UPRS Sodba I U 627/2022-38

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1Z izpodbijanim sklepom je toženka v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila „Redni pregled ter čiščenje in dezinfekcija ventilacije v letih 2022-2024“ (v nadaljevanju Javno naročilo) zavrnila tožnikov zahtevek za revizijo zoper ravnanje naročnika A., d. o. o. (v nadaljevanju naročnik). Zavrnila je tudi njegovo zahtevo za povrnitev stroškov.

2Iz obrazložitve izpodbijanega sklepa izhaja, da je naročnik sprejel odločitev o oddaji javnega naročila in izbral ponudbo družbe B., d. o. o. (v nadaljevanju izbrani ponudnik). Tožnikov zahtevek za revizijo je naročnik zavrnil. Toženka je v postopku vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in delovne naloge za opravljene storitve, zavrnila pa je tožnikove predloge za ogled prezračevalnega sistema na lokaciji referenčnega naročnika, postavitev izvedenca ter pridobivanje morebitnih dodatnih pojasnil in dokazov. Tožnik je v zahtevku za revizijo uveljavljal kršitev pravice do vpogleda v dokumentacijo ter nedopustnost ponudbe izbranega ponudnika, čemur sta izbrani ponudnik in naročnik nasprotovala.

3Glede očitane kršitve pravice do vpogleda toženka ob sklicevanju na prvi odstavek 31. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (v nadaljevanju ZPVPJN) izpostavlja, da je ta pravica usmerjena v možnost navajanja dejstev in dokazov ne pa v razveljavitev odločitve o oddaji naročila, saj je do kršitve te pravice lahko prišlo šele po tem, ko je bila odločitev o oddaji naročila že sprejeta. Zato ugotovitev te kršitve ne bi pomenila nezakonitosti predhodnega ravnanja (odločitve o oddaji naročila), ampak bi tožnik le dobil možnost vpogleda in spremembe zahtevka za revizijo z navedbo novih kršitev, dejstev in dokazov, za katere bi izvedel ob vpogledu. Ker je bila tožnikova ponudba dopustna, je bil po petem odstavku 35. člena Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-3) upravičen do vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika, pri čemer pa se ne dovoli vpogleda v med drugim osebne podatke in poslovne skrivnosti. Tožnik je uveljavljal kršitev pravice do vpogleda v zvezi z osmimi dokumenti, ki jih je naštel, ter dvema naročilnicama. Toženka je njegove navedbe preizkusila v tem obsegu, pri čemer je mogoče omenjeno dokumentacijo povezati s štirimi vsebinskimi sklopi (z izpolnjevanjem referenčnega¹ in kadrovskega pogoja, z izpolnjevanjem zahteve po izkušnjah za delo v režimu, kjer je vstop pogojen z varnostnim preverjanjem, ter glede podizvajalcev). Podatki iz ponudbene dokumentacije, ki bi bi presegali omenjene zahteve in se ne bi nanašali na katero drugo zahtevo iz obvestila o naročilu ali dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, načeloma ne bi vplivali na dopustnost ponudbe. Tožnik namreč ne bi mogel z zahtevkom uspešno uveljavljati kršitve, če bi bil nek podatek relevanten šele, če bi omenjeno obvestilo oz. dokumentacija vsebovala drugačne zahteve. Naročnik je sicer v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določil pravila za označevanje poslovne skrivnosti (točka 26.1), nekateri od dokumentov, v katere naročnik tožniku ni omogočil vpogleda, pa niso bili označeni na ta način. Vendar pa je izbrani ponudnik že v ponudbi naročnika seznanil s sklepom o določitvi poslovne skrivnosti z dne 1. 9. 2021, v katerem je določeno, da se kot poslovna skrivnost štejejo podatki, v zvezi s pogodbenimi partnerji družbe, pogodbenimi cenami ter tehnikami izvajanja pogodbenih del. Tako ni mogoče šteti, da predložitev takšnega sklepa o določitvi poslovne skrivnosti ne bi zadoščala zahtevi iz tretje alineje prvega odstavka 2. člena Zakona o poslovni skrivnosti (v nadaljevanju ZPosS). Ali je naročnik zakrite podatke smel varovati kot poslovno skrivnost, pa se je obravnavalo v nadaljevanju. Nobeden izmed spornih podatkov oz. dokumentov po ugotovitvah toženke ni bil javen.

4Toženka ugotavlja, da je bil tožnik že z odločitvijo o oddaji naročila seznanjen, da je izbrani ponudnik izvajal referenčni posel za subjekt zasebnega prava, že ob vložitvi zahtevka za revizijo pa je bil seznanjen tudi z identiteto tega referenčnega naročnika, saj je podatek o tem še pred vložitvijo zahtevka prejel od naročnika. Zato ne more biti ključno, da se s tem ni seznanil z vpogledom v obrazec 1 „Vzorec referenčnega potrdila“, temveč bi lahko že ob vložitvi svojega zahtevka za revizijo uveljavljal dejstva in kršitve, ki bi se nanašala na subjekt referenčnega naročnika. Nadalje je naročnik v svoji odločitvi navedel tudi konkretni znesek izvedenih del, zato tožnik ob vložitvi zahtevka za revizijo, čeprav v ta podatek ni mogel vpogledati, ni bil brez potrebne informacije. Prav tako je bil seznanjen z zneskom, kot je bil kasneje znižan. Enako velja tudi za obseg del, ki ga je izbrani ponudnik navedel. Toženka tako sklene, da je bistveno, da je bil tožnik že ob seznanitvi z obrazložitvijo odločitve o oddaji naročila seznanjen s podatki, zakritimi v obrazcu „Vzorec referenčnega potrdila“, zato morebitna naročnikova kršitev tožniku ni onemogočala ali oteževala navajanja dejstev in predlaganja dokazov v zahtevku za revizijo. Tudi glede ostalih spornih dokumentov (načrt prezračevalnega sistema, predlog za medsebojno kompenzacijo, pogodba 4-1-2019/DH, dopolnitev ponudbe), ki se nanašajo na izpolnjevanje referenčnega pogoja, toženka ugotavlja, da so bodisi že sami označeni kot poslovna skrivnost bodisi je zanje relevanten prej citirani sklep o določitvi poslovne skrivnosti, da ne gre za javne podatke ter da je bil tožnik z njimi že predhodno seznanjen z odločitvijo o oddaji javnega naročila oz. da so bile tožnikove navedbe le splošne narave. Tako toženka ni mogla zaključiti, da bi se tožniku onemogočala ali oteževala navajanje dejstev in predlaganje dokazov v zahtevku za revizijo.

5Glede očitane nedopustnosti ponudbe izbranega ponudnika pa toženka citira 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 o dopustnih ponudbah ter točko c prvega odstavka 76. člena ZJN-3 o določitvi objektivnih pravil in pogojev za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost. Naročnik je referenčni pogoj v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (tč. 40.2) določil tako, da ga sestavljajo elementi v zvezi s količino, vsebino, obdobjem izvedbe in vrednostjo referenčnih poslov, kot dokazilo pa je zahteval predložitev obrazca 1 in obrazca ESPD. Pri tem je naročnik smel ugotoviti, da je izbrani ponudnik predložil oba omenjena obrazca, ki sta bila zahtevana kot dokazili. Tožnik je sicer argumentiral, da bi naročnik moral zahtevati tudi predložitev drugih dokazil, a določb zakona o preveritvi in pojasnilu ponudb tako široko ni mogoče tolmačiti, saj je važno načelo sorazmernosti in zahteve ne smejo biti pretirane.

