VSL Sodba II Cp 862/2004

1. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana sodba v točki 1 spremeni tako, da se glasi:

"Ugotovi se, da je prodajna pogodba z dne 18.8.1995 z aneksom k prodajni pogodbi z dne 14.12.1995 med prodajalcem F. S. st., roj. ..., kot prodajalcem in M. Š., roj. ... ter S. Š., roj. ... kot kupcema v zvezi z nepremičnino vl. št. 366 k.o. X, ki obsega parc. št. 236/15, stavbišče hiše, 345 m2 in parc. št. 236/16, sadovnjak, 390 m2, s hišo na parc. št. 236/15, darilna pogodba med darovalcem F. S. st. in obdarjencema M. Š. in S. Š."

2. Sicer se pritožba zavrne in se v točki 2 izpodbijana sodba potrdi (zavrnitev ugotovitve, da v zapuščinsko premoženje po pokojnem F. S. st. spada v točki 1 navedena nepremičnina in zavrnitev podrejenega tožbenega zahtevka).

3. Izrek o stroških v izpodbijani sodbi se spremeni tako, da vsaka stranka nosi svoje pravdne stroške v postopku pred sodiščem prve stopnje, skupaj s pritožbenimi stroški, ki so nastali do dneva izpodbijane sodbe, torej do 29.9.2003.

4. Toženca M. Š. in S. Š. sta nerazdelno dolžna povrniti tožnici M. L. 236.633,00 SIT (dvestošestintridesettisočšeststotriintrideset tolarjev) pritožbenih stroškov, nastalih v zvezi z obravnavanjem pritožbe proti izpodbijani sodbi, v petnajstih dneh, da ne bo izvršbe. Toženca M. Š. in S. Š. sama nosita svoje stroške pritožbene obravnave.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo vse tožbene zahtevke in odločilo, da mora tožnica povrniti tožencem skupne pravdne stroške v znesku 988.698,00 SIT v petnajstih dneh. Tožnica je zahtevala ugotovitev, da je prodajna pogodba z dne 18.8.1995 z aneksom k prodajni pogodbi z dne 14.12.1995 med prodajalcem pokojnim F. S. in M. Š. ter S. Š. kot kupcema za nepremičnino vl. št. 366 k.o. X darilna pogodba in da navedena nepremičnina spada v zapuščinsko premoženje po pokojnem F. S. Zavrnilo je tudi podrejeni tožbeni zahtevek proti F. S. ml. na ugotovitev, da v zapuščino pokojnega F. S. spada znesek kupnine v višini 7.703.396,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 18.8.1995 dalje, skupaj z zahtevkom, da mora prvi toženec F. S. ml. navedeni znesek vrniti v zapuščinsko premoženje. Sodišče prve stopnje je tako odločilo, potem ko je prišlo do prepričanja, da pri navedeni prodajni pogodbi ni šlo za darilno pogodbo, in da zneska kupnine ob smrti pokojnega F. S. ni bilo, zaradi česar je zavrnilo tudi podrejeni tožbeni zahtevek oziroma tožbeni zahtevek, ki je bil podrejeno postavljen proti F. S. ml.

Proti sodbi se pritožuje tožnica iz vseh pritožbenih razlogov, torej zaradi bistvene kršitve določb pravdnega postopka, zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter napačne uporabe materialnega prava. Predlaga spremembo oziroma razveljavitev sodbe.

