UPRS Sodba in sklep I U 1669/2022-5

I. Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba Upravne enote Škofja Loka, št. 214-705/2022-21 z dne 28. 10. 2022 odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

II. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrže.

III. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe od poteka tega roka dalje do plačila z zakonitimi zamudnimi obrestmi.

1Z izpodbijanim aktom je tožena stranka odločila, da se prošnja za izdajo enotnega dovoljenja za prebivanje in delo, za tujca z osebnim imenom A. A., državljan Srbije, roj. ... 1974, zavrne. V obrazložitvi izpodbijanega akta se tožena stranka sklicuje na določbe drugega odstavku 37. člena, 5. in 6. alinejo prvega odstavka in četrti odstavek 55. člena ZTuj-2.

2Upravni organ je po uradni dolžnosti med postopkom pridobil dokazila, iz katerih izhaja, da je bila proti navedeni osebi vložena obtožnica KT/233309/2019 z dne 23. 1. 2020 na Okrožno sodišče v Ljubljani zaradi kaznivega dejanja nasilja v družini po prvem odstavku 191. KZ -1, da je tujec storil več prekrškov zoper javni red in mir in sicer dne 1. 1. 2016, dne 18. 11. 2019, dne 29. 9. 2019, dne 23. 11. 2019, ki jih je obravnavala Policijska postaja Ljubljana Šiška ter da je bil pravnomočno zaključen kazenski postopek , ki se je vodil pod opr. Št. IV63251/2019.

3Dne 25. 8. 2022, je upravni organ pooblaščenca seznanil, da tožnik ne izpolnjuje pogojev za izdajo dovoljenja za prebivanje in delo, saj obstaja utemeljen sum in razlog za domnevo, da se ne bo podrejal pravnemu redu Republike Slovenije. Pooblaščenca je seznanil, da bo vlogo zavrnil na podlagi 5. in 6. alineje prvega odstavka 55. člena ZTuj-2.

4V zvezi z navedeno seznanitvijo je tožnik po pooblaščencu podal izjavo, ki jo upravni organ povzema v odločbi na straneh 2., 3. in 4. in v okviru tega povzetek zajema tudi navedbe, da tujec v Republiki Sloveniji zakonito biva že več kot 15 let, in sicer od leta 2007, ko mu je bilo izdano prvo začasno prebivanje iz razloga zaposlitve ali dela (od 8. 11. 2007 do 8. 11. 2008), pri čemer je v tako dolgem časovnem obdobju v celoti spoštoval pravni red Republike Slovenije, z izjemo izpostavljenih zasebnih, družinskih razmerij, katere pa je že sporazumno razrešilo. V okviru te izjave tožena stranka tudi povzema, da bo po mnenju tožnika imela zavrnilna odločba nesorazmerno hude posledice za tujca (v primerjavi z interesom, ki ga zasleduje država v 55. členu ZTuj- 2) iz razloga, ker bi le-ta moral zapustiti Republiko Slovenijo in se vrniti na Kosovo, kar bi hudo poseglo v njegovo pravico in zmožnost izvajanja stikov z mladoletno hčerko, kot tudi v njeno pravico do stikov z očetom. Tujec bi iz razloga zavrnilne odločbe po 15 letih izgubil pravico bivanja v Republiki Sloveniji in svojo zaposlitev, s katero se preživlja in hkrati preživlja tudi svojo hčer, kar bi ogrozilo preživljanje obeh. Dodatno si je tujec v 15 letih v Sloveniji ustvaril ves svoj socialni krog in dnevno življenje in bi zavrnilna odločba in posledična izselitev iz Slovenije zanj pomenila hudo osebno stisko. Zavrnilna odločba upravnega organa bi pomenila kršitev ustavne pravice otroka, kot tudi 8. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP), to je pravice do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja. Tujec v zvezi z vsem zgoraj navedenim predlaga svoje zaslišanje, pri katerem bo vedel izpovedati o dejstvih in okoliščinah, ki se tičejo odnosov v družini, konfliktov, kot tudi reševanju le-teh, sporazumne razveze, skrbi za hčerko in življenja v Sloveniji.

5V nadaljevanju odločbe na strani 4 v zadnjem odstavku tožena stranka pravi, da po stališču Upravnega sodišča v sodbi z opravilno številko I U 1410/2012 z dne 6. 2. 2013, domneva, da se tujec ne bo podrejal pravnemu redu, v ZTuj-2, ni urejena na način, da bi pravnomočna odločba avtomatično zadostovala za obstoj domneve, da se oseba pravnemu redu ne bo podrejala tudi v prihodnje, ampak je treba glede na konkretne okoliščine vsakega posameznega primera ugotavljati, ali okoliščine, v katerih je bilo storjeno dejanje, pomenijo izpolnitev omenjenega zakonskega dejanskega stanu. V konkretni zadevi torej nikakor zgolj in samo zaradi tega, ker je bil tujec pravnomočno obsojen za kaznivo dejanje nasilja v družini, ni mogoče zaključiti, da to samo po sebi pomeni, da se tožeča stranka v prihodnosti ne bo podrejala pravnemu redu Republike Slovenije. Pri presojanju tega se upoštevajo tako objektivne, kot tudi subjektivne okoliščine, vključujoč časovno komponento dejanj, ki naj bi vzbujala dvom.

