UPRS Sodba I U 752/2019-48

I. Tožbi se ugodi, odločba Odvetniške zbornice Slovenije št. 934/2017 z dne 12. 2. 2019 se odpravi in se zadeva vrne temu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 15,00 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1Toženka je z izpodbijano odločbo odločila, da se tožnik izbriše iz imenika odvetnikov iz razloga po 5. točki prvega odstavka 30. člena Zakona o odvetništvu (v nadaljevanju ZOdv) v povezavi z 21. členom ZOdv ter po 7. točki prvega odstavka 30. člena ZOdv v povezavi s 7. točko prvega odstavka 25. člena ZOdv.

2Iz obrazložitve izhaja, da je tožnik izpolnil znake teh zakonskih določb s tem, da je kot odvetnik 17. 12. 2015 registriral podjetje B., s.p., ki ga je zaprl 21. 6. 2017. B., s.p. je 10. 2. 2016 sklenil pogodbo o sodelovanju z družbo C., d.d. (v nadaljevanju C.), s katero se je zavezal nuditi naročniku pravno svetovanje in zastopanje pred sodišči in državnimi organi, slednje pa sme samo odvetnik. Kot samostojni podjetnik je prejemal plačila za storitve, ki jih je opravil odvetnik D. D. oziroma odvetniška družba E., o.p., d.o.o. Poleg tega tudi v času izbrisa opravlja dejavnost, ki ni združljiva z opravljanjem odvetniškega poklica, saj je 20.12.2018 registriral podjetje F., s.p. Navaja še, da se po 59. č členu Statuta OZS v postopku izbrisa iz imenika odvetnikov poleg zakonskih razlogov za izbris iz imenika, upošteva tudi druge okoliščine, kot so teža kršitev in njene posledice, stopnja odgovornosti, predhodno ravnanje odvetnika in druge okoliščine. Ugotavlja, da ni bilo zaznati okoliščin, zaradi katerih se tožnika kljub izpolnjenim pogojem za izbris, iz imenika ne izbriše.

3Tožnik se s takšno odločitvijo ne strinja. V tožbi navaja, da toženka kljub dosedanji drugačni praksi ni sledila mnenju območnega zbora, da ni razlogov za izbris, kar je samovoljen in arbitraren odstop od ustaljene prakse. Izbris odvetnika iz imenika je po praksi toženke skrajni ukrep. V primerih, kakršen se očita tožniku, se izbris doslej ni izvedel. Upravni odbor toženke je sprejel sklep, da se odvetnika, ki hkrati opravlja poslovodno funkcijo, izbriše iz imenika odvetnikov šele, če kljub opozorilu s tem ne preneha. Dvojna merila se kažejo tudi v tem, da je toženka v primeru D. D., kateremu je očitala enake kršitve, ustavila postopek. Trdi, da je bilo v dokaznem postopku ugotovljeno, da kot odvetnik ni opravljal odvetniških storitev preko poslovnega subjekta B., s.p., ampak ga je opravil odvetnik A. A. oziroma odvetniška družba, v kateri je bil zaposlen. B., s.p. je prejel le plačila za delo odvetnika. Zato tožnik ni opravljal nobene dejavnosti, ki ne bi bila združljiva z opravljanjem odvetniškega poklica, ampak je ob upoštevanju tripartitnega dogovora prenesel upravičenje do prejema plačila na tretji subjekt.