Najprej navaja, da sodišče prve stopnje ni ocenilo izpovedb tožničinih prič, izpovedbo tožnice pa ocenjuje kot nezanesljivo. Protislovje v sodbi je glede izpovedbe M. Š., ki se nanaša na čas podpisa pogodbe v povezavi z zabeležko v notarskem zapisu. Nejasno je, ali je bila po ugotovitvah sodišča prve stopnje kupnina plačana ob podpisu pogodbe ali po podpisu. Ni res, da je F. S. st. sam urejal vprašanje prodaje, saj je bil star 88 let in povsem odvisen od F. S. ml. in njegove žene. Zemljišče ni bilo predmet cenitve in tudi "v kupnini" ni bilo zajeto. V vsakem primeru bi se to moralo vrniti v zapuščino. Iz notarske listine izhaja, da je F. S. st. 12.10.1995 lastnoročno podpisal listino, kar je v nasprotju z izpovedbo M. Š. in S. Š. glede datuma podpisa listine. Neskladje v sodbi je tudi glede vprašanja, kdo je nesel pogodbo odvetniku B. Nekritično je sodišče verjelo izpovedbi M. Š. in S. Š. glede nakupa in nato glede podrtja hiše. Izpovedba odvetnika B. potrjuje trditve tožeče stranke o simuliranem poslu. Dvomljiva je izpovedba, da bi F. S. st. naročil, naj odvetnik naredi pogodbo. Protislovje je glede stroškov posla. V nadaljevanju nato pritožba podrobno našteva razloge, zaradi katerih šteje, da zaključek sodišča prve stopnje ni pravilen. Po stališču pritožbe je utemeljen tudi podrejeni zahtevek. Če bi bil denar izročen, bi ga prejel le F. S. ml., čeprav tožnica meni, da denar ni bil izročen. Predlaga sojenje pred drugim sodnikom.

Tožena stranka na pritožbo ni odgovorila. Pritožba je delno utemeljena.

O zahtevku pod točko 1:

S tem delom tožnica zahteva ugotovitev, da je prodajna pogodba z dne 18.8.1995 z aneksom z dne 14.12.1995 med F. S. st. kot prodajalcem in M. Š. ter S. Š. v zvezi z nepremičnino vl. št. 366 k.o. X v resnici darilna pogodba med darovalcem F. S. st. in obdarjencema M. Š. in S. Š. Glede na tožbene trditve se zahtevek razume tako, da uveljavlja ničnost prodajne pogodbe in trdi, da je v resnici šlo med strankama za darilno pogodbo. Pravna podlaga za to je v določbi 1. in 2. odst. 66. člena Zakona o obligacijskih razmerjih - ZOR, ki se v tem primeru uporablja glede na določbo člena 1060 Obligacijskega zakonika. Glede na določbe Zakona o dedovanju - ZD, člen 28/5 in 34/1, ima tožnica pravno korist od vložitve take tožbe (člen 181/2 Zakona o pravdnem postopku - ZPP).

Glede tega dela zahtevka je sodišče prve stopnje prišlo do prepričanja, da zahtevek ni utemeljen, kajti med strankami je bila res sklenjena prodajna pogodba in torej ne gre za navidezno pogodbo, ki bi prikrivala darilno pogodbo.

Sodišče druge stopnje je v zvezi s pritožbo tožnice podvomilo o dokazni oceni sodišča prve stopnje, kolikor je šlo za izpovedbo toženih strank M. Š. in S. Š. Pritožbeno sodišče je namreč ugotovilo, da v zvezi s tem delom zahtevka sodišče prve stopnje ni napravilo nobene bistvene kršitve določb pravdnega postopka, ne take, na katere opozarja pritožba, pa tudi ne take, na katere mora pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti (člen 350/2 ZPP).

Sodišče druge stopnje je zato razpisalo obravnavo po določbah 347. in 348. člena ZPP. Na to obravnavo S. Š. ni prišel, čeprav je bil pravilno vabljen, zato je sodišče druge stopnje zaslišalo le toženko M. Š.

Po zaslišanju toženke v zvezi z dokazi, ki jih je ocenilo in izvedlo sodišče prve stopnje in glede katerih ni bilo dvoma o dokazni oceni, glede na trditve ene in druge stranke, ki niso bile prerekane, sodišče druge stopnje ugotavlja, da je tožbeni zahtevek v tem delu utemeljen. Ugotovilo je namreč drugačno dejansko stanje, kakor je bilo ugotovljeno v sodbi sodišča prve stopnje. Pritožbi je zato v tem delu ugodilo in izpodbijano sodbo glede tega dela spremenilo tako, da je tožbenemu zahtevku ugodilo (člen 358, točka 1 ZPP).