6Upravno sodišče je že v več odločbah razlagalo predmetno določilo ZTuj-2 v povezavi z določilom 10. člena ZUP in sicer, da mora uradna oseba napraviti dokazno oceno na podlagi skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega postopka (na primer: I U 708/2015-12 z dne 3. 2. 2016, odst. 17; sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 234/2015-10 z dne 16. 9. 2015).

7Temu nato sledi del obrazložitve, kjer tožena stranka pravi, da je dne 22. 9. 2022, pooblaščencu poslala v opredelitev dokumente, ki jih je pridobila od Policijske postaje Ljubljana Šiška in v nadaljevanju na strani 5 in 6 navaja, kaj je v tem dokumentu našteto. Tožena stranka nadalje pravi, da je dne 3. 10. 2022 pooblaščenec odgovoril na poslano dopolnitev in nato povzema, kaj je pooblaščenec navedel.

8Temu pa nato sledi tretji odstavek na strani 7 izpodbijane odločbe z vsebino, da je bilo v postopku ugotovljeno, da tujec ne izpolnjuje pogojev za izdajo enotnega dovoljenja za prebivanje in delo v Republiki Sloveniji, saj obstajajo razlogi za domnevo, da se ne bo podrejal pravnemu redu Republike Slovenije, „kar je moč sklepati iz ponavljajočih dejanj kršitev javnega reda in miru, kaznivega dejanja nasilja v družini, večkratnih kršitev prepovedi približevanja, kar izhaja iz naslednjega“ /.../, pri čemer so v nadaljevanju spet navedena dejanja, ki po mnenju upravnega organa izkazujejo, da se tožnik ne bo podrejal pravnemu redu Republike Slovenije.

9V tožbi tožnik pravi, da je nujno, da sodišče o stvari odloči meritorno, saj je očitno, da v postopku pred organi tožene stranke ne gre pričakovati materialno pravno pravilnega zaključka, ker upravni organ očitno ne razume in ne spoštuje osnovnih postulatov (upravnega) prava. Pri tem se sklicuje na pravico iz 23. člena Ustave, da ima stranka pravico do meritorne (vsebinske) odločitve.

10Navaja, da je tožeča stranka preko pooblaščenca najprej dne 11.1. 2022 na UE Ljubljana vložila prošnjo za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje zaradi združitve družine, v kateri je pojasnila, da ji dne 12. 1. 2022 poteče dovoljenje za začasno prebivanje na podlagi samozaposlitve ter da je vzporedno tudi v postopku za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje. Kasneje, dne 14. 2. 2022, je tožeča stranka preko pooblaščenca na UE Ljubljana vložila prošnjo in zaprosila, da se njena prošnja za začasno prebivanje zaradi družitve družine spremeni v prošnjo za izdajo enotnega dovoljenja za prebivanje in delo po 37. členu Zakona o tujcih (ZTuj-2). Poleg tega je tožeča stranka izpostavila, da v Republiki Sloveniji zakonito biva že več kot 15 let. Primarno predlaga, da izda ureditveno začasno „uredbo“, s katero tožeči stranki do pravnomočne odločitve v predmetnem upravnem sporu izda enotno dovoljenje za prebivanje in delo; podredno predlaga, da izda ureditveno začasno „uredbo“, s katero tožeči stranki do pravnomočne odločitve v predmetnem upravnem sporu izda dovoljenje za začasno prebivanje.

11Tožeča stranka pojasnjuje, da ima v Republiki Sloveniji mladoletno hčerko B., roj. ... 2014, s katero ima redne stike in zanjo plačuje preživnino v višini 200,00 EUR, kar izhaja iz sklepa in pisnega odpravka sodne poravnave Okrožnega sodišča v Ljubljani z dne 12. 7. 2021. Izvršitev odločbe bi imela nesorazmerno hude posledice za tožečo stranko in njegovo hčerko, saj bi se morala tožeča stranka izseliti iz Republike Slovenije in se vrniti na Kosovo, kar bi hudo poseglo v njeno pravico in zmožnost izvajanja stikov s hčerko, kot tudi v njeno pravico do stikov z očetom. Izvršitev odločbe bi znatno ogrozila otrokovo korist, saj bi le-ta bila prikrajšana za stike s svojim očetom, katerih glede na razdaljo in posledično ekonomsko ogroženost tožeče stranke, nikakor ne bi bilo moč izvajati.