4Toženki očita, da ni izvedla vseh dokaznih predlogov, tj. zaslišanja predlaganih prič in ni pojasnila, zakaj je izvedbo teh dokazov opustila. Ugovarja zakonitosti vodenja postopka, saj mu ni bila dana možnost za celotno izjasnitev o dejstvih, očitkih ki ga bremenijo in mu niso bili vročeni materialni dokazi, ki jih je organ vzel kot podlago za odločitev. Glede podjetja F., s.p. opozarja, da je po sklepu Upravnega odbora Odvetniške zbornice Slovenije (v nadaljevanju UO OZS) dopustno imeti status samostojnega podjetnika za opravljanje dejavnosti oddajanja lastnih nepremičnin in za opravljanje dejavnosti stečajnega upravitelja. Osebe, ki opravljajo eno in drugo, so vpisane v imenik odvetnikov, kar pomeni, da ima toženka dvojna merila. Očitki o kršitvi zaradi oddajanja lastne nepremičnine preko s.p. niso zajeti v obtožbi in ne morejo biti pravno upoštevni v odločbi. V obtožbi tudi ni zajet očitek, da to, da so bila plačila sprovedena preko subjekta B., s.p., predstavlja nedovoljene posle in zato ne more biti predmet presoje v odločbi.

5Toženka v odgovoru na tožbo kot neutemeljene zavrača trditve, da tožnik ni bil seznanjen z vsemi dejstvi, dokazi in okoliščinami, ki so bili podlaga za odločitev v zadevi. Prav tako je imel možnost izjave. Na mnenje izvršilnega odbora območnega zbora odvetnikov ni vezana, saj ta nima narave odločbe. Na tožbeni očitek, da tožnik ni opravljal poslov, nezdružljivih z odvetništvom, odgovarja, da je za odvetnika najmanj nepošteno, da kot samostojni podjetnik izdaja fiktivne račune, po drugi strani pa tožnik kot odvetnik za opravljene storitve računov ni izdal. Izdajanje računov za odvetniške storitve preko druge osebe ni združljivo z odvetništvom, odvetniškimi predpisi, odvetniško etiko in pravnim redom RS.

6Stranki sta vložili še vsaka eno pripravljalno vlogo, toženka pa še dve vlogi za pospešitev postopka, v kateri ponavljata svoje navedbe, toženka pa se sklicuje še na druge kršitve, ki naj bi jih po izdaji odločbe zagrešil tožnik.

7Sodišče je v dokaznem postopku vpogledalo v listine v sodnem spisu, označene z A, in vse listine v upravnem spisu. Vpogledalo je tudi v sklepa UO OZS z dne 26. 9. 2013 o izbrisu odvetnika iz imenika odvetnikov zaradi opravljanja poslovodnih funkcij v gospodarskih družbah in z dne 14. 5. 2019 o oddajanju lastnih nepremičnin v najem. Dokazovanje s preveritvijo registra pri Vrhovnem sodišču in vpogled v AJPES za vodenje insolvenčnih postopkov je kot nepotreben zavrnilo. Dokaze z zaslišanjem tožnika ter prič G. G. in D. D. je zavrnilo kot nepotrebne, saj relevantno dejansko stanje ni sporno, medtem ko razlogi, zaradi katerih je C. podalo prijavo, niso bistveni, še manj pa je bistveno ozadje te prijave. Nepomembni so tudi razlogi, zaradi katerih je plačilo za storitve odvetnika oziroma odvetniške družbe prejemalo tožnikovo podjetje. Nove dokaze z zaslišanjem prič H. H., I. I. in J. J. je zavrnilo po tretjem odstavku 20. in 52. členu Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) kot nedopustne, enako pa tudi dokaze, ki jih je k vlogam priložila toženka, saj je z njimi dokazovala dejstva, ki v času izpodbijane odločbe še niso obstajala.

8Sodišče je narok opravilo v tožnikovi odsotnosti. Tožnik je sicer na dan pred narokom ob 15 uri sodišču sporočil, da ima vročino, glavobol in da kašlja ter predložil kopijo elektronskega sporočila, ki naj bi mu ga poslalo tajništvo Zdravstvenega doma Šmarje pri Jelšah ob 14.34 uri, v katerem piše, da je naročen 19. 1. 2022 ob 9 uri.