Tožnici kot dedinji F. S. st. je uspelo dokazati, da je šlo pri obravnavani prodajni pogodbi v resnici za darilno pogodbo in da je bila torej prodajna pogodba navidezna. Med strankami F. S. st. in M. Š. ter S. Š. je prikrivala pravo, torej darilno pogodbo (člen 66/1 in 66/2 ZOR). Navidezna pogodba namreč nima učinka med pogodbenima strankama. če prikriva kakšno drugo, velja ta druga, če so izpolnjeni pogoji za njeno pravno veljavnost.

Pri tem je najprej treba poudariti, da se na prvi pogled zdi, kot da neposredni dokazi govorijo v korist tožencev M. Š. in S. Š., kajti listine, ki jih je sodišče prve stopnje vpogledalo in ki jih je v izpodbijani sodbi tudi navedlo, govorijo o tem, na čemer vztrajata toženca. Predvsem gre za zapis prodajne pogodbe z dne 18.8.1995 skupaj z aneksom z dne 14.12.1995, pa tudi za potrdilo o prejemu posojila s strani J. Š. (prilogi Al in B2). Iz navedene prodajne pogodbe torej izhaja, kot da je šlo za prodajno pogodbo in da je bila kupnina plačana ob podpisu, kar je pokojni F. S. s podpisom tudi potrdil. Tožnica, ki trdi, da to ni res, je torej postavljena v položaj, ko mora dokazovati negativna dejstva, torej nekaj, kar se ni zgodilo, pri čemer je mišljena zlasti izročitev denarja, v zvezi s tem pa mora tudi dokazati, da je bil pravi namen pogodbenikov sklenitev darilne pogodbe, ne pa prodajne. Tožnica mora torej dokazati, da denar ni bil izročen. če je bil, je pogodba prodajna; če ni bil, je darilna, seveda s pogojem, da je bila taka tudi volja obeh pogodbenih strank, torej F. S. st. in M. Š. ter S. Š. V situaciji, ko neposrednih dokazov za tožničino trditev ni in je glede na zapis v listini - kupni pogodbi s podpisom o izročitvi denarja, niti ne more biti, mora tožnici biti dana možnost, da svoje drugačne trditve dokazuje s posrednimi dokazi, torej z indici. Tudi sklenjen krog indicev, torej posrednih dokazov, ima po prepričanju pritožbenega sodišča načeloma enako dokazno moč kot neposredni dokaz. Pri tem je pri presoji tako neposrednih dokazov, ki jih ponujata toženca, kot pri presoji posrednih dokazov, ki jih ponuja tožnica, treba uporabiti zakone logike in splošne življenjske izkušnje, da bi sodišče lahko sprejelo dokazno oceno na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega postopka (člen 8 ZPP).

Potem ko je pritožbeno sodišče zaslišalo M. Š., je spremenilo dokazno oceno sodišča prve stopnje in je ob upoštevanju spredaj navedenega določila ZPP ugotovilo, da sklenjen krog indicev tu kaže, da ni šlo za prodajno pogodbo, pač pa je bil namen pogodbenikov skleniti darilno pogodbo.

Kot že rečeno, je sodišče prve stopnje prišlo do prepričanja, da je bil denar izročen na podlagi zapisa v prodajni pogodbi, kar je bilo podkrepljeno z zaslišanjem obeh tožencev, kajti že sodišče prve stopnje je ugotovilo, da so bili ob izročitvi denarja navzoči le sedaj pokojni F. S. ter oba toženca, torej M. Š. in S. Š.