6Iz pogodbe 4-1-2019/DH in dodatnih dokazil pa tudi ni mogoče zaključiti, da naročnik ne bi mogel razumeti, da ne gre za istovrstne ali podobne storitve, kot so bile predmet javnega naročila. Referenčni naročnik in izbrani ponudnik sta se dogovorila za izvedbo 24 periodičnih čiščenj prezračevalnega sistema v objektu tega naročnika leta 2019 v vrednosti nad 100.000,00 EUR neto (ki je sprva zajemala tudi druge storitve, kar je bilo kasneje izločeno, a je preostala vrednost še vedno presegala ta prag). Pri tem ni bil le izbrani ponudnik tisti, ki je uveljavljal, da je izvedel referenčna dela, temveč je to tudi izjava referenčnega naročnika na obrazcu 1. Poleg tega niso važna le tista dela, ki bodo plačana, ampak se upošteva, ali izvedena dela presegajo postavljeno minimalno vrednost. V teh dokumentih ni bil omenjen podizvajalec in tudi ne izhaja, da ne bi bil izbrani ponudnik tisti, ki je izvajal referenčna dela. Navedbam tožnika o nelogičnosti čiščenja dvakrat mesečno toženka ne sledi, saj zanje ni podpore v vsebini pogodbe in obrazcu 1, takšno frekvenco pa potrjujejo tudi delovni nalogi, ki jih je sopodpisal referenčni naročnik, tožnik pa se je z njimi (delno zakritimi) tudi seznanil. V dokumentu Predlog za medsebojno kompenzacijo je vidno, da sta ga podpisala referenčni naročnik in izbrani ponudnik, prvi pa je tudi potrdil z izjavo v obrazcu 1, da je prejel protivrednost v storitvah čiščenja prezračevalnega sistema. Toženka v zvezi s Predlogom za medsebojno kompenzacijo ni ugotavljala, ali so bile morebiti storjene napake pri izdaji računov ali le napake pri vnosu podatkov v ta dokument. Tožnik nadalje določno ne nasprotuje opisu dejanskega stanja v objektu referenčnega naročnika, s katerim se je seznanil ob vpogledu v izjavo o dograditvi prezračevalnega sistema. Poleg tega tudi trdi, da zelo dobro pozna objekte, ki imajo podobne prezračevalne sisteme, predvsem na območju, na katerem deluje. Kakšen je sistem v objektu referenčnega naročnika, je dejansko in ne pravno vprašanje, z vidika referenčnega pogoja pa ni relevantno tožnikovo problematiziranje o projektiranju, prav tako pa tožnik ne more uspeti z argumenti, da prezračevalni sistem ni primerljiv, če bi bili načrti neskladni s predpisi.

7Toženka ni mogla šteti, da naročnik ne bi smel upoštevati, da je v objektu referenčnega naročnika primerljiv prezračevalni sistem, saj je iz načrta izbranega ponudnika razvidno, da so v njem posamezni elementi, kot jih je opredelil naročnik, kar potrjuje tudi vsaj še izjava o dograditvi prezračevalnega sistema. Toženka tako ni mogla zaključiti, da naročnik izbranemu ponudniku ne bi smel priznati, da izpolnjuje referenčni pogoj.

8Tožnik vlaga tožbo zoper izpodbijani sklep in sodišču predlaga, naj ugotovi njegovo nezakonitost ter ga odpravi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka. Opisuje tek postopka oddaje javnega naročila ter predrevizijskega in revizijskega postopka. Navaja, da bo na podlagi odločitve sodišča pridobil temelj oz. podlago za uveljavitev odškodninskega zahtevka, saj mu bo zaradi toženkine odločitve nastala poslovna škoda, ker je bila ponudba izbranega ponudnika nedopustna. Zato so ob ugotovitvi sodišča o nezakonitosti odločitve toženke podane vse predpostavke za odškodninsko odgovornost, tožniku pa je nastala škoda zaradi stroškov s pripravo ponudbe in izgubljenega dobička v višini prek 0,5 mio EUR neto (višina oddane ponudbe). Sodišču predlaga, naj pribavi celotno dokumentacijo javnega naročila od toženke, tožbi pa prilaga listinske dokaze.

9Glede kršitve pravice do vpogleda navaja, da je v zahtevi za revizijo jasno podal dvom o izpolnjevanju referenčnega pogoja na strani izbranega ponudnika, zaradi česar je tudi zahteval vpogled. Vendar mu to ni bilo omogočeno, saj je naročnik zakril ravno podatke, ki bi tožniku omogočili preveritev izpolnjevanja referenčnega pogoja in podajo konkretnih navedb o tem, da je izbrani ponudnik predložil listine, izdane le zaradi zadostitve referenčnemu pogoju, kar kaže na nedovoljeno dogovarjanje z referenčnim naročnikom. Toženka se do tega sploh ni določno opredelila, ampak je navajala le procesne razloge za neutemeljenost tožnikovega zahtevka.

10Tožnik bi lahko preveritev izpolnjevanja referenčnega pogoja (tj. ali ima referenčni naročnik C., d. o. o. (v nadaljevanju C., d .o o.) na industrijskem objektu na naslovu ..., vgrajene podobne sisteme, kot so tisti, ki naj bi bili predmet čiščenja po razpisu) preveril le z vpogledom v obrazec 1, pogodbo 4-1-2019/DH in načrt prezračevalnega sistema, kar pa je vse bilo neutemeljeno označeno kot poslovna skrivnost in tožnik tega zato ni mogel preveriti. Skladno s Pravilnikom o prezračevanju in klimatizaciji stavb (v nadaljevanju Pravilnik) se zahteva ustrezno projektiranje s strani usposobljenih oseb, projektna dokumentacija pa mora biti natančna in izročena lastniku, sistem pa je lahko predan v upravljanje le strokovno usposobljenemu osebju. Tožnik je v svojem zahtevku za revizijo opozoril na utemeljen dvom, da načrt, predložen s strani izbranega ponudnika, ne zadostuje zahtevam iz Pravilnika in iz njega ni mogoče razbrati, da referenčni sistem na lokaciji C., d. o. o. dejansko je podoben tistim, ki so predmet čiščenja po Javnem naročilu. Tožnik je v zahtevku za revizijo predlagal tudi angažiranje izvedenca, ki bi lahko ugotovil skladnost sistema na lokaciji C., d. o. o. s predloženim načrtom in z zahtevami glede na referenčni pogoj. Za tožnika bi bil potreben vpogled v celoten obrazec 1 in pogodbo 4-1-2019/DH, saj je tudi naročnik zaradi razhajanj med obema dokumentoma izbranega ponudnika v postopku pozival k dopolnitvi in pojasnilu, kaj iz pogodbe se nanaša na čiščenje prezračevalnih sistemov in kaj na čiščenje ostalih naprav. Po tožnikovem mnenju obseg izvedenih del iz obrazca 1 tudi ne more biti označen kot poslovna skrivnost, zato je odločitev toženke materialnopravno nezakonita, tožniku pa bi morala biti dana možnost v celoti preveriti izpolnjevanje referenčnega pogoja. Zato ne drži, da bi tožnik lahko že v zahtevku za revizijo navedel dejstva in dokaze glede kršitev, toženka pa torej ni pravilno ugotovila dejanskega stanja in je tudi podana bistvena kršitev pravil postopka.