9Drugi odstavek 115. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP), ki se v upravnem sporu uporablja na podlagi drugega odstavka 22. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), določa, da lahko sodišče, če stranka, zakoniti zastopnik, pooblaščenec, priča ali izvedenec ne pride na narok zaradi zdravstvenih razlogov, narok preloži le, če je bolezen ali poškodba nenadna in nepredvidljiva ter ji onemogoča prihod na sodišče ali sodelovanje na naroku. Oseba mora predložiti zdravniško opravičilo, izdano na obrazcu v skladu z zakonom, ki ureja zdravstveno varstvo. Sodišče lahko zahteva presojo upravičenosti izdaje zdravniškega opravičila pri imenovanem zdravniku Zavoda za zdravstveno zavarovanje v skladu z zakonom, ki ureja zdravstveno varstvo.

10Od sodišča se torej pričakuje, da bo v javnem interesu zagotavljajo koncentracijo in pospešitev postopka, zato prelaganju narokov ne sme biti naklonjeno.¹ Vsaka preložitev naroka namreč nujno vpliva tudi na hitrost obravnavanja ostalih tožb, ki so vložene pri sodišču in s tem na pravico (ostalih) strank do sojenja v razumnem roku. Zato je sledilo večinski sodni praksi, po kateri mora stranka, kadar se sklicuje na zdravstvene razloge, izostanek izkazati z zdravniškim opravičilom, kakršnega predpisuje 115. člen ZPP, ki ga sodišče pri zdravniku lahko preveri.² Za Covid 19 ne velja nobena izjema. Takega opravičila tožnik ni predložil. Pri tem je sodišče upoštevalo še, da je bil narok razpisan že 13. 10. 2021, tožnik pa je na enak način, tj. en dan prej, ob 13.30 uri sporočil, da je zbolel in da mora na testiranje na korona virus. Tudi takrat ni predložil opravičila. Sodišče brez ustreznih dokazil tožniku ne more kar verjeti, da zboli za to boleznijo pred vsakim narokom za glavno obravnavo.

11Tožba je utemeljena.

12Med strankama je sporno, ali je tožnik kršil prepovedi, ki jih pri opravljanju te dejavnosti določata 5. in 7. točka prvega odstavka 30. člena ZOdv. 5. točka prvega odstavka tega člena določa, da se odvetnik izbriše iz imenika odvetnikov, če opravlja posle, ki niso združljivi z ugledom in neodvisnostjo odvetnika, z opravljanjem odvetništva pa je med drugim nezdružljivo opravljanje dejavnosti kot poklic, razen na znanstvenem, pedagoškem, umetniškem ali publicističnem področju (1. točka prvega odstavka 21. člena) in opravljanje drugih poslov, ki nasprotujejo ugledu odvetniškega poklica (5. točka prvega odstavka 21. člena). 7. točka pa določa, da se odvetnik izbriše iz imenika odvetnikov, če se ugotovi, da ne izpolnjuje več z zakonom predpisanih pogojev za opravljanje odvetniškega poklica, med katerimi je po 7. točki prvega odstavka 25. člena ZOdv tudi pogoj, da je vreden zaupanja za opravljanje odvetniškega poklica.

13Tako kot je ugotovila že toženka, tudi sodišče ugotavlja, da je tožnik kot odvetnik 17. 12. 2015 ustanovil podjetje B., s.p., katerega je zaprl 21. 6. 2017. B., s.p. je 10. 2. 2016 sklenil pogodbo o sodelovanju z družbo C., kar med strankama ni sporno. V njej je določeno, da se pravna pisarna (op. sodišča: B., s.p.) zaveže nuditi naročniku vso pravno pomoč, tj. pravne storitve, ki obsegajo pravno svetovanje, zastopanje in zagovarjanje stranke pred sodišči in drugimi državnimi organi, sestavljanje listin in zastopanje stranke v njenih siceršnjih pravnih razmerjih. Stranki se posebno dogovorita, da zastopanje obsega tudi pravno svetovanje vsem povezanim družbam doma in v tujini ter svetovanje vsem povezanim družbam doma in v tujini ter svetovanje na področju in projektih prava intelektualne lastnine in avtorskega prava ter sodelovanje kot je navedeno v nadaljevanju. Naročnik se mu je za nudenje teh storitev zavezal plačati mesečni pavšal v znesku 3.758,11 EUR povečano za davek na dodano vrednost. Med strankama tudi ni sporno, da je navedeno podjetje prejemalo plačila za storitve, ki jih je opravil odvetnik D. D. in kasneje E., o.p., d.o.o., pri katerih je tožnik zaposlen kot odvetnik in je opravljal odvetniške storitve za C. Sporno tudi ni, da je tožnik 20.12.2018 registriral podjetje F., s.p.