12Tožeča stranka navaja, da si je v 15 letih v Republiki Sloveniji poleg družine ustvarila še ves svoj socialni krog in dnevno življenje ter pridobila zaposlitev. Prav tako v Republiki Sloveniji prebivajo tudi trije polnoletni otroci tožeče stranke: C. (roj. ... 1994), D. (roj. ... 1992), E. (rojena 1997), ki ima enega mld. otroka, starega 2 leti. Tožeča stranka redno vzdržuje osebne stike s svojimi otroki, prijatelji in znanci, ter so vsi njegovi življenjski interesi že 15 let v Republiki Sloveniji.

13Sklicuje se na 1. odstavek 3. člena Konvencije ZN o otrokovih pravicah (KOP). Povsem nerazumno bi bilo pričakovati od otroka, ki ni dopolnil niti 10 let, da bi moral prepotovati veliko razdaljo za to, da bi lahko imel stike s svojim očetom. Takšna ureditev ne bi bila v njeno (otrokovo) korist. Da neizvrševanje oziroma znatno oteženo izvrševanje stikov mld. B. z njenim očetom predstavlja težko popravljivo škodo, potrjuje tudi sodna praksa. Tožeča stranka ima v Republiki Sloveniji praktično vse svoje življenjske interese, tako v zasebnem kakor tudi v ekonomskem smislu. Le-ti bi bili v primeru izselitve tožeče stranke na Kosovo grobo prizadeti. Sklicuje se na sodno odločbo Ustavnega sodišča Up-70/15 z dne 10. 12. 2015 in višjega sodišča IV Cp 337/2020 z dne 26. 2. 2020.

14Obrazložitev odločbe je že na prvi pogled popolnoma neustrezna in popolnoma nezadostna, saj ne vsebuje drugega kot prepisanih zakonskih določb, prepisanih vlog tožeče stranke iz postopka ter povzetke dokazov, ki jih je upravni organ pridobil po uradni dolžnosti. Odločba ne vsebuje obrazložitve, zakaj tožeča stranka ni bila zaslišana v postopku, kljub temu, da je to izrecno predlagala. Upravni organ se ni opredelil do številnih navedb tožeče stranke in predlaganih dokazov ter tudi ni pojasnil zakaj jih ni upošteval. Tako je upravni organ v predmetni zadevi grobo kršil načelo proste presoje dokazov, ki od odločevalca terja vestno in skrbno presojo vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj.

15Zgoraj navedeno pomeni, da mora uradna oseba v upravnem postopku zbrati dokazila (listine, izjave strank, prič, izvedenska mnenja, druga dokazna sredstva) in na podlagi teh dokazil ugotoviti materialno resnico. Ne gre spregledati niti dejstva, da je upravni organ že dne 25. 8. 2022, tj. več kot 2 meseca pred izdajo odločbe, tožečo stranko obvestil, da bo njeno vlogo zavrnil. Navedeno pomeni, da je upravni organ o zadevi de facto meritorno odločil že dva meseca pred izdajo odločbe in še preden je bila tožeči stranki sploh dana možnost, da se v zadevi izjavi in da se opredeli o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločbo.

16Tožeči stranki tako ni bila dana možnost, da bi efektivno zavarovala svoje pravice in pravne interese. Upravni organ je s svojim ravnanjem storil bistveno kršitev določb postopka po 1. odstavku 237. člena ZUP v zvezi s 7. točko 2. odstavka 237. člena ZUP. Upravni organ je pravno normo očitno zmotno uporabil, ko je odločil zgolj na podlagi podatkov, pridobljenih iz uradnih evidenc javnih listin drugih držav, kljub temu, da iz jezikovne razlage citiranega odstavka jasno izhaja, da ima organ zgolj možnost, da o zadevi odloči na podlagi podatkov, pridobljenih iz uradnih evidenc ali javnih listin drugih držav.

17Navedeno pa nikakor ne pomeni, da lahko ostale dokaze prezre oziroma ignorira ter se niti ne opredeli, zakaj ni izvedel posameznih predlaganih dokazov. Upravni organ se ni opredelil do zasebnega in družinskega življenja tožeče stranke, zaradi česar je zmotno uporabil številne relevantne predpise in odločil v nasprotju tako s slovensko sodno prakso, kot tudi s sodno prakso ESČP.

18Sklicuje se na sodbi Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) v zadevah Boultif proti Švici in Üner proti Nizozemski.