Ko je sodišče druge stopnje zaslišalo M. Š., je prišlo do drugačnega prepričanja. O aktu izročitve denarja obstaja listina (prodajna pogodba A1), da je bil denar izročen, tako pa trdita tudi oba toženca. Kolikor gre za izpovedbo tožencev, pri čemer je to zlasti izpovedba M. Š., že pravna teorija pravi v zvezi z dokazom z zaslišanjem strank, da so najbolj nezanesljiv spoznavni vir, ker so prizadete na izidu spora (glej Juhart, Civilno procesno pravo FLRJ, stran 391, Univerzitetna založba v Ljubljani 1961). V situaciji, ko je torej eden od pogodbenikov mrtev, druga dva pa trdita in izpovedujeta tako, kot izhaja iz listine, kar je hkrati ustrezno njunima interesoma v pravdi (pri čemer se drugi toženec ni odzval vabilu na pritožbeno obravnavo "zaradi prezaposlenosti in zato, ker bi ne mogel izpovedati nič drugega, kar je že doslej izpovedal") in v situaciji, ko neprizadetih prič ob izročitvi denarja ni bilo, je torej treba jemati izpovedbo M. Š. glede odločilnih elementov z veliko mero kritičnosti. M. Š., zaslišana pred sodiščem druge stopnje, je navidez prepričljivo izpovedovala, kako je prišlo do sklenitve prodajne pogodbe in do izročitve denarja. Njeni izpovedbi bi bilo kljub zgoraj izraženim pomislekom o nezanesljivosti dokazov z zaslišanjem strank mogoče verjeti, če bi ob smrti pokojnega F. S. kupnina še obstajala. Vendar je sodišče prve stopnje ugotovilo, da kupnine ob smrti pokojnega F. S. ni bilo. To je ob zaslišanju pri sodišču druge stopnje potrdila tudi M. Š.

Iz ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je bil F. S. st. rojen ..., umrl pa je ... 1996. V času sklenitve pogodbe, torej v avgustu 1995, je bil star skoraj 88 let, umrl pa je devet mesecev kasneje. Niti stranke niti priče niso mogle pojasniti, kam bi oče lahko dal kupnino, kje bi imel shranjeno in kako bi z njo razpolagal. Imel je hranilno knjižico, vendar denarja na njej ni bilo. Tatvina ni bila prijavljena, F. S. ml., ki je oče M. Š., in njegova žena, ki je mati M. Š., in ki je staremu očetu tudi nudila oskrbo, sta v hiši živela skupaj s starim očetom vse do smrti. Preselila sta se v novo hišo šele po očetovi smrti. Tudi sodišče prve stopnje je ugotovilo, da denarja ob smrti ni bilo.

Tako dokazno oceno glede vprašanja, ali je denar ob smrti obstajal, sprejema tudi sodišče druge stopnje, saj tudi po prepričanju pritožbenega sodišča dokazi, ki jih je izvedlo prvo sodišče, kažejo, da denarja ob smrti ni bilo. Ko sodišče prve stopnje ugotavlja, da je F. S. st. z zneskom kupnine lahko prosto razpolagal, ker je bil popolno poslovno sposoben in tudi ni imel kakšnih psihofizičnih motenj, je ta trditev sicer lahko točna. Vendar to ni odgovor na vprašanje, kakšno je lahko bilo njegovo prosto razpolaganje. Šlo je za 88-letnega človeka, ki je živel s sinom in snaho ter zanj nihče ne trdi, da bi imel navado denar zapravljati, ga podarjati, skrivati ali ga celo uničiti, saj iz dokaznega postopka izhaja, da je bil popolnoma priseben. Skratka, niti sodišče prve stopnje niti nobeden od treh tožencev ni podal nobene razumne razlage glede vprašanja, kje je nemajhen znesek denarja (le zaradi lažje predstave: preračunano na 18.8.1995 naj bi znesek kupnine predstavljal vrednost skoraj 95.000 DEM - 1 DEM = 81,5 SIT po srednjem tečaju Banke Slovenije po podatkih na spletni strani www.mojdenar.com). F. S. st. je umrl devet mesecev po zatrjevanem prejemu denarja in glede na že navedene okoliščine bi bodisi denar ob smrti moral obstajati bodisi bi morala obstajati razumna razlaga, zakaj denarja ni.

V tej luči je povsem neprepričljiva izpovedba M. Š. na pritožbeni obravnavi, da je ne zanima, kam je oče dal denar; da ni njena stvar, da sprašuje in da jo zanimajo samo mož in otroci. Vse to bi bilo mogoče sprejeti, če bi šlo za popolnega tujca. Ker pa je šlo za starega očeta, glede katerega se ji je v zvezi z določbo v prodajni pogodbi o oskrbi zdelo normalno, da ostane v hiši in da se mu nudi oskrba, pa ni verjetno, da bi vnukinje ne zanimalo, niti zakaj stari oče takoj rabi denar, kaj bo z njim počel in kam ga bo shranil. Pa tudi to bi bilo mogoče sprejeti, če bi denar ob smrti bil. Ker ga ni, celotna izpovedba ni prepričljiva.