11Glede na to, da je bilo tožniku onemogočeno, da vpogleda v celotno razpisno dokumentacijo, pa tudi ni mogel podati konkretnejših navedb o izpolnjevanju referenčnega pogoja in ustreznosti prezračevalnega sistema. Toženka ne pojasni, zakaj naj bi bil načrt prezračevalnega sistema utemeljeno označen za poslovno skrivnost, po tožnikovem mnenju pa niti ne izpolnjuje pogojev po prvem odstavku 2. člena ZPosS. Kot takšen je bil označen samo zato, da tožnik ne bi mogel preveriti, ali sistem pri C., d. o. o. zadostuje zahtevam iz razpisne dokumentacije. Izbrani ponudnik je naročnika že v ponudbi seznanil s sklepom o določitvi poslovne skrivnosti, a zgolj to naročnika ne zavezuje. Ker ZJN-3 v 35. členu jasno določa, da so javni tisti podatki, ki se nanašajo na specifikacijo blaga, to pomeni, da podatki in vsebina iz obrazca 1, pogodbe 4-1-2019/DH in načrta prezračevalnega sistema ne morejo biti opredeljeni kot poslovna skrivnost, ker so potrebni za izkazovanje referenčnega pogoja. Tako naročnik ni pravilno zakril podatkov kot poslovno skrivnost. Ker tožniku ni bil omogočen vpogled, pa tudi ni mogel podati nobenih novih navedb oz. predlagati dokazov v smislu dodatnega utemeljevanja zahteve za revizijo.

12Glede nedopustnosti ponudbe izbranega ponudnika tožnik opisuje tek postopka pred oddajo javnega naročila. Meni, da izbrani ponudnik ni predložil ustreznih dokazil v zvezi z referenčnim pogojem oz. so predložena dokazila neverodostojna in prirejena. Iz Predloga za medsebojno kompenzacijo med C., d. o. o. in izbranim ponudnikom, ki ga je slednji predložil, izhaja, da so bili računi za storitve izstavljeni mesečno, izbrani ponudnik pa je leta 2019 glede na številke posameznih računov očitno izstavljal račune samo C., d. o. o. (iz datumov in številk računov pa tudi izhaja, da si računi datumsko in po številkah ne sledijo, kot to določajo računovodski standardi). Prav tako iz računov izhaja, da so bile storitve čiščenja izvršene mesečno, kar pa je neživljenjsko, saj se po Pravilniku to redno izvaja enkrat letno. Ker so bili omenjeni računi predmet kompenzacije in ne plačil, se poraja utemeljen dvom, ali so bile storitve izbranega ponudnika za C., d. o. o. res izvedene leta 2019 v dogovorjenem obsegu. Zato meni, da so listine prirejene zaradi zadostitve referenčnemu pogoju, naročnik pa bi moral od izbranega ponudnika zahtevati izstavljene račune, po mnenju tožnika pa tudi dokaze o plačilu davka, delovne naloge in zapisnike o opravljenih pregledih.

13Vendar toženka temu ni sledila in je v izpodbijanem sklepu le pavšalno predpostavljala, da je v zvezi z omenjenimi številkami računov prišlo do napake pri navedbi številke pri vnosu oz. izstavitvi računa. To ni ustrezno, saj je lahko šlo za fiktivno izstavljanje računov med izbranim ponudnikom in referenčnim naročnikom. Tudi ne drži, da bi bila naročnikova zahteva po dodatnih dokazilih preširoka, češ da ima naročnik določeno pogodbeno svobodo. Cilj prava javnih naročil je učinkovita in gospodarna poraba javnih sredstev, transparentna in poštena konkurenca med ponudniki ter njihovo učinkovito pravno varstvo pred diskriminacijo in samovoljo naročnikov, toženka pa mora za zasledovanje teh ciljev v revizijskem postopku izvesti vse dokaze, za katere presodi, da bodo pripomogli k zakoniti in pravilni odločitvi. Pri tem ni vezana na predloge vlagatelja, izbranega ponudnika oz. naročnika. Toženka bi morala še toliko bolj natančno preveriti vsa dejstva in dokaze glede izpolnjevanja referenčnega pogoja. V obravnavanem primeru bi morala toženka preveriti, ali je izbrani ponudnik dejansko izvedel čiščenja (o tem bi moral predložiti najmanj zapisnike) ter da predloženi načrt prezračevalnega sistema ustreza zahtevam iz Pravilnika in da ima referenčni naročnik vgrajene enake oz. primerljive sisteme, kot so tisti pri naročniku. Ni res, da tožnik ne more uspeti z utemeljitvami o neprimerljivosti prezračevalnega sistema, saj je načrt neskladen s predpisi, kot obrazloženo zgoraj, ročno narisana skica prezračevalnega sistema in izjava referenčnega naročnika pa ne izpolnjujeta zahtev Pravilnika, kot prej pojasnjeno. Tožnik pa ne more vstopiti v prostore C., d. o. o. in od njih zahtevati izročitve listin oz. pregledovati njihovih sistemov. Toženka je tako povsem nekritično sledila izjavam naročnika in C., d. o. o., ki ne morejo biti dokaz o tem, da izbrani ponudnik izpolnjuje referenčni pogoj.

14Tako je bilo dejansko stanje zmotno in nepopolno ugotovljeno, toženka pa je tudi napačno uporabila 77. člen ZJN-3, ki jasno določa ustrezna dokazila za izpolnjevanje tehničnih pogojev. Če podzakonski akt v zvezi s posameznim predmetom javnega naročila podaja določene zahteve, pa je le-tem treba slediti, saj samo to lahko privede do pravilnih in zakonitih odločitev. Zato očitek toženke, da tožnik ni navedel konkretnih dejstev, ne drži, toženka pa je neutemeljeno in pavšalno zavrnila skoraj vse tožnikove dokazne predloge.

15Toženka v odgovoru na tožbo sodišču predlaga, naj tožbo zavrže zaradi neizkazanosti tožnikovega pravnega interesa za ugotovitveno tožbo, podredno pa da naj tožbo zavrne kot neutemeljeno, pri čemer naj tožnik sam trpi svoje stroške postopka. Primarno izpostavlja nejasnosti in nedoslednosti v tožnikovem utemeljevanju glede pravnega interesa za tožbo. Obširno pojasnjuje, da ne obstaja zakonska podlaga, da bi naročnik naročilo sploh moral oddati v izvedbo, nadalje tudi ne, da bi moral izbrati katerokoli ponudbo, sploh pa ne tožnikovo. Med ravnanjem toženke in s strani tožnika zatrjevano nezmožnostjo sklenitve pogodbe z naročnikom tako ne obstaja nikakršna vzročna zveza, še manj pa bi ravnanje toženke lahko tožniku povzročilo pravno priznano škodo. Tudi sicer tožnikovo sklicevanje na pravni interes za uveljavljanje odškodninskega zahtevka ni utemeljeno, ker ne zatrjuje, da bi zoper državo že vložil zahtevek, zaradi katerega bi ga civilno sodišče napotilo k sprožitvi upravnega spora. Prav tako pa bi bil tožnik na pravdo napoten z morebitnim odškodninskim zahtevkom zoper tožnika (po 39.a členu ZPVPJN), odškodninskega zahtevka zaradi ravnanja toženke pa ni postavil. Pri tem 49. člen ZPVPJN določa, da se odškodnino uveljavlja od naročnika zaradi kršitev pri javnem naročanju in ne zoper toženko.