19V zvezi z domnevo je tožeča stranka že tekom upravnega postopka izpostavila sodno prakso, iz katere izhaja, da domneva, da se tujec ne bo podrejal pravnemu redu, v ZTuj-2 ni urejena na način, da bi pravnomočna odločba avtomatično zadostovala za obstoj domneve, da se oseba pravnemu redu ne bo podrejala tudi v prihodnje, ampak je treba glede na konkretne okoliščine vsakega posameznega primera ugotavljati, ali okoliščine, v katerih je bilo storjeno dejanje, pomenijo izpolnitev omenjenega zakonskega dejanskega stanu.

20Izgon tujca, ki dolgotrajno tolerirano biva v državi, se po sodni praksi ESČP, pravu EU in mednarodnem pravu torej uporabi le, če je tujec pravnomočno spoznan za krivega kaznivega dejanja, ki resno ogroža varnost države (sodba Upravnega sodišča II U 599/2017 z dne 21. 1. 2020).

21Ločeno od vezave na družinsko življenje je ESČP razvilo tudi kriterije, pod katerimi ima država pozitivno obligacijo, da legalizira status oseb z dolgotrajno toleriranim bivanjem v državi članici. V takih primerih pravica do priznavanja de facto stanja in legalizacija le-tega prevlada nad zahtevami imigrantske zakonodaje v državi članici. Še več, vztrajanje na zakonitem bivanju v primeru tehtanja do pravice do družinskega življenja je sodišče označilo za "prekomerni formalizem (Ariztimuno Mendizabal v. Francija; Sisoja et. al. v. Latvija; Rodrigues Da Silva & Hoogkamer v. Nizozemska).

22Tožeča stranka predlaga svoje zaslišanje, pri katerem bo izpovedala o naravi in okoliščinah kaznivega dejanja, za katerega je bila pogojno obsojena, kakor tudi o naravi in okoliščinah prekrškov in kršitev prepovedi približevanja, ki so našteta v odločbi. Tožeča stranka v zvezi s svojim zasebnim, družinskim življenjem predlaga tudi zaslišanje svojih treh polnoletnih otrok.

23Tožba ima v upravnem sporu suspenzivni učinek le, če zakon tako določa. Navedeno je v očitnem nasprotju tako s sodno prakso Ustavnega sodišča RS, kot tudi s pravno teorijo. Obe sta namreč poudarili, da mora zakon, ko je v upravnem postopku izključena pravica do pritožbe, zagotavljati alternativo oz. »drugo pravno sredstvo«, ki mora biti enakovredno pritožbi, zlasti kot devolutivno in suspenzivno pravno sredstvo.

24Takšen zaključek narekuje dejstvo, da tožba v upravnem sporu v predmetni zadevi tožeči stranki kot »drugo pravno sredstvo« ne zagotavlja enakovredne učinkovitosti varstva pravic, kot bi ji ga pritožba v upravnem postopku, če bi bila ta dovoljena. V zvezi s tem gre izpostaviti, da je to v zadevah tujcev še posebej pomembno oziroma specifično, saj gre za upravne postopke, ki imajo z dokončnostjo in izvršljivostjo upravne odločbe (lahko) hude posledice za posameznike (tujce), tako v premoženjskem, kot tudi zasebnem (intimnem) smislu.

25Skladno z zgoraj navedenim, tožeča stranka naslovnemu sodišču predlaga, da na podlagi 1. odstavka 23. člena Zakona o ustavnem sodišču (ZUstS) predmetni postopek prekine in na Ustavno sodišče RS vloži zahtevo za presojo ustavnosti 3. odstavka 87. člena ZTuj-2 in po odločitvi Ustavnega sodišča RS nadaljuje predmetni postopek.

26Obenem skladno z zgoraj navedenim tožeča stranka naslovnemu sodišču predlaga, da izda sklep: 1. A. A. se do pravnomočne odločitve v predmetnem upravnem sporu izda enotno dovoljenje za prebivanje in delo; podredno: 2. A. A. se do pravnomočne odločitve v predmetnem upravnem sporu izda dovoljenje za začasno prebivanje; v vsakem primeru: 3. Zadrži se izvršitev odločbe UE Škofja Loka št. 214-705/2022-21 z dne 28. 10. 2022; in sklep: 4. predmetni postopek se prekine do odločitve Ustavnega sodišča RS o zahtevi za presojo ustavnosti 3. odstavka 87. člena ZTuj-2; ter sodbo: 5. odločba UE Škofja Loka št. 214-705/2022-21 z dne 28. 10. 2022 se odpravi, vlogi tožeče stranke za izdajo enotnega dovoljenja za prebivanje in delo se ugodi; podredno: 6. odločba UE Škofja Loka št. 214-705/2022-21 z dne 28. 10. 2022 se odpravi, zadeva se vrne v odločanje upravnemu organu, ki mora izdati novo odločbo v 30 dneh od dneva prejema sodbe, pri čemer naj upošteva pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega prava in dopolnitve dokaznega postopka; v vsakem primeru je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti stroške predmetnega sodnega postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas od izteka paricijskega roka dalje.