14Sodišče je na naroku toženko, ker je opisano ravnanje kvalificirala kot opravljanje dejavnosti kot poklic, pozvalo, naj pojasni, kako razlaga besedilo iz 1. točke prvega odstavka 21. člena ZOdv in podlago, po kateri njeni organi opravljanje nekaterih storitev ne obravnavajo kot poklic. Tožnik namreč ugovarja arbitrarno uporabo te določbe. Toženka je pojasnila, da določbo razume tako, da gre za primere, ko se posameznik statusno pravno oblikuje z namenom opravljanja dejavnosti. Vendar tega razumevanja ne uporablja dosledno, saj se je sama zavzela za (najmanj) dve sodišču znani izjemi. Tako po mnenju toženke ne gre za opravljanje dejavnosti kot poklic, kadar se odvetnik statusno pravno oblikuje za namene opravljanja dejavnosti stečajnega in likvidacijskega upravitelja ter dejavnost oddajanja lastnih nepremičnin v najem. Prva izjema je po navedbah toženke določena z drugim odstavkom 49. člena Kodeksa odvetniške poklicne etike, ki določa, da je odvetnik lahko ustanovitelj in član družbe, ne more pa opravljati nalog poslovodnega organa, ne more biti v družbi zaposlen in je ne more zastopati, kar pa ne velja za odvetniško družbo po zakonu o odvetništvu (prvi odstavek). Odvetnik ne more biti prokurist (drugi odstavek). Odvetniki lahko opravljajo posle stečajnega oz. likvidacijskega upravitelja in so lahko člani upravnih odborov družbe, vendar je ne morejo zastopati kot odvetniki in ne smejo uporabljati naziva odvetnik in svojega žiga (tretji odstavek). Druga izjema je določena s sklepom UO OZS z dne 4. 5. 2019.

15Upoštevaje legalitetno načelo (120. člena Ustave) sodišče Kodeksa odvetniške etike in sklepov UO OZS ne more obravnavati kot podzakonski predpis, kajti zakon toženki ne daje pooblastila, da njeni organi pri izvrševanju javnega pooblastila s katerimkoli aktom določijo udejstvovanja odvetnika in oblike, v katerih ga lahko opravlja, da ne gre za poklic niti je ne pooblaščajo, da določa dejavnosti, katerih opravljanje ni poklic. Te sklepe je zato mogoče obravnavati kot razlago predpisa, kakršno zavzamejo organi zbornice, tj. kot sporočilo svojim članom, katerih ravnanj svojih članov toženka ne bo obravnavala kot opravljanja poklica. Tudi toženka je pojasnila, da UO OZS sprejema sklepe na podlagi 42. člena ZOdv, po katerem zbornica spremlja in obravnava problematiko dela odvetnikov, skrbi za skladen razvoj odvetništva, sprejema kodeks odvetniške poklicne etike in opravlja druge z zakonom določene naloge. Glede na navedeno sodišče pri razlagi zakonske določbe ni vezano na akte organov toženke, tako da je za odločitev relevantna zgolj zakonska določba.