16Nadalje pa toženka glede možnosti vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika navaja, da mora naročnik omogočiti vpogled le v obsegu po tretji povedi petega odstavka 35. člena ZJN-3, tožnik pa bi moral konkretno povedati, zakaj stališče naročnika glede posameznega podatka ni pravilno. Pretekle izkušnje oz. reference pri tem niso javen podatek zaradi drugega odstavka cit. člena, saj tam niso naštete. Njihova javnost bi bila možna le po prvem odstavku istega člena, če bi bilo kje drugje določeno, da gre za javne podatke. Toženka tudi vztraja, da v primeru ugotovitve kršitve pravice do vpogleda vlagatelj načeloma ne bi mogel pri dopolnitvi oz. spremembi zahtevka za revizijo uveljavljati kršitev, ki niso povezane s kršeno pravico do vpogleda, saj bi takšne kršitve lahko uveljavljal že v samem zahtevku za revizijo. Možnost dopolnitve zahtevka iz 31. člena ZPVPJN je namreč omejena na ugotovitve kršitev pravice do vpogleda. Toženka je pravilno upoštevala kontekst uporabe pogodb 4-1-2019/DH in 06-02-2018-DH ter je to tudi ustrezno pojasnila, enako velja tudi za Pravilnik. Tožnik pa si je že v zahtevku za revizijo prihajal v nasprotje sam s seboj, kar nadaljuje tudi v tožbi, saj priznava, da je bil že ob seznanitvi z odločitvijo o oddaji javnega naročila seznanjen, na kateri referenčni posel se je skliceval izbrani ponudnik, razkrita pa sta mu bila tako lokacija kot tudi firma referenčnega naročnika, saj je naročnik te podatke prepisal iz obrazca 1, kot je toženka pojasnila že v izpodbijanem sklepu. Zato tožnik ni mogel biti neveden o referenčnem poslu. Tožnik tudi spreminja svoja stališča, saj je v zahtevku za revizijo navedel, da zelo dobro pozna objekte s podobnimi prezračevalnimi sistemi, v tožbi pa navaja, da ne more vstopati v objekt C., d. o. o. in zahtevati listin oz. pregledovati sistema.

17Sklepno se toženka opredeli še do preteklih izkušenj izbranega ponudnika, in sicer pojasni, da je na področju naročil storitev možno, da so pretekle izkušnje določene kot pogoj za sodelovanje, ki se nanaša na tehnično in strokovno sposobnost, kar se izkazuje z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. V tej zvezi ob sklicevanju na 77. člen ZJN-3 toženka izpostavlja, da sme naročnik zahtevati v postopku le seznam najpomembnejših opravljenih storitev in s tem torej dejansko le izjavo ponudnika, nima pa naročnik podlage, da bi zahteval denimo predložitev potrdila o zadovoljivi izvedbi in izidu, tj. potrdila, ki bi ga izdal referenčni naročnik (kot velja denimo v primeru naročil gradenj). Zato toženka v izpodbijanem sklepu ni mogla sprejeti širšega tolmačenja, za katerega se je zavzemal tožnik. Glede dokazov, ki v postopku niso bili izvedeni, toženka vztraja, da ji vseh predlaganih dokazov ni bilo treba izvesti.

18Tožnik je z naknadno pripravljalno vlogo sodišču posredoval Poročilo o opravljenih ugotovitvah družbe D., d. o. o. z dne 18. 7. 2022. V zvezi z navedenim pojasnjuje, da je že v postopku podal predlog za izvedbo dokaznega postopka in angažiranje ustreznega strokovno neodvisnega izvedenca, ki bi si ogledal prezračevalni sistem pri C., d. o. o., vendar je toženka ta predlog neutemeljeno zavrnila. Tožnik pa je brez lastne krivde šele sedaj uspel pridobiti ta dokaz, iz katerega jasno izhaja, da je na stropu prve industrijske hale le manjše dvigalo in manjši hladilno-grelni sistem, na stropu druge hale pa ni nobenih naprav. To pomeni, da v postopku predloženi načrt na enem listu papirja ne odraža dejanskega stanja, zato je podan sum, da je bodisi izbrani ponudnik predložil prirejeno skico bodisi da je bila ta potrjena kot ustrezna, čeprav ne odraža pravega stanja. V postopku oddaje javnega naročila je torej podan sum storitve kaznivega dejanja, saj je evidentno, da prezračevani sistem na lokaciji C., d. o. o. ne ustreza zahtevam iz razpisne dokumentacije.

19Tožnik v drugi pripravljalni vlogi pojasnjuje, zakaj ima pravni interes za vloženo tožbo. Meni, da mu že sam zakon (39.a člen ZPVPJN) daje pravni interes, nadalje pa je svoj pravni interes pojasnil tudi že v sami tožbi (meni, da so podane vse predpostavke za odškodninsko odgovornost, kar podrobno argumentira, prav tako pa je odločitev sodišča potrebna, da se v bodoče prepreči ponavljanje istovrstnega odločanja s strani toženke). V preostalem prereka navedbe iz odgovora na tožbo ter ponovi svoja stališča iz tožbe in prve pripravljalne vloge, dodatno pa sodišču še predlaga, naj postavi izvedenca ustrezne stroke za pregled prezračevalnih sistemov pri C., d. o. o., da bo podal mnenje, ali ta sistem pri C., d. o. o. ustreza prezračevalnemu sistemu naročnika in ali je torej zadoščeno referenčnemu pogoju.

20Tudi naročnik se je izjavil, češ da ima pravni interes, da sodišče tožbo v tej zadevi zavrne. Zanika, da bi tožniku kršil pravico do vpogleda. Izbrani ponudnik je namreč skladno z ZPosS izpolnil kriterij pisne označbe, saj je v ponudbeni dokumentaciji predložil sklep o določitvi poslovne skrivnosti, zato je naročnik določene dele ponudbene dokumentacije upravičeno prikril in ni dopustil vpogleda vanje. Pojasnjuje, da v točki 26.1. svoje dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni postavil dodatnih zahtev, ki bi morale biti izpolnjene, da bi posamezen podatek lahko šteli za poslovno skrivnost, temveč je le podal napotilo v zvezi z označevanjem. Zato je neutemeljena trditev, da bi naročnik podatke na obrazcih 1, 4 in 7 prikril neutemeljeno. Meni, da tožniku zaradi onemogočenega vpogleda v nekatere dele ponudbene dokumentacije pravno varstvo ni bilo oteženo oz. onemogočeno. Namen vpogleda je omogočiti uveljavitev interesa, da se razveljavi odločitev o oddaji, ne pa v samem vpogledu. Pri tem pa je tožnik očitke o neizpolnjevanju referenčnega pogoja očitno lahko podal tudi brez vpogleda v vse zahtevane listine. Vsi v obrazcu 1 prikriti podatki izhajajo iz odločitve o oddaji javnega naročila, kot priznava tudi tožnik. Reference iz poslov z zasebniki ter iz njih izhajajoči podatki pa niso javni. Tako niso javni niti podatki iz obrazca 4 niti referenčna potrdila, naročilnice in pogodbe oz. drugi sestavni deli teh razmerij, tj. načrt prezračevalnega sistema in predlog za medsebojno kompenzacijo. Vse to predstavlja poslovno skrivnost, kar je tožnik kot takšno označil skladno z zakonom, posledično pa so tožbeni očitki v tej zvezi neutemeljeni.