27Sodišče je ob upoštevanju določil 32. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) toženi stranki postavilo rok, da pošlje spise in odgovori na predlog za izdajo začasne odredbe. Tožena stranka je v danem roku poslala samo upravne spise in ni odgovorila na predlog za izdajo začasne odredbe.

Obrazložitev k prvi točki izreka:

28Tožba je utemeljena.

29Po določbi prvega odstavka 37. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1), če ima upravni akt take bistvene pomanjkljivosti, da zaradi njih ni mogoče presoditi, ali je zakonit ali ne, sme sodišče akt s sodbo odpraviti, ne da bi poslalo tožbo v odgovor. V konkretnem primeru izpodbijani akt nima potrebne vsebine obrazložitve, kot je to predpisano v določilu 214. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP). Obrazložitev sicer ima navedbe stranke o dejstvih z zahtevkom in ima določne razlog za odločitev kot tudi navedbo predpisov, nima pa glede na materialno pravno ureditev predmetnega področja, kjer gre za izvajanje prava EU, vseh potrebnih razlogov za odločitev, nima v celovitosti ugotovljenega dejanskega stanja niti nima glede na pravno relevantna dejstva izpeljane dokazne ocene v bistvenih elementih spora (2., 3. in 5. točka prvega odstavka 214. člena ZUP). Izpodbijani akt je v navedenih okvirih do tolikšne mere pomanjkljiv, da se ga ne da preizkusiti v smislu 7. točke drugega odstavka 237. člena ZUP, razen v tem smislu, da je obrazložitev očitno pomanjkljiva in gre zato za bistveno kršitev določb postopka. Zaradi teh pomanjkljivosti je tožnik imel zgolj navidezno možnost, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, pomembnih za izdajo odločbe (3. točka drugega odstavka 237. člena ZUP) in je bila s tem kršena tudi tožnikova pravica do obrambe oziroma izjave v upravnem postopku pred izdajo izpodbijanega akta (prvi odstavek 9. člena in prvi odstavek 138. člena ZUP).¹

30Tožena stranka z izpodbijanim aktom izvaja pravo EU v smislu člena 51(1) Listine EU o temeljnih pravicah. Kajti zakonodajalec EU je uredil enotno dovoljenje za bivanje in delo v Direktivi 2011/98/EU Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 13. decembra 2011 o enotnem postopku obravnavanja vloge za enotno dovoljenje za državljane tretjih držav za prebivanje in delo na ozemlju države članice ter o skupnem nizu pravic za delavce iz tretjih držav, ki zakonito prebivajo v državi članici.² Pogoji za izdajo enotnega dovoljenja za bivanje in delo niso splošno ali izčrpno urejeni v Direktivi 2011/98/EU, tako kot so na primer urejeni pogoji za izdajo dovoljenja (na področju sorodne direktive o zakonitih migracijah), v Direktivi 2016/801 o pogojih za vstop in prebivanje državljanov tretjih držav za namene raziskovanja, študija, opravljanja pripravništva, prostovoljskega dela, programov izmenjave učencev ali izobraževalnih projektov in dela varušk au pair, in v zvezi s katero je Sodišče EU zavzelo stališče, da država članica za sprejem državljanov tretjih držav za namene študija ne more določiti dodatnih pogojev poleg tistih iz direktive, ker bi bilo to v nasprotju s cilji te direktive.³

31V primeru Direktive 2011/98, ki je relevantna v konkretnem primeru, takšne omejitve ni, zato je tožena stranka lahko oprla izpodbijano odločitev na zakonski pogoj oziroma domnevo, da se tujec ne bo podrejal pravnemu redu Republike Slovenije,⁴ vendar pa mora biti uporaba tega pogoja v skladu s pravnimi standardi in načeli iz prava EU.