Dejstvo, da denarja ob smrti očeta ni bilo, je torej dokazano. Dvoma o tem ni. To dejstvo pa je posredni dokaz za ugotovitev dejstva, da denar ni bil izročen. Skratka: ali je bila kupnina izročena in bi ob smrti F. S. st. morala obstajati; ali pa ni bila izročena in je zato ob smrti ni bilo. Ker je bilo ugotovljeno, da je ob smrti ni bilo, torej ni bila izročena in ni šlo za prodajno pogodbo, ampak za darilo, torej za neodplačno razpolaganje. Ker je bila med strankami zapisana prodajna pogodba, je bila le-ta navidezna. Prikrivala je torej darilno pogodbo. Pogoji za veljavnost le-te pa so bili izpolnjeni, saj pritožbeno sodišče ne·vidi nobenih razlogov, zaradi katerih bi darilna pogodba ne bila veljavna in stranke tudi nič takega niso zatrjevale. Tega ne more spremeniti izpovedba M. Š., češ da bi ne pristala na daritev. Tako je izjavila v podkrepitev svoje trditve, da je šlo za prodajno pogodbo. Kar je bilo zapisano, torej ni moglo predstavljati niti volje starega očeta kot pogodbenika. Toženka sama izpoveduje na pritožbeni obravnavi, da je stari oče sam hodil k odvetniku glede pogodbe, tako pa je ugotovilo tudi sodišče prve stopnje. Ni dvoma, da je torej pristal na to, da se zapiše prodajna pogodba, čeprav to ni predstavljalo njegove prave volje, kajti denarja ni prejel. Da pa je sicer hotel, da nepremičnino dobita vnukinja in mož, pa glede na dokazno gradivo ne more biti dvoma. Tudi njegova zahteva, da se v pogodbo da zapis, da bosta kupca sama ali s pomočjo staršev M. Š. nudila potrebno pomoč in oskrbo na prodajalčevem domu, da bo le-ta lahko ostal na svojem domu v ..., kaže, da pogodbeni namen ni bila prodaja, pač pa darilo. Taki zapisi so običajni bodisi pri izročilnih bodisi pri darilnih pogodbah, kar je sodno znano, ne pa pri prodajnih pogodbah. Toženkina izpovedba, da je bil ta zapis povsem nekaj normalnega, ker je šlo za starega očeta in za njegov dom, ne more biti sprejemljiva ob hkratni trditvi, da gre za prodajno pogodbo. Prodajalci si tega v pogodbah ne izgovarjajo, kupci pa na to ne pristajajo. Povsem razumljiva in običajna pa je taka zahteva pri darilnih ali izročilnih pogodbah. Vse to je sodno in splošno znano. Tudi zato pritožbeno sodišče šteje, da je stari oče v resnici želel skleniti darilno pogodbo in da je torej volja vseh pogodbenikov bila skleniti darilno pogodbo. Tudi sicer sklepanje navideznih pogodb ni nič neobičajnega. Stranke jih večkrat sklepajo, ker s sklenitvijo navidezne pogodbe pridobijo kako ugodnost ali se čemu izognejo. Tudi to je sodno znano. V informacijski bazi IUS INFO je v zvezi s sodno prakso Vrhovnega sodišča (baza SOVS) več deset sodnih odločb, ki se ukvarjajo z navideznimi pogodbami. Nič zelo nenavadnega torej ni bilo, da so pogodbeniki sklenili navidezno pogodbo, najbrž zato, da bi se izognili nevarnosti, da bi tožnica ob določenih pogojih lahko zahtevala nujni delež. Motiv za sklenitev take pogodbe je glede na trditve strank o njihovem medsebojnem razmerju in o razmerju do starega očeta obstajal.