16Po presoji sodišča je ustanovitev podjetja, ki nudi storitve pravnega svetovanja proti plačilu brez dvoma zajeto v prepovedi opravljanja druge dejavosti kot poklic po 1. točki prvega odstavka 21. člena ZOdv. Vendar pa iz izpodbijane odločbe ne izhaja, da bi toženka sploh ugotovila, da je tožnikovo podjetje proti plačilu opravljalo storitve pravnega svetovanja. Nasprotno, toženka je tudi na naroku pojasnila, da tožniku ne očita, da je kot samostojni podjetnik nudil pravne storitve družbi C., ampak da je njegovo podjetje sklenilo pogodbo s to družbo ter, da je plačila za delo odvetnika oziroma odvetniške družbe zaračunavalo to podjetje namesto odvetnik oziroma odvetniška družba, ki je delo opravila. Sklenitev ene pogodbe (ki se ni izvajala) ter zaračunavanja in sprejemanja plačil za tuje delo pa po prepričanju sodišča ni mogoče obravnavati kot opravljanje druge dejavnosti kot poklic.

17Toženka nadalje tožniku očita, da je tudi v času izdaje odločbe opravljal dejavnost, in sicer je ustanovil podjetje F., s.p., česar mu v samem upravnem postopku pred izdajo odločbe ni predočila. V upravnem postopku sicer v takem primeru ne gre za odločanje mimo obtožbe, kot to uveljavlja tožnik, ampak za kršitev pravice do izjave. Organ mora namreč po 9. členu Zakona o splošnem upravnem postopku preden se izda odločba, dati stranki možnost, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločbo (zaslišanje stranke). Ker je toženka štela, da je registracija tega s.p. opravljanje dejavnosti kot poklic oziroma opravljanje drugih poslov, ki niso združljivi z odvetništvom, bi mu morala to svoje stališče predočiti pred izdajo odločbe in mu omogočiti, da se o tem izreče.

18Druga alineja tretjega odstavka 59. člena ZUS-1 določa, da ne glede na določbo prvega odstavka tega člena sodišče odloči na glavni obravnavi, če stranki ali stranskemu udeležencu v postopku izdaje upravnega akta ni bila dana možnost, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, pomembnih za izdajo odločbe. Odpravo te kršitve v postopku pred upravnim sodiščem torej predvideva že zakon. Stališče, da sodišče lahko odpravi procesno kršitev, so zavzeli tudi avtorji komentarja ZUS-1³ in sodna praksa⁴. Zahteva iz cit. določbe je na prvi pogled absolutna, vendar sodišče sodi, da je treba v vsakem posameznem primeru presoditi, ali kršitev res lahko odpravi samo ali pa je treba odločbo zato, da se bo stranka lahko izjavila, odpraviti. Presodilo je, da je obravnavani primer tak, saj relevantno dejansko stanje, tj. da je tožnik registriral to podjetje, ni sporno, ampak je sporna uporaba predpisa, zato obsežen postopek dokazovanja dejanskega stanja in izjavljanja o dokaznih predlogih in izvedenih dokazih ni potreben. Tožnik je imel možnost, da se o tem očitku lahko izreče v tožbi, kar je tudi storil. Poleg tega je sodišče opravilo glavno obravnavo, na kateri bi lahko dodatno navajal razloge, zaradi katerih meni, da te dejavnosti ni mogoče obravnavati kot opravljanje drugega poklica (poleg odvetniškega). Zato sodišče sodi, da je bila na ta način v obravnavanem primeru toženkina kršitev odpravljena.