21Prav tako ne drži, da izbrani ponudnik ni izpolnjeval referenčnega pogoja. Referenca je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo. Pri tem je od vsakokratnega naročnika odvisno, na kakšen način in v kolikšnem obsegu mora ponudnik izkazovati istovrstnost del; naročnik je torej tisti, ki v razpisni dokumentaciji določi kriterije referenčnega pogoja. Tako je naročnik storil tudi v obravnavnem primeru, kot dokazilo pa je zahteval ESPD in obrazec 1, kar je izbrani ponudnik tudi predložil poleg dodatno predloženih dokumentov in poleg naknadno po pojasnilu predloženih dokumentov. Da je izbrani ponudnik izpolnil referenčni pogoj, je naročnik zaključil glede na upoštevno obdobje, najmanj eno relevantno storitev, vrednost izvedenih del ter glede na to, da je šlo za industrijski objekt. Da je prezračevalni sistem referenčnega naročnika primerljiv z naročnikovim, izhaja iz dopolnitve ponudbe in iz načrta prezračevalnega sistema z vrisanimi dograjenimi elementi - to dvoje kaže, da gre za klasični prezračevalni sistem dovod-odvod zraka v industrijskem objektu, v ustrezni vrednosti, storitve pa so bile plačane. O neverodostojnosti oz. prirejenosti dokazil pa tožnik ni podal konkretiziranih navedb.

22Kot rečeno, je naročnik tisti, ki določi kriterije referenčnega pogoja, zato neizbrani ponudnik ne more uveljavljati, da toženka ali naročnik morata zahtevati dodatna dokazila, ki jih naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni zahteval. Pri tem je tožnik imel možnost opozoriti na kakršnekoli kršitve glede dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila na Portalu javnih naročil, a tega ni storil, prav tako zahtevka za revizijo ni vložil zoper vsebino razpisne dokumentacije, temveč je z zahtevkom le izpodbijal dopustnost ponudbe izbranega ponudnika. Bistveno je, da tožnik s trditvami, da bi naročnik moral preverjati izpolnjevanje referenčnega pogoja na drugačen način, dejansko napada določbe razpisne dokumentacije, le-te pa predhodno ni izpodbijal in je postala aksiom. Zato so tožnikovi očitki prepozni in niso bili več dopustni niti v (pred)revizijskem postopku niti niso dopustni v tem upravnem sporu. Ker je izbrani ponudnik že z obrazcem 1 izkazal referenčni pogoj, so bili tožnikovi dokazni predlogi glede prezračevalnega sistema pri C., d. o. o. utemeljeno zavrnjeni. Prav tako si je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila pridržal možnost zahtevati dodatna dokazila, kar je v obravnavanem primeru tudi storil in zahteval predložitev skice, kar je omogočilo preverjanje, ali izbrani ponudnik izpolnjuje pogoj. Zato je stališče tožnika, da bi bil naročnik moral zahtevati najmanj listine po Pravilniku, zmotno, saj takšna zahteva ne izhaja niti iz ZJN-3 niti iz dokumentacije v zvezi z oddajo naročila. Predloženo poročilo detektivske agencije pa je prepozno in je tožnik glede tega prekludiran; poleg tega se je referenčni pogoj nanašal na obdobje 2017-2020, to poročilo pa opisuje stanje v juliju 2022.

23Tožnik in toženka sta v nadaljnjih pripravljalnih vlogah vztrajala pri zavzetih stališčih.

24Tožba ni utemeljena.

25Uvodoma glede toženkinega stališča, naj se tožbo zavrže, sodišče pojasnjuje, da je po prvem in drugem odstavku 39.a člena ZPVPJN zoper odločitve Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo dovoljen upravni spor, s tožbo pa se lahko zahteva ugotovitev nezakonitosti odločitve (ugotovitvena tožba). V upravnem sporu pa se po prvem odstavku 22. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) za vprašanja postopka, ki v tem zakonu niso urejena, uporabljajo določbe Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP). Po določbi drugega odstavka 181. člena ZPP se ugotovitvena tožba lahko vloži tudi, če je to določeno s posebnimi predpisi. Pravnega interesa v takšnem primeru ni treba zatrjevati oziroma izkazovati, saj je ta podan že s tem, da je zakon takšno tožbo predvidel in dopustil.² V obravnavanem primeru je bila torej tožba vložena na podlagi posebnega predpisa (39.a člena ZPVPJN), zato po presoji sodišča tožniku še dodatnega pravnega interesa ni bilo treba izkazati.³, ⁴

Glede zatrjevane kršitve pravice do vpogleda

26Kot izhaja iz izpodbijanega sklepa, je tožnik pri naročniku zahteval vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, kar mu je naročnik tudi omogočil, vendar zaradi varovanja poslovne skrivnosti le delno.

27Tožnik s tožbo uveljavlja kršitev pravice do vpogleda v dokumentacijo, ker je bilo zakrito ravno tisto, kar bi mu lahko omogočilo preveritev izpolnjevanja referenčnega pogoja ter dopolnitev njegovega zahtevka za revizijo. Tožnik konkretne tožbene navedbe podaja v zvezi z nemožnostjo vpogleda v posamezne dokumente, ki se nanašajo le na vprašanje izpolnjevanja referenčnega pogoja, tj. obrazec 1 (v sodnem spisu pod A7), načrt prezračevalnega sistema (v sodnem spisu pod A14), pogodbo 4‑1‑12019/DH in dopolnitev ponudbe, zato se sodna presoja v nadaljevanju omejuje na vprašanje vpogleda v te tri dokumente.

28Sodišče je na naroku vpogledalo v obrazec 1 (A7), ki ga je tožnik priložil tožbi. Gre za obrazec z naslovom „vzorec referenčnega potrdila“, ki ga je podal naročnik oz. investitor del, pri čemer so zakriti (počrnjeni oz. prekriti) naslednji podatki: njegova firma, vrednost del, obseg izvedbe del, generalije in kontaktni podatki direktorja ter podatki, podpis in žig osebe, pooblaščene za potrditev obrazca.