Kot je bilo že spredaj povedano, je glavni posredni dokaz o tem, da ni šlo za prodajno pogodbo, to, da denarja ob smrti ni bilo. Gledano s stališča tega dejstva, je torej treba oceniti izpovedbo M. Š. v tistih delih, kjer izpoveduje drugače.

To, da sta z možem nameravala kupiti hišo v okolici Ljubljane in da sta se nato odločila za Gorenjsko, je sprejemljivo. Vendar to še ne pomeni, da je edina rešitev nakup. Darilo temu prav tako služi, morebitni denar za kupnino pa je mogoče drugače uporabiti. To velja še toliko bolj v obravnavanem primeru, ko je ugotovljeno, da sta toženca hišo, ki naj bi jo bila kupila s sporno pogodbo, kmalu zatem podrla in sezidala novo. To, da sta nameravala kupiti hišo, torej ne more biti odločilno.

Ko izpoveduje, da naj bi stari oče prodal zato, ker naj bi bil prizadet zaradi ravnanja tožnice, bi tudi to lahko bilo sprejemljivo. Vendar bi bilo tedaj tudi razumljivo, da bi domačim povedal, kaj bo z denarjem za prodano storil, še zlasti, ker je živel v okrilju družine svojega sina in je snaha zanj skrbela, pri tem pa kot je že bilo rečeno, je bil star skoraj 88 let. Če bi prodajal tujcu, si je tudi le težko zamisliti, da bi tujec sprejel pogoje prodajne pogodbe. Ti pogoji se v zvezi s tistim, kar je zapisano, in v zvezi s tistim, kar je izpovedala M. Š. pokažejo takole: cena je bila določena po cenitvi; gotovino je bilo treba izročiti na roke in to takoj; določena je bila oskrba in bivanje prodajalca v hiši, ne da bi se vedelo, koliko časa bo to trajalo; vključno s prodajalcem sta v hiši ostali še dve osebi, ne da bi bilo zanju določeno, kakšen je njun status. Tako torej to, da je stari oče še vedno ostal v hiši, z njim pa tudi starša M. Š., sicer ni nič nenavadnega; nenavadno je le to, da naj bi bila v zvezi z nepremičnino sklenjena prodajna pogodba. Povsem logično in razumljivo pa je, če je šlo za darilo.

Glede izročitve denarja se toženka datuma ne spominja, ob izročitvi pa je bil poleg le njen mož ter stari oče. Res je, da je v pogodbi zapisano, da je stari oče denar prejel in tudi pogodba je podpisana. Res je, da bi v običajnih okoliščinah to moralo zadostovati, vendar če bi res šlo za prodajno pogodbo, bi se glede na okoliščine - ko toženka izpoveduje, da je bil stari oče prizadet zaradi ravnanja tožnice, in je bilo torej zaplete mogoče pričakovati - toženca pač morala zavarovati še kako drugače, da bi bila njena izpovedba o izročitvi denarja prepričljiva. To bi lahko storila vsaj z izročitvijo denarja pri odvetniku ali notarju.

Toženka izpoveduje, da je njen oče v hišo veliko vlagal, da pa je bilo njenemu očetu vseeno, kaj bo stari oče naredil, saj, da je šlo za premoženje starega očeta.

Tudi to ni prepričljivo. Življenjska izkušnja pove, da njenemu očetu ni moglo biti vseeno, kaj bo oče naredil, še zlasti, če je on, torej sin, v hišo vlagal. Vseeno mu je lahko bilo le, če bo premoženje dobila hči oziroma vnukinja, ne pa, če bi to dobil nekdo tretji. Še bolj nenavadno bi bilo, da bi hči staremu očetu plačevala kupnino za tisto, kar naj bi on kot sin v hišo vložil. Če pa bi bilo res prodano, pa bi njenemu očetu ob smrti starega očeta ne moglo biti vseeno, kaj se je zgodilo z velikim zneskom denarja. Tako kot v zvezi s tem izpoveduje toženka, ni v skladu z življenjsko izkušnjo.

To, da bi ne pristala, da ji stari oče nepremičnino podari, češ da bi sicer tudi stanovanja v Ljubljani ne prodajala, tudi ni prepričljivo iz razlogov, ki so že zgoraj povedani. Morebitni denar je namreč mogoče uporabiti tudi za druge namene.