19Iz sklepa UO OZS z dne 14. 5. 2019 izhaja, da odvetnikovo oddajanje lastne nepremičnine v najem ni v nasprotju s prepovedjo, ki izhaja iz 5. točke prvega odstavka 30. člena ZOdv. Sodišče se s tako razlago strinja, saj oddajanje lastnih nepremičnin kot samostojni podjetnik pomeni način upravljanja s svojim premoženjem, kar ne more biti poklic. Pri tem iz izpodbijane odločbe izhaja, da toženka tega, da bi se tožnikovo podjetje ukvarjalo z oddajanjem nepremičnin, ki niso last tožnika, ni ugotovila. Toženka se sicer sklicuje, da je kršitev podana, ker UO OZS v času, ko je bila izdana izpodbijana odločba, še ni sprejel tega sklepa. Kot je sodišče že pojasnilo, sklepi organov OZS o tem, kaj ne štejejo za opravljanje dejavnosti kot poklic, niso predpis in zato tudi ne učinkujejo kot predpis (šele) od datuma sprejema sklepa. Toženka bi morala tako uporabljati predpis enako za vse svoje člane, ne glede na to v katerem obdobju je kdo oddajal svoje nepremičnine v najem.

20Glede na navedeno toženka po presoji sodišča v izpodbijani odločbi ni izkazala, da je tožnik kršil 5. točko prvega odstavka 30. člena ZOdv v povezavi s 1. točko prvega odstavka 21. člena.

21Sodišče pa se strinja s presojo toženke, da okoliščina, da odvetnik oziroma odvetniška družba svojih storitev ni zaračunala, ampak jih je zaračunal nekdo drug, nasprotuje ugledu in neodvisnosti odvetniškega poklica in da pristanek na plačevanje odvetniških storitev preko subjekta, ki teh storitev ni opravil, kaže na odvetnikovo neupoštevanje pravnega reda ter pomanjkanje etične drže. Tožnik sicer v tožbi trdi, da sta odvetnik oziroma odvetniška družba, pri katerih je bil zaposlen, svoje terjatve odstopila njegovemu podjetju B., s.p., česar pa ni izkazal. Za to, da bi odvetnik oziroma odvetniška družba odstopila svojo terjatev tretjemu skladno s predpisi, bi morala izdati račun in prihodek iz tega računa prikazati v računovodskih izkazih. Šele po tem bi odvetniška družba (in ne tožnik) to terjatev lahko odstopila tretji osebi, ki te storitve seveda ne bi (ponovno) zaračunala in C. bi svojo obveznost lahko veljavno izpolnila zgolj tej, tretji osebi.

22Iz sodnega in upravnega spisa ne izhaja, da bi tožnik predložil račune, ki bi jih navedeni osebi izstavili za svoje delo in cesijsko pogodbo, s katero bi svoje terjatve odstopil podjetju B., s.p. niti ni pojasnil kavze takega posla, ki je običajno odplačna, saj noben gospodarski subjekt svojih terjatev praviloma ne podarja. Pri tem je pravilo, da se iz računovodskih razlogov take listine sklepajo v pisni obliki, saj jih je v primeru inšpekcijskega nadzora treba predložiti finančni upravi. Ker tožnik listinskih dokazil o zakonitem odstopu terjatev ni predložil, so njegova zatrjevanja, da je šlo za odstop terjatve, neutemeljena. Sodišče sodi, da tega, kdo je zaračunal storitve tudi ni mogoče dokazovati s pričami, saj so poslovni subjekti dolžni voditi računovodske izkaze, za vsako vknjižbo v te izkaze pa mora obstajati ustrezna listina.