29Tožnik s tožbo zatrjuje, da so javni tisti podatki, ki se nanašajo na specifikacijo določenega blaga, zato jih je naročnik neutemeljeno zakril kot poslovno skrivnost. Vendar pa sodišče glede tega pritrjuje toženki. Iz izpodbijanega sklepa namreč jasno izhaja, da je bil tožnik, kljub zakritju omenjenih podatkov na obrazcu 1, dejansko z vsemi temi podatki seznanjen še pred vložitvijo zahtevka za revizijo: firma referenčnega naročnika C., d. o. o. izhaja že iz odločitve o oddaji javnega naročila (A4), prav tako izhaja iz istega dokumenta opredelitev glede vrednosti obsega izvedenih del, ki so bila navedena na obrazcu 1 idr. (prim. str. 2 odločitve A4). Temu tožnik v upravnem sporu ne nasprotuje. Sodišče zato potrjuje zavzeto stališče toženke (prim. str. 15 izpodbijanega sklepa), da ni bilo potrebno ugotavljanje, ali je naročnik utemeljeno po pravilih o poslovni skrivnosti zakril posamezne podatke v obrazcu 1, kajti tožnik je bil že z odločitvijo o oddaji javnega naročila seznanjen z vsemi temi podatki, zaradi česar tudi morebitna naročnikova kršitev v zvezi z zakritjem posameznih podatkov na obrazcu 1 tožnika ni v ničemer ovirala pri vložitvi zahtevka za revizijo.

30Nadalje je sodišče na naroku vpogledalo tudi v listino - načrt (A14), ki ga je sodišču prav tako predložil tožnik. Gre za dokument na treh straneh. Vsebina prve strani je v celoti prekrita oz. prazna, razen besed „tovorni vhod“ ter z roko napisanega besedila „1. 12. 2021 Načrt je poslovna skrivnost, prepovedano je posredovanje drugim osebam, kot le izključno pooblaščencu A., d. o. o.“. Tudi vsebina drugih dveh strani je v celoti prekrita oz. prazna, z izjemo odtisnjenega besedila, iz katerega izhaja, da gre za podatke iz prostorskega informacijskega sistema Mestne občine Novo mesto, čas izpisa je 26. 11. 2021, podatki o uporabniku pa so prekriti.

31Tožnik zatrjuje, da je izbrani ponudnik načrt sicer označil za poslovno skrivnost, vendar pa bi bil vpogled vanj ključen za preveritev izpolnjevanja referenčnega pogoja, tj. ali ima C., d. o. o. dejansko podoben prezračevalni sistem kot naročnik. Prav tako navaja, da njegove navedbe v zvezi z načrtom niso splošne, toženka pa ne obrazloži, zakaj naj bi bil načrt utemeljeno označen za poslovno skrivnost po zakonu. Meni tudi, da so javni tisti podatki, ki se nanašajo na specifikacijo blaga, zato vsebina načrta ne bi smela biti opredeljena kot poslovna skrivnost, ker so njegovi podatki potrebni za izkazovanje referenčnega pogoja. Vendar pa sodišče tem tožbenim navedbam ne more slediti. Kot izhaja iz izpodbijanega sklepa (prim. str. 19 izpodbijanega sklepa), so bile tožnikove navedbe v zvezi s tem načrtom, ki jih je podal v svojem zahtevku za revizijo, le splošne in tožnik ni konkretiziral, zakaj naročnik ne bi smel šteti, da ta vsebina tega načrta predstavlja poslovno skrivnost. To po presoji sodišča drži, saj iz tožnikovega zahtevka za revizijo (A3) glede kršitve pravice do vpogleda izhajajo res le splošne navedbe (str. 4 in 5 zahtevka za revizijo), namreč citiranje določil Zakona o gospodarskih družbah in ZJN-3, glede tega, da in zakaj naj bi bil načrt neutemeljeno označen kot poslovna skrivnost, pa zahtevek za revizijo ne vsebuje konkretnih navedb. Zato vpogled v ta načrt po presoji sodišča ne bi bil utemeljen. Tožbeni očitek, da toženka v izpodbijanem sklepu ni obrazložila, zakaj naj bi bil načrt pravilno označen za poslovno skrivnost, pa je neutemeljen, ker to, zaradi odsotnosti konkretnih navedb v tej zvezi v zahtevku za revizijo, sploh ni bilo predmet toženkine presoje.

32Nadalje tožnik nasprotuje še nedopuščenemu vpogledu v pogodbo 4‑1‑2019/DH; navaja namreč, da bi iz nje lahko razbral, ali je šlo dejansko za izvajanje storitve, ki ustreza zahtevam iz referenčnega pogoja, ali je storitve izvajal izbrani ponudnik in ali so bile storitve opravljene na lokaciji, ki je bila komunicirana. Poleg tega bi bil vpogled v to pogodbo po njegovem potreben, ker je naročnik pri pregledu izbane ponudbe sam ugotovil, da je bil obseg izvedenih del v obrazcu 1 naveden drugače, kot je bil predmet opredeljen v tej pogodbi. Tožnik tudi meni, da so javni tisti podatki, ki se nanašajo na specifikacijo blaga, zato vsebina omenjene pogodbe ne more biti opredeljena kot poslovna skrivnost.

33Kot izhaja iz izpodbijanega sklepa (str. 19 in 20), je bila pogodba na obeh straneh označena kot poslovna skrivnost, nanaša pa se na razmerje med dvema gospodarskima družbama, ki nista niti zavezani za izvajanje javnega naročanja niti za zagotavljanje dostopa do informacij javnega značaja, zato njeni podatki sami po sebi niso javni in tudi ne predstavljajo podatkov po drugem odstavku 35. člena ZJN-3. Vsebina te pogodbe tako ni splošno znana. Vendar pa je bil tožnik vseeno seznanjen z vsebino te pogodbe glede izpolnjevanja referenčnega pogoja, saj je naročnik v odločitvi o oddaji javnega naročila (A4) povzel njeno vsebino in citiral podatke o referenčnem naročniku, vsebini referenčnega posla iz 1. člena pogodbe ter lokaciji, obdobju in vrednosti referenčnega posla.

34Po vpogledu v odločitev o oddaji javnega naročila (A4) se je sodišče prepričalo, da je bila pogodba v odločitvi izrecno omenjena, in sicer je naročnik navedel, da gre za pogodbo, ki se nanaša na izvedbo dela po obrazcu 1, citiral pa je tudi obseg del iz 1. člena pogodbe („Predmet pogodbe so storitve rednega periodičnega čiščenja prezračevalnega sistema (objekta in naprav)...“). Tako sodišče potrjuje zavzeto stališče toženke (prim. str. 21 izpodbijanega sklepa), da je bil tožnik že z odločitvijo o oddaji javnega naročila seznanjen z vsebino storitev, ki so bile izvedene po tej pogodbi in na katere se nanaša obrazec 1, zaradi česar tudi morebitna naročnikova kršitev v zvezi z zakritjem pogodbe tožnika ni ovirala pri vložitvi njegovega zahtevka za revizijo. Toženka je po presoji sodišča imela prav, da omenjeni podatki iz pogodbe niso podatki iz drugega odstavka 35. člena ZJN‑3. Slednji namreč določa izjemo za podatke, ki so javni in ne morejo biti označeni za zaupne. Tako velja, da so javni podatki specifikacije ponujenega blaga, storitve ali gradnje in količina iz te specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe ter vsi tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Po presoji sodišča to pomeni, da preteklo poslovanje izbranega ponudnika na referenčnem poslu ni podatek, ki bi se nanašal na specifikacijo ponujene storitve, ki je bila predmet zadevnega javnega naročila.