Iz potrdila z dne 17.8.1995 pa izhaja, da naj bi tast J. Š. posodil 5.000.000,00 SIT in da je bil znesek 11.5.1996 vrnjen. Potrdilo sicer ne govori o tem, za kakšen namen je bil denar posojen, vendar iz potrdila izhaja obdobje, ko naj bi toženca izročila kupnino staremu očetu. Izpovedo toženke v zvezi s posojilom pritožbeno sodišče takole ocenjuje: ni mogoče izključiti možnosti, da je bil denar posojen in nato tudi vrnjen. To pa še ne pomeni, da je bil taisti denar tudi izročen kot kupnina staremu očetu. Vendar pa pritožbeno sodišče ne verjame, da je tast posodil denar, s katerim je bila plačana kupnina staremu očetu. Tega ne verjame zato, ker kupnine ob smrti ni bilo. Potrdilo o posojilu v obravnavani situaciji skupaj z izpovedbo M. Š. zato nima posebne dokazne vrednosti. Torej: tudi če je posodil, še ne pomeni, da je bil denar izročen kot kupnina. Sicer pa je J. Š. tast toženke M. Š. in oče toženca S. Š., potrdilo o posojilu, ne da bi bili glede tega denarja kakršnikoli drugi dokazi zunaj zainteresiranih strank, pa zato ne more imeti teže, kakršno mu pripisuje sodišče prve stopnje. Tudi sicer toženkine trditve o prodajni pogodbi niso prepričljive. Po eni strani izpoveduje, kot da bi šlo za prodajno pogodbo s tujcem, ko pravi, da je bila kupnina določena in izročena v skladu s cenitvijo, da se sicer o kupnini sploh niso pogovarjali in da je samo po sebi razumljivo, da če se nekaj kupi, se takoj plača, da o obrokih ni bilo govora in da starega očeta tudi ni spraševala, kaj bo z denarjem. Po drugi strani pa se ji je zdelo samo po sebi razumljivo, da stari oče ostane v hiši in da ima oskrbo, pri tem pa to sploh ni bilo ovrednoteno, pri čemer je jasno, da bi v normalnih okoliščinah taka obveznost morala zmanjšati kupnino. Še bolj to velja, ko se toženca še skoraj eno leto nista preselila, v hiši pa so še naprej živeli stari oče in starši toženke. Tudi te okoliščine ne kažejo na prodajno pogodbo.

Čeprav je v pogodbi zapisano, da prevzameta toženca užitek in posest nepremičnine ob podpisu pogodbe, tega nista storila; čeprav je v notarski klavzuli zapisano, da je oče podpisal pogodbo v oktobru 1995, po ugotovitvah sodišča prve stopnje ni bilo tako; čeprav v pogodbi piše, da sta izročila 7.703.396,00 SIT, naj bi po izpovedbi toženke šlo v resnici za devize in SIT; čeprav v potrdilu J. Š. piše, da je posodil 5.000.000,00 SIT, naj bi po izpovedbi toženke šlo delno za devize, delno za tolarje in čeprav piše, da je bilo vrnjeno 10.5.1996, toženka izpoveduje, da so vračali v obrokih. Za vse zgoraj zapisano je bilo v postopku ugotovljeno kot netočno. Iz tega sicer ni mogoče napraviti direktnega sklepa, da je netočen tudi zapis o prevzemu denarja; mogoče pa je reči, da ob takem stanju ni nič nenavadnega, da tudi zapis o prevzemu denarja ni točen.

Tako je torej tožnici s posrednimi dokazi uspelo dokazati svoje trditve.

To so torej razlogi, zaradi katerih je sodišče druge stopnje ugodilo tožbenemu zahtevku pod točko l.