32Uvodna izjava št. 31 Direktive 2011/98 namreč potrjuje, da so v direktivi v skladu s členom 6(1) Pogodbe EU spoštovane temeljne pravice in upoštevana načela, ki jih priznava Listine EU o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina EU).⁵

33V zvezi s tem pa je pravno relevantno, da med strankama ni sporna okoliščina, da dejansko tožnik 15 let živi v Sloveniji in da v Sloveniji preživlja mladoletno hčerko. Na to je tožnik opozoril uradno osebo že v upravnem postopku in se je tudi skliceval na pravico do družinskega življenja v smislu stikov, ki jih ima hčerko in njenega preživljanja, ter na pravico do zasebnega življenja glede na to, da že 15 let biva v Sloveniji.⁶ Iz podatkov v spisu tudi izhaja (dopis Upravne enote Škofja Loka z dne 26. 5. 2022), da je bil takrat tožnik začasno prijavljen na naslovu v Ljubljani. Posledično to pomeni, da je v zadevi vpleteno tudi načelo varovanja otrokovih koristi iz člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah.⁷ Če pa je tožnikova mladoletna hči ob tem tudi državljanka Slovenije ali druge države članice EU, kar tožena stranka tudi ni ugotavljala, bi morala tožena stranka v izpodbijanem aktu upoštevati tudi bistvene pravice tožnikove mladoletne hčerke, kolikor so ji podeljene zaradi statusa državljanke EU na podlagi člena 20 Pogodbe o delovanju EU⁸ v smislu sodbe Velikega senata Sodišča EU v zadevi Zambrano.⁹ Nič od navedenega tožena stranka ni ugotavljala, ni upoštevala oziroma ni vključila v dokazno oceno v povezavi z načelom sorazmernosti iz člena 52(1) Listine EU o temeljnih pravicah¹⁰ v okviru tehtanja na eni strani varstva javnega interesa oziroma pravic drugih do varnosti iz 35. člena Ustave (domneva, da se ne bo podrejal pravnemu redu) in na drugi strani pravic tožnika in njegove mladoletne hčere.

34Ker po stališču Sodišča EU člen 7 Listine EU v zvezi s pravico do zasebnega in družinskega življenja vsebuje pravice, ki se ujemajo s tistimi, zagotovljenimi s členom 8(1) EKČP, in da je torej treba členu 7 Listine EU dati enak pomen in obseg kot členu 8(1) EKČP, kakor se razlaga v sodni praksi ESČP,¹¹ bi tožena stranka morala oceno dejstev opraviti tudi ob upoštevanju standardov in kriterijev iz sodbe Velikega Senata Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) v zadevi M.A. v. Denmark. V tej sodbi je namreč strnjeno povzeta sodna praksa ESČP, glavni kriteriji in standardi za odločanje v različnih (pravnih) situacijah, ko ukrep zavrnitve prošnje za dovoljenje za bivanje s strani države podpisnice EKČP - med drugim tudi na podlagi ocene o kršenju javnega reda pritožnika - posega v pritožnikovo pravico iz 8. člena EKČP.¹² Tudi tega tožena stranka ni vključila v dokazno oceno in uporabo določbe 6. alineje prvega odstavka 55. člena ZTuj-2, za kar bi bilo potrebno že omenjeno tehtanje javnega interesa (pravic drugih do varnosti) in pravic tožnika oziroma njegove mladoletne hčere. ¹³

35Tožena stranka je sicer v obrazložitvi odločbe omenila sodno prakso Upravnega sodišča, da pravnomočna odločba o storitvi kaznivega dejanja ali kršenja javnega reda avtomatično še ne zadostuje za obstoj domneve, da se oseba pravnemu redu ne bo podrejala tudi v prihodnje in da je treba upoštevati okoliščine vsakega posameznega primera, tako objektivne, kot tudi subjektivne okoliščine, vključujoč časovno komponento dejanj, ki naj bi vzbujala dvom. Vendar pa tožena stranka te dokazne ocene ob upoštevanju vseh zgoraj omenjenih materialno-pravnih vidikov spora ni naredila. Zaradi teh bistvenih pomanjkljivosti v postopku in razlagi ter uporabi materialnega prava je bilo treba tožbi ugoditi.

36Sodišče ni prekinilo postopka in ni vložilo zahteve za presojo ustavnosti ZUS-1, ker gre v predmetni zadevi za izvajanje prava EU in če določbi domačega predpisa glede avtomatičnega suspenzivnega učinka ni mogoče dati pravu EU skladne razlage, potem bi moralo sodišče ignorirati sporno določbo¹⁴ ZUS-1 in neposredno uporabiti določbo 47. člena Listine EU, ki ima neposredni učinek.¹⁵ Vendar tožnik ne uveljavlja, da mu izpodbijana odločba ustvarja tveganje z vidika pravice do prepovedi nečloveškega ravnanja iz 4. člena Listine EU, za kar bi bil po pravu EU potreben avtomatičen suspenzivni učinek tožbe v upravnem sporu¹⁶ niti iz podatkov v spisu ne izhaja, da bi tožniku grozila odstranitev iz države. Avtomatičen suspenzivni učinek bi bil potreben tudi v primeru, da bi bil tožnik oče hudo bolnega (mladoletnega ali) polnoletnega otroka, čigar prisotnost ob takem otroku bi bil za otroka nujno potrebna.¹⁷ Vendar tudi take situacije tožnik v postopku ni zatrjeval. Poleg tega pa je tožnik s predlogom za začasno odredbo zahteval zgolj to, da se zadrži izvršitev izpodbijanega akta, ki pa ne pomeni tožnikove odstranitve iz ozemlja Republike Slovenije. Zaradi vsega navedenega predlog za prekinitev postopka po 125. členu Ustave v ničemer ni utemeljen.

37Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo, izpodbijani akt odpravilo zaradi kršitve pravil postopka in tudi materialnega prava (5. alineja prvega odstavka 55. člena ZTuj-2) in posledično nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja (2., 3. in 4. točka prvega odstavka 64. člena ZUS-1). Sodišče je odločilo na seji senata in ne na podlagi javne glavne obravnave, kajti sodišče lahko odloči brez glavne obravnave, če je že na podlagi tožbe, izpodbijanega akta ter upravnih spisov očitno, da je potrebno tožbi ugoditi in upravni akt odpraviti na podlagi prvega odstavka 64. člena tega zakona (prva alineja drugega odstavka 59. člena ZUS-1). Pri tem je Upravno sodišče upoštevalo, da se glede kriterijev za ustno zaslišanje tožnika na glavni obravnavi v zvezi z določilom 47. člena Listine EU Sodišče EU sklicuje na sodno prakso ESČP v zvezi s 6. členom oziroma 13. členom Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju: EKČP).¹⁸ Po novejši sodbi Velikega senata ESČP v zadevi Ramos Nunes de Carvalho E Sá v. Portugal pa po nobenem kriteriju ni bilo Upravno sodišče v konkretnih okoliščinah primera zavezano odločati na podlagi zaslišanja tožnika na javni glavni obravnavi.¹⁹

38V predmetni zadevi tudi niso bili izpolnjeni pogoji za sojenje v sporu polne jurisdikcije iz 65. člena ZUS-1, pri čemer je Upravno sodišče upoštevalo tudi, da po stališču ESČP velja v upravnih sporih, ki po nacionalni zakonodaji temeljijo na konceptu presoje zakonitosti upravnih aktov, kar velja za upravni spor po Ustavi Republike Slovenije (157. člen Ustave), da t.i. „polna jurisdikcija“ v smislu avtonomne uporabe 6. člena EKČP ne pomeni, da mora upravno sodišče nujno namesto upravnega organa odločiti o vsebini pravice in s svojo presojo nadomestiti presojo upravnega organa, ampak se (za potrebe 6. člena EKČP oziroma) 47. člena Listine EU presoja upravnega sodišča lahko omeji na nadzor nad zakonitostjo glede relevantnosti, zadostnosti in koherentnosti argumentacije in uporabljenih dokazov tožene stranke.²⁰ Narava stvari zaradi delitve oblasti in zato da Upravno sodišče ne prevzema izvorne pristojnosti upravnih organov zato ne dopušča, da bi Upravno sodišče v tem primeru odločilo namesto tožene stranke.

39Tožena stranka mora izdati nov upravni akt v roku 30 dni od prejema te sodne odločbe. Pri tem pa je vezana na pravna stališča glede vodenja postopka in materialnega prava (četrti odstavek 64. člena ZUS-1).

Obrazložitev k drugi točki izreka:

40Ker bi sodišče lahko izdalo začasno odredbo v tem sporu z učinkovanjem samo do izdaje sodne odločbe, sodišče pa je v prvi točki izreka sodbe tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek, sodba pa je postala pravnomočna z izdajo in vročitvijo strankama, v takem primeru začasne odredbe ni mogoče izdati oziroma je brezpredmetna. Zato je v drugi točki izreka sodišče s skepom zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrglo (2. in 5. odstavek 32. člena ZUS-1).

Obrazložitev k tretji točki izreka:

41Določilo 3. odstavka 25. člena ZUS-1 določa, da sodišče, kadar ugodi tožbi in upravni akt odpravi, tožniku glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve v upravnem sporu prisodi pavšalni znesek povračila stroškov skladno s pravilnikom, ki ga izda minister za pravosodje, prisojeni znesek pa plača toženec. Po določilu 2. odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Pravilnik, Ur. l. RS št. 24/2007, 107/2013), se tožniku, če je bila zadeva rešena na seji in je tožnik v postopku imel pooblaščenca, ki je odvetnik, se mu priznajo stroški v višini 285,00 EUR. Po določilu zadnjega stavka določila 3. odstavka 25. člena ZUS-1 prisojeni znesek plača toženec. Tožena stranka je dolžna plačati navedeni znesek tožeči stranki, povečan za 22% DDV, kar skupaj znese 347,70 EUR. Ta znesek mora tožena stranka plačati tožeči stranki v 15 dneh od prejema sodbe, v primeru zamude tega roka pa skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po preteku 15 dni po prejemu sodbe do plačila.