35Tožnik v tožbi navaja še, da ni mogel preveriti, ali izbrani ponudnik izpolnjuje referenčni pogoj, ker je bila v njegovi dopolnitvi ponudbe JN ... zakrita lokacija objekta, na kateri je izvajal svoje storitve. Vendar sodišče tudi tozadevno pritrjuje toženki. Iz izpodbijanega sklepa (str. 20) namreč jasno izhaja, da je bil tožnik, kljub zakritju zgoraj omenjenih podatkov na dopolnitvi ponudbe, dejansko s tem seznanjen še pred vložitvijo zahtevka za revizijo, saj že iz odločitve o oddaji javnega naročila (A4) izhaja kraj, v katerem se nahaja referenčni objekt (prim. str. 2 odločitve A4), prav tako pa ta podatek ni bil zakrit niti v obrazcu 1 (A7). Temu tožnik v upravnem sporu niti ne nasprotuje. Sodišče zato potrjuje zavzeto stališče toženke, da ni bilo potrebno ugotavljanje, ali je naročnik utemeljeno po pravilih o poslovni skrivnosti zakril ta podatek v dopolnitvi ponudbe, kajti tožnik je bil že z odločitvijo o oddaji javnega naročila in obrazcem 1 s tem seznanjen, zaradi česar tudi morebitna naročnikova kršitev v zvezi z zakritjem posameznih informacij tožnika ni v ničemer ovirala pri vložitvi zahtevka za revizijo.

Glede zatrjevane nedopustnosti ponudbe izbranega ponudnika zaradi neizpolnjevanja referenčnega pogoja

36Tožnik v tožbi problematizira, da izbrani ponudnik ni predložil ustreznih dokazil v zvezi z referenčnim pogojem oz. so predložena dokazila neverodostojna in prirejena. Meni, da iz Predloga za medsebojno kompenzacijo (A11) izhajajo nedoslednosti glede na pravila o računovodenju. Prav tako je neživljenjsko, da bi se čiščenje izvajalo mesečno, saj se po Pravilniku to redno izvaja enkrat letno. Zaradi kompenzacije računov dvomi, ali so bile storitve izbranega ponudnika za C., d. o. o. res izvedene leta 2019 v dogovorjenem obsegu. Meni, da bi naročnik moral od izbranega ponudnika zahtevati izstavljene račune, dokaze o plačilu davka, delovne naloge in zapisnike o opravljenih pregledih. Toženka pa je le pavšalno predpostavljala, da je prišlo do napake pri navedbi številke pri vnosu oz. izstavitvi računa, a lahko je šlo tudi za fiktivno izstavljanje računov. Toženka bi morala izvesti vse dokaze, ki bi pripomogli k zakoniti in pravilni odločitvi, tj. pri preveritvi, da je izbrani ponudnik dejansko izvedel čiščenja (o tem bi moral predložiti najmanj zapisnike), da predloženi načrt prezračevalnega sistema ustreza zahtevam iz Pravilnika in da ima referenčni naročnik vgrajene enake oz. primerljive sisteme. Tako je bilo dejansko stanje zmotno in nepopolno ugotovljeno, toženka pa je tudi napačno uporabila 77. člen ZJN-3, ki jasno določa ustrezna dokazila za izpolnjevanje tehničnih pogojev, obenem pa je neutemeljeno in pavšalno zavrnila skoraj vse tožnikove dokazne predloge. Tožnik je z naknadno pripravljalno vlogo predložil še poročilo detektivske agencije o stanju v objektu C., d. o. o. (A15/A16) ter predlagal, naj sodišče postavi izvedenca za pregled prezračevalnih sistemov, ki bo podal mnenje, ali sistem C., d. o. o. ustreza sistemu naročnika in ali je zadoščeno referenčnemu pogoju.

37Sodišče se glede gornjih tožnikovih stališč po drugem odstavku 71. člena ZUS-1 sklicuje na razloge izpodbijanega sklepa, namreč ZJN-3 v 29. točki prvega odstavka 2. člena med drugim določa, da je dopustna tista ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba pa ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik lahko za sodelovanje med drugim določi pogoje, ki se nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost ter s katerimi se zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila (točka c. prvega odstavka v zvezi z desetim odstavkom 76. člena ZJN-3).

38Kot izhaja iz izpodbijanega sklepa, je naročnik referenčni pogoj določil tako, da ga sestavljajo elementi v zvezi s količino, vsebino, obdobjem izvedbe in vrednostjo referenčnih poslov, kot dokazilo pa je zahteval med drugim predložitev obrazca 1, ki predstavlja izjavo tretjega (referenčnega ponudnika). Sodišče pritrjuje toženki, da naročnik ni bil obvezan kot dokazilo o izpolnjevanju referenčnega pogoja zahtevati drugih listin oz. dokazov, ki jih kot primerne smatra tožnik (izstavljene račune, dokaze o plačilu davka, delovne naloge in zapisnike o opravljenih pregledih). Še več, 77. člen, ki ga v izpodbijanem sklepu citira tudi toženka, naročnika omejuje pri postavljanju zahtev za dokazila, in sicer lahko naročnik zahteva le dokazila, določena v 77. in 78. členu ZJN-3 (prvi stavek drugega odstavka 77. člena ZJN-3), nadalje pa lahko tehnične sposobnosti, ki jih naročnik preverja, gospodarski subjekt izkaže med drugim s seznamom najpomembnejših opravljenih storitev v zadnjih treh letih skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov (točka b. osmega odstavka 77. člena ZJN-3).

39Iz izpodbijanega sklepa nadalje izhaja vsebina pogodbe 4-1-2019/DH, namreč da sta se C., d. o. o. in izbrani ponudnik dogovorila za izvedbo 24 periodičnih čiščenj prezračevalnega sistema v objektu C., d. o. o. leta 2019 v vrednosti nad 100.000,00 EUR neto (ki je sprva zajemala tudi druge storitve, kar je bilo kasneje izločeno, a je preostala vrednost še vedno presegala ta prag), pri čemer sta tako izbrani ponudnik kot tudi C., d. o. o. podala izjavi, da je izbrani ponudnik referenčna dela izvedel. Tega tožnik v tem upravnem sporu ne prereka. Tožnikov očitek, da ni življenjsko, da bi se čiščenje izvajalo dvakrat mesečno, je po presoji sodišča prepričljivo zavrnila že toženka v izpodbijanem sklepu z utemeljitvijo, da je to stvar pogodbene svobode, kar tudi po presoji sodišča drži, pri tem pa se je toženka sklicevala na vsebino cit. pogodbe 4‑1‑2019/DH in 12 delovnih nalogov, ki jih je predložil izbrani ponudnik, sopodpisal pa jih je C., d. o. o. in se je tožnik z njihovo (delno zakrito) vsebino tudi lahko seznanil.