23Ne samo, da tožnik ni predložil listin, ki bi dokazovale zakonito cesijo terjatev, ampak je tudi spreminjal svoje izjave. V postopku pred toženko je namreč zatrjeval, da je bila želja predsednika uprave C., da se plačilo za delo, ki ga je opravil odvetnik A. A., izvede preko oblike B., s.p. Tudi iz tega izhaja, da ni šlo za odstop terjatev, ampak za preusmeritev plačil za opravljene odvetniške storitve na tožnikovo podjetje, ki je izstavljajo račune za dela, ki jih je opravljala odvetniška družba oziroma odvetnik, pri katerih je bil tožnik zaposlen. Tega ne spremeni niti okoliščina, če bi to zahteval naročnik, saj bi moral tožnik na ta način izvedeno plačilo za svoje delo kot odvetnik zavrniti, saj se je moral in mogel zavedati, da ni zakonito. Po zakonu mora namreč račun izstaviti oseba, ki je opravila storitev, plačilo za odvetniške storitve pa pripada odvetniku oziroma odvetniški družbi, ki je storitev opravila in ne tretji osebi. Izdajanje in plačevanje fiktivnih računov je nedopustno ravnanje in zato ne more krepiti ugleda odvetniške dejavnosti, ampak ga lahko le okrni. Sodišče se strinja s toženko, da gre za opravljanje poslov, ki nasprotujejo ugledu in neodvisnosti odvetniškega poklica (5. točka prvega odstavka 21. člena v zvezi s 5. točko prvega odstavka 30. člena ZOdv). Toženka upravičeno opozarja, da se od odvetnika, ki je pravni strokovnjak, pričakuje, da bo ravnal v skladu s pravnim redom Republike Slovenije, da bo ohranil brezpogojno in popolno neodvisnost od vsakega zunanjega vpliva in bi moral tožnik, celo če bi tako nezakonito poslovanje res zahteval predsednik uprave C., zavrniti. Iz opisanih razlogov je mogoče šteti, da tožnikovo ravnanje pomeni, da ni vreden zaupanja za opravljanje odvetniškega poklica (7. točka prvega odstavka 21. člena v zvezi s 7. odstavkom 30. člena ZOdv).

24O kršitvah, za katere toženka v svojih vlogah navaja, da jih je tožnik storil po izdaji izpodbijane odločbe, se sodišče ne izreka, saj v upravnem sporu presoja zakonitost odločbe po stanju na dan njene izdaje.

25Ne glede na to, da so izpolnjeni razlogi za izbris po 30. členu ZOdv, pa je treba upoštevati, da gre v primeru izbrisa odvetnika iz imenika odvetnikov za poseg v pravico opravljati poklic. Sodišče sodi, da zaradi ustavne pravice iz tretjega odstavka 49. člena Ustave in zaradi dejstva, da se ta pravica uresničuje znotraj pravosodja (137. člen Ustave), toženka pri presoji razlogov za izbris utemeljeno upošteva 59. č člen statuta OZS. Gre namreč za presojo ukrepa, ki nekomu odvzame pravico opravljati poklic, z vidika načel nujnosti in sorazmernosti, kar je skladno s tretjim odstavkom 15. člena Ustave. Po tej določbi se v postopku izbrisa iz imenika odvetnikov, poleg razlogov za izbris odvetnika iz imenika, upošteva tudi teža kršitev in njene posledice, stopnja odgovornosti, predhodno ravnanje odvetnika, morebitni predhodno uvedeni in ustavljeni postopki izbrisa odvetnika iz imenika, odvetnikova pripravljenost, da se posledice, ki so razlog za izbris po tem statutu, čim prej odpravijo, in druge okoliščine primera.

26Toženka je to presojo opravila, in sicer je na podlagi pisnih in ustnih izjav odvetnika zaključila, da odvetnik svojega ravnanja tudi po tem, ko je bil soočen z očitki, ni presojal s potrebno kritičnostjo. V zvezi z očitki o plačilih samostojnemu podjetniku se je skliceval na zahteve naročnika, kar bi moral kot pravni strokovnjak, ki bi moral in mogel vedeti, da takšno poslovanje nasprotuje prisilnim predpisom in da je v nasprotju z etičnimi normami, zavrniti. Nadalje je kot obremenilno okoliščino, iz katere izhaja, da odvetnik ne namerava delovati v skladu s predpisi, ki urejajo odvetništvo, štela, da tožnik tudi v trenutku odločanja o izbrisu še vedno posluje kot samostojni podjetnik na področju oddajanja nepremičnin v najem. Zato ni zaznala okoliščin, zaradi katerih se odvetnika, kljub izpolnjenim pogojem za izbris, iz imenika ne izbriše. Na naroku je še pojasnila, da je postopek zoper D. D., kateremu je očitala enako kršitev, ustavila, ker se je zavedal svojega neetičnega in protipravnega ravnanja, se za svoja dejanja poksesal in se zavezal spoštovati predpise in etična pravila pri opravljanju odvetniškega poklica.

