno po presoji sodišča ni vplivalo na verodostojnost tega dokaza, saj je sodišče to, katera dejstva šteje za dokazana, odločilo po svojem prepričanju na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega postopka (8. člen ZPP), kot izhaja iz nadaljnje obrazložitve.
²³ Odločba USRS Up-1424/23-11 z dne 29. 2. 2024, 21. točka obrazložitve; glej tudi sodbo ESČP v zadevi Jessica Marchi proti Italiji, 62. točka obrazložitve, ter sodbo ESČP v zadevi Azerkane proti Nizozemski z dne 2. 6. 2020, 65. točka obrazložitve.
²⁴ Enako tudi UPRS v sodbah I U 1784/2017 z dne 6. 2. 2018 in I U 1858/2015 z dne 16. 11. 2016.
²⁵ V zadevi Boultif proti Švici (št. 54273/00) je ESČP izoblikovalo pogoje, na podlagi katerih je izgon iz države upravičen z vidika nujnosti in sorazmernosti glede na legitimni interes države. Med drugimi so pogoji predvsem dolžina bivanja v državi (daljše je bivanje, manj nujen in sorazmeren je ukrep), narava in resnost morebitnega kaznivega dejanja, čas, ki preteče od izvršitve kaznivega dejanja, in družinsko stanje tujca. Tako tudi Varuh človekovih pravic v Letnem poročilu VČP RS za leto 2016, stran 341.
²⁶ V zadevi Üner proti Nizozemski (št. 46410/99) pa ESČP naštetim merilom Boultif dodaja še merilo socialnih, kulturnih in družinskih vezi v gostujoči državi in državi izvora. Če torej tujec v državi izvora nima razvite socialne, družinske in kulturne mreže, nasprotno pa ima v gostujoči državi zaradi dolgotrajnega toleriranega bivanja socialne, družinske in kulturne vezi močno razvite, ga gostujoča država zaradi nesorazmernosti ukrepa ne sme izgnati. Sodišče poudarja, da kot pomemben dejavnik šteje, da je tujec večino svojega otroštva preživel v gostujoči državi in v njej pridobil tudi izobrazbo. Tako tudi Varuh človekovih pravic v Letnem poročilu VČP RS za leto 2016, stran 341.
²⁷ Tako ESČP v zadevi Tarakhel proti Švici, št. 29217/12 z dne 4. 11. 2014, točka 99 obrazložitve.
²⁸ Glej Zakon o državljanstvu BIH, člen 5. in 6.
²⁹ Glej opombo te sodbe št. 26.
³⁰ Več o interesih otroka v sodni praksi ESČP glej sodbo ESČP Neulinger in Shuruk proti Švici z dne 6. 7. 2010 (točke 49 - 64 obrazložitve).
³¹ Glej točko 39 obrazložitve te sodbe.
³² Tako VSRS v sklepu I Up 44/2017 z dne 7. 6. 2017, 7. in 8. točka obrazložitve: "Odločba o dovolitvi zadrževanja je po svoji pravni naravi konstitutivna, saj podeljuje tujcu, ki je v postopku odstranitve, pravico do zadrževanja v Republiki Sloveniji. Tovrstno dovoljenje se izda, če je izpolnjen eden od vsebinskih pogojev iz drugega odstavka 73. člena ZTuj-2, med drugim, če tujca država, katere državljan je, ni pripravljena sprejeti (7. alineja). Ali je pogoj izpolnjen, ugotavlja upravni organ v postopku, ki se začne na prošnjo tujca ali po uradni dolžnosti, dovoljenje pa se izda za dobo šestih mesecev (prvi odstavek 73. člena ZTuj-2). Te ali druge določbe ZTuj-2 ne dajejo podlage za razumevanje, da bi bilo tujcu že ob izpolnitvi predvidenih pogojev dovoljeno ostati v državi (npr. v smislu, da tujec pridobi šestmesečno pravico ostati v Sloveniji z dnem zavrnitve njegovega sprejema s strani države, katere državljan je). Po omenjenih določbah je bistveno, da ob odločanju okoliščina, ki narekuje dovolitev zadrževanja, obstoji, ne pa, kdaj je nastopila. Zato šele odločba, s katero se tujcu dovoljuje ostati v državi, ustvari pravico, s tem pa tudi pravne učinke za naprej."