¹ O tem, kaj konkretno sestavlja pravico do izjave oziroma obrambe v smislu splošnega pravnega načela v pravu EU preden upravni organ izda upravno odločbo glej: Boudjlida, C-249/13, odst. 34, 36-37, 39, 43, 55-56
² Uradni list EU, L 343/1, 23. 12. 2011; v nadaljevanju: Direktiva 2011/98.
³ Sahar Fahimian, C-544/15, 4.4.2017, odst. 36.
⁴ Glej mutatis mutandis: INPS, C-302/19, 25. 11. 2020, odst. 23.
⁵ Glej tudi: O.D. in drugi, C-350/20, 2. 9. 2021, odst. 45.
⁶ Po določbi člena 7 Listine EU o temeljnih pravicah ima vsakdo pravico do spoštovanja svojega zasebnega in družinskega življenja, stanovanja ter komunikacij.
⁷ Po tej določbi drugega odstavka 24. člena Listine EU o temeljnih pravicah se morajo pri vseh ukrepih javnih organov ali zasebnih ustanov, ki se nanašajo na otroke, upoštevati predvsem koristi otroka. Tretji odstavek tega določila pa pravi, da ima vsak otrok pravico do rednih osebnih odnosov in neposrednih stikov z obema staršema, če to ni v nasprotju z njegovimi koristmi. Glej mutatis mutandis: M.A., C-112/20, 11.3.2021, odst. 33, 37.
⁸ Po določbi člena 20(2) Pogodbe o delovanju EU imajo državljani Unije pravice in dolžnosti, določene v Pogodbah, med drugim tudi pravico do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic.
⁹ C-34/09, 8. 3. 2011, odst. 42-44.
¹⁰ Po tem določilu mora biti kakršno koli omejevanje uresničevanja pravic in svoboščin, ki jih priznava ta listina, predpisano z zakonom in spoštovati bistveno vsebino teh pravic in svoboščin. Ob upoštevanju načela sorazmernosti so omejitve dovoljene samo, če so potrebne in če dejansko ustrezajo ciljem splošnega interesa, ki jih priznava Unija, ali če so potrebne zaradi zaščite pravic in svoboščin drugih.
¹¹ Glej na primer: Dereci, C-256/11, 15. 11. 2011, odst. 70; Parlament proti Komisiji, C-540/03, odst. 38.
¹² M.A. v. Denmark, App. no. 6697/18, 9. 7. 2021, odst. 130-163.
¹³ Glej na primer mutatis mutandis: Z.Zh, C-554/13, 11. 6. 2015. Na pomen sodne prakse ESČP v obravnavanem kontekstu je Upravno sodišče opozorilo upravne organe že v sodbi v zadevi istega tožnika opr. št. I U 136/2016, 5. 2. 2015, (zlasti odst. 28), ko je bila izpodbijana odločitev zavrnitev podaljšanje roka za prostovoljno vrnitev.
¹⁴ Simmenthal, 106/77, 9.3.1978, odst. 24; Popławski, C‑573/17, 24.6.2019, odst. 61-62; ter z dne 21. decembra 2021, Euro Box Promotion in drugi, C‑357/19, C‑379/19, C‑547/19, C‑811/19 in C‑840/19, 21.12.2021, odst. 252; RS, C-430/21, 22. 2. 2022, odst. 51-53.
¹⁵ Torubarov, C-556/17, odst. 73-74. To velja tudi za upravni organ (FMS, C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, odst. 183; Minister For Justice and Equality, C-378/17, odst. 38.); glej tudi: Randstad Italia SpA, C-497/20, odst. 54, 79.
¹⁶ Glej: B, C-233/19, odst. 46, 48-51, 57, 61-65, Gnandi, C-181/16, odst. 55; LM, C-402/19, 30. 9. 2020, .odst. 35-36.
¹⁷ Glej: LM, C-402/19, 30. 9. 2020, odst. 32.
¹⁸ Glej Moussa Sacko, C-348/16, 26. 7. 2017, odst. 40, 47.
¹⁹ App. no. 55391/13, 57728/13 and 74041/13, 6.11.2018, odst 190-191.
²⁰ Sigma Radio Television Ltd. v. Cyprus, App. no 32181/04 in 35122/05, odst 152; Ramos Nunes de Carvalho E Sá v.Portugal, App. no. 55391/13, 57728/13 and 74041/13, odst 177; glej tudi pritrdilno ločeno mnenje: Raimondi, Nussberger, Jäderblom, Møse, Poláčková in Koskelo, odst.11, 18.