27Toženka je torej v presoji sorazmernosti izrečenega ukrepa kot pomemben del upoštevala tudi, da tožnik še vedno posluje kot samostojni podjetnik na področju oddajanja nepremičnin v najem. Sodišče pa je že pojasnilo, da po njegovi presoji oddajanje lastnih nepremičnin v najem kot samostojni podjetnik ni ravnanje, ki ga prepoveduje 5. točka prvega odstavka 30. člena ZOdv. Zato mu tega tudi pri presoji sorazmernosti izrečenega ukrepa ni mogoče šteti v slabo. Nadalje iz zapisnika o njegovem zaslišanju izhaja, da je B., s.p. takoj po uvedbi tega postopka zaprl, iz česar prav tako ne izhaja volja, da bi s prepovedanim ravnanjem nadaljeval.

28Izkazano je torej, da je tožnik kršil 1. točko prvega odstavka 21. člena v povezavi s 5. točko prvega odstavka 30. člena ZOdv in 7. točko 25. člena v zvezi s 7. točko prvega odstavka 30. člena ZOdv, vendar pa ne v takem obsegu kot ga je ugotovila toženka. Prav tako pa je sodišče ugotovilo, da je toženka napačno presojala tožnikovo ravnanje po kršitvi. Ker sodišče sodi o zakonitosti izpodbijanega akta in ne o sporu med strankama, pa ni moglo nadomestiti toženkine presoje o tem, ali so tudi ob izkazanih kršitvah podane okoliščine, ob katerih je ukrep treba izreči ali pa teža kršitev in njene posledice, stopnja odgovornosti in ostale okoliščine niso take, da bi bil ukrep sorazmeren. V ponovljenem postopku bo morala to presoditi toženka.

29Glede na navedeno je sodišče na podlagi 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 izpodbijano odločbo odpravilo in v skladu s tretjim odstavkom istega člena ZUS-1 zadevo vrnilo organu, ki je izpodbijani upravni akt izdal, v ponoven postopek.

30Ker je sodišče tožbi ugodilo, je v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 ugodilo tudi stroškovnemu zahtevku tožnika, ki je upravičen do povračila stroškov postopka v pavšalnem znesku po Pravilniku o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu. V skladu s tem pravilnikom je sodišče tožniku priznalo stroške v znesku 15,00 EUR. Tožnika v postopku ni zastopal odvetnik, in ker na narok za glavno obravnavo ni pristopil, mu je sodišče priznalo stroške kot, če bi odločalo (zgolj) na seji (prvi odstavek 3. člena pravilnika). Stroške je toženka dolžna povrniti v roku 15 dni od vročitve te sodbe. Zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika). Plačana sodna taksa za postopek bo vrnjena po uradni dolžnosti.

¹ Glej A. Galič v L. Ude, A. Galič (ur.), Pravdni postopek s komentarjem, 1. knjiga, Uradni list RS d.o.o. n GV Založba d.o.o., Ljubljana 2005, stran 469-470.
² Glej II Ips 670/2017 tč.7, I Cp 197/2010, I Cpg 690/2012, I Cpg 223/2013, II Cp 2905/2015 in številne druge.
³ Glej E. Kerševan, Zakon o upravnem sporu s komentarjem, GV založba, Ljubljana 2019, stran 303 in 366-337.
⁴ Glej X Ips 45/2019, X Ips 118/2020, tč. 15.