40Prav tako sodišče po vpogledu v predlog za medsebojno kompenzacijo (A11) sledi razlogom izpodbijanega sklepa glede nerelevantnosti nedoslednosti v tem dokumentu, ki jih tožnik zatrjuje z vidika pravil o računovodenju (številčenje računov, datum izdaje računov) ter glede deleža poslovanja izbranega ponudnika z referenčnim naročnikom. Tudi po presoji sodišča glede na to, da sta tako C., d. o. o. kot izbrani ponudnik jasno izjavila, da vrednost referenčnih storitev presega prag, ki ga je določil naročnik, in sicer tako v omenjenem predlogu za kompenzacijo kot tudi v obrazcu 1, je to tisto, kar je merodajno za odločanje o izpolnjenosti referenčnega pogoja. Morebitne kršitve pravil o računovodenju na to po presoji sodišča ne vplivajo, prav tako v okviru presoje referenčnega pogoja ni relevanten siceršnji obseg poslovanja izbranega ponudnika z C., d. o. o. Tožnik v tožbi še problematizira dejstvo, da računi izbranega ponudnika za referenčne storitve niso bili plačani, temveč so bili kompenzirani, kar po tožnikovem mnenju vzbuja dvom o tem, ali so bile referenčne storitve res izvedene leta 2019 v dogovorjenem obsegu. Tudi ta argument je po presoji sodišča nerelevanten, saj je pobot zakonsko konformen in v gospodarskem prometu običajen način prenehanja obveznosti, ki sam po sebi v ničemer ne vzbuja dvomov glede izvršenosti storitev, plačilo za katere je predmet kompenzacije.

41Sodišče tudi pritrjuje toženki, da je vprašanje, kakšen je prezračevalni sistem pri referenčnem naročniku, dejansko vprašanje. Z vidika (ne)izpolnjenosti referenčnega pogoja, ki je bil v točki 40.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila opredeljen kar se tiče vsebine referenčnega posla kot najmanj ena istovrstna oz. podobna storitev, kot je tista, ki je predmet javnega naročila, pri čemer se kot takšne štejejo storitve na energetskih ali industrijskih objektih, kar ni sporno, pa tudi po presoji sodišča ni relevantno polemiziranje tožnika o tem, ali je bilo projektiranje referenčnega sistema skladno s Pravilnikom. Važno je, kot se to pravilno izpostavlja v izpodbijanem sklepu (str. 25), ali se v objektu C., d. o. o. nahaja sistem, primerljiv tistemu pri naročniku. O tem pa je toženka odločila na podlagi načrta, ki ga je predložil izbrani ponudnik in iz katerega je razvidno, da se v objektu nahajajo posamezni elementi, ki jih je naročnik opredelil za klasičen prezračevalni sistem, prav tako pa tudi na podlagi izjave o dograditvi prezračevalnega sistema, iz katere izhaja opis elementov prezračevalnega sistema, pri čemer pa tožnik ni uveljavljal, da takšni elementi ne zadoščajo za izpolnitev referenčnega pogoja. Tožnik tudi s tožbo tega ne prereka, temveč vztraja pri tem, da je vprašljiva skladnost s Pravilnikom in da načrt ne more biti zadosten dokaz. Vendar pa se toženka, kot povzeto, ni sklicevala samo na omenjeni načrt, po presoji sodišča pa je konsistentno in zadostno v izpodbijanem sklepu obrazložila svojo odločitev, zakaj ni mogoče reči, da referenčni pogoj ni izpolnjen.

42Tudi zavrnitev tožnikovih nadaljnjih dokaznih predlogov v tej zvezi je bila z izpodbijanim sklepom po presoji sodišča zadostno obrazložena (str. 4 izpodbijanega sklepa, kjer je zavrnitev dokaznih predlogov pojasnjena), zato ni podana zatrjevana kršitev v zvezi z dokaznim postopkom niti posledična nepopolna ugotovitev dejanskega stanja. Skladno s prvim odstavkom 32. člena ZPVPJN toženka namreč v revizijskem postopku izvede vse dokaze, za katere presodi, da bodo pripomogli k zakoniti in pravilni odločitvi, prav tako pa lahko na podlagi prvega odstavka 36. člena ZPVPJN odredi izvedenstvo. Kot utemeljeno opozarja toženka v svoji prvi pripravljalni vlogi, sama zato ni bila dolžna izvesti vseh dokazov.

43Prav tako se v tem upravnem sporu tudi sodišče ni odločilo za izvedbo vseh dokazov, ki jih je predlagal tožnik, namreč zavrnilo je dokazna predloga s poročilom detektivske agencije ter s postavitvijo izvedenca. Omenjeno poročilo (v sodnem spisu pod A15 in A16) je tožnik v upravnem sporu prvič podal šele s prvo oz. drugo pripravljalno vlogo, tj. po poteku roka za vložitev tožbe iz 28. člena ZUS-1, ki je prekluziven. To je torej prepozno, na kar utemeljeno v svoji vlogi opozarja tudi naročnik. Poleg tega omenjeno poročilo datira šele v julij 2022, kar pomeni, da ne gre za star dokaz, ki bi ga bila toženka mogla upoštevati pri sprejemu svoje odločitve. ZUS-1 pa v 52. členu predpisuje, da se novi dokazi lahko upoštevajo le, če so obstajali v času odločanja na prvi stopnji postopka izdaje upravnega akta in če jih stranka upravičeno ni mogla predložiti oziroma navesti v postopku izdaje upravnega akta. Obenem pa se to poročilo tudi vsebinsko nanaša na stanje na objektu referenčnega naročnika v juliju 2022, za izpolnjenost referenčnega pogoja pa je bilo relevantno obdobje 2017-2020.

44Postavitev izvedenca pa je tožnik prav tako prvič predlagal šele v svoji drugi pripravljalni vlogi, enako pa bi se predlagani ogled izvedenca lahko nanašal kvečjemu na trenutno stanje, kar pomeni, da je tudi ta dokazni predlog prepozen in nerelevanten. Navedbe tožnika na naroku za glavno obravnavo, da je vsaka naprava opremljena z letnicami, iz katerih se da jasno razbrati, kdaj je bila naprava narejena, te sodne presoje ne spreminjajo, saj v tej zadevi ni spora o tem, kdaj so bile naprave, ki se nahajajo pri referenčnem naročniku, proizvedene, temveč je v zadevi sporno, ali je izbrani ponudnik pri referenčnem naročniku izvedel storitve, ki pomenijo referenco v konkretnem postopku oddaje javnega naročila. Prav tako so prepozne tudi tožnikove navedbe, da je na stropu prve industrijske hale pri referenčnem naročniku le manjše dvigalo in manjši hladilno-grelni sistem, na stropu druge hale pa ni nobenih naprav. Toženka je to utemeljeno izpostavila na naroku, prav tako pa v svoji drugi pripravljalni vlogi opozarja, da tožnik tudi v zahtevku za revizijo ni zatrjeval, da pri referenčnem naročniku ni prezračevalnega sistema. Tožnik je te navedbe podal šele s svojo prvo pripravljalno vlogo, torej po izteku prekluzivnega tožbenega roka.

45Ker torej argumenti tožnika niso utemeljeni, je sodišče tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 zavrnilo.

46Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem trpi vsaka stranka svoje stroške postopka, če sodišče tožbo zavrne ali zavrže. Naročnik povračila stroškov upravnega spora ni zahteval.

¹ Op. sodišča: Izpodbijani sklep je v nadaljevanju te sodbe povzet le glede očitane kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo glede izpolnjevanja referenčnega pogoja, saj tožnik v tem upravnem sporu tožbene argumente podaja le v tej zvezi.
² Lojze Ude, et al.: Pravdni postopek: zakon s komentarjem (2. knjiga), GV Založba, Ljubljana, 2006, str. 157.
³ Glej tudi sodbo VSRS, II Ips 602/2006.
⁴ Tako sodišče tudi v sodbi I U 658/2022 z dne 9. 11. 2022.