Glede zahtevka pod točko 2:

S tem zahtevkom zahteva tožnica ugotovitev, da zgoraj opisana nepremičnina spada v zapuščinsko premoženje po pokojnem F. S. Vendar: čeprav je bilo ugotovljeno, da gre v resnici za darilno pogodbo, pa to še ne pomeni, da nepremičnina spada v zapuščino. V zapuščino bi nepremičnina spadala, če bi šlo za neveljavno pogodbo, kar bi pomenilo, da je bila nepremičnina ob smrti last zapustnika. Če je zapustnik podaril nepremičnino, če je darilna pogodba veljavna in tako je bilo spredaj tudi ugotovljeno, tedaj ob smrti nepremičnina ni bila zapustnikova. V zapuščino torej ne spada (člen 2 Zakona o dedovanju ZD) in je torej sodišče prve stopnje prav ravnalo, ko je tožbeni zahtevek zavrnilo. Drugo vprašanje pa je vrnitev darila oziroma zahtevek v zvezi z nujnim deležem, glede česar je bilo že opozorjeno v odločbi višjega sodišča II Cp 857/2002 z dne 9.4.2003, vendar v tej pravdi takega zahtevka tožnica ni postavila.

V tem delu je bilo zato treba pritožbo zavrniti in sodbo potrditi (člen 353 ZPP).

Glede na odločitev pritožbenega sodišča je nastala procesna situacija, v kateri je delu zahtevka ugodeno, del zahtevka pa je zavrnjen. Pritožbeno sodišče šteje, da je v taki situaciji treba odločati tudi o zahtevku proti eventualnemu sosporniku, čeprav je bilo prvemu delu zahtevka ugodeno in bi torej lahko bilo to vprašljivo. Že zgoraj so zapisani razlogi, zakaj sodišče druge stopnje šteje, da denarja ob smrti ni bilo in da zato tudi v zapuščino ne more spadati. Teh razlogov ni treba ponavljati, saj je že spredaj pritožbeno sodišče poudarilo, da glede vprašanja, ali je denar ob smrti bil, v celoti sprejema dokazno oceno sodišča prve stopnje in na tem tudi gradi svojo odločitev glede prvega dela tožbenega zahtevka. Iz teh razlogov je torej pritožba tožnice neutemeljena, kolikor gre za zavrnitev zahtevka proti F. S. ml. Pritožbo je bilo zato treba tudi v tem delu zavrniti in sodbo potrditi tudi glede zavrnitve zahtevka proti F. S. ml. (člen 353 ZPP).

O stroških postopka:

Po določbi 2. odst. 165. člena ZPP mora sodišče, če spremeni odločbo zoper katero je bilo vloženo pravno sredstvo, odločiti o stroških vsega postopka. Pritožbeno sodišče je o stroških postopka odločalo po določbah člena 154 ZPP. V 2. odst. je določeno, da če stranka deloma zmaga v pravdi, lahko sodišče glede na dosežen uspeh odloči, da krije vsaka stranka svoje stroške, ali pa ob upoštevanju vseh okoliščin primera naloži eni stranki, naj povrne drugi stranki in intervenientu ustrezen del stroškov. Pritožbeno sodišče je v zvezi s tistimi stroški, ki so doslej nastali pri sodišču prve stopnje, vključno s pritožbenimi stroški do tega trenutka, odločilo, da nosi vsaka stranka svoje stroške, kajti delno je uspela tožnica, delno pa sta uspela toženca. Kolikor gre za F. S. ml., je bil sicer tožbeni zahtevek proti njemu zavrnjen, vendar iz stroškovnika, ki je bil dan za vse tri tožence skupaj, ni razvidno, kakšen del stroškov odpade na F. S. ml., pa tudi sicer ni razvidno, da bi zaradi zavrnitve tega tožbenega zahtevka nastali posebni stroški.

Kolikor gre za pritožbene stroške, je pritožbeno sodišče odločilo, da gredo tožnici v celoti stroški, ki so bili potrebni za pritožbeno obravnavo, kajti v tem delu je bila uspešna. Kolikor gre za tožničine stroške same pritožbe, pa je pritožbeno sodišče štelo, da je uspela približno s polovico in v takem obsegu ji je tudi priznalo stroške. Toženca morata sama nositi svoje pritožbene stroške, nastale s pritožbeno obravnavo. Odmera pritožbenih stroškov je opravljena v skladu s predlogom, Zakonom o sodnih taksah in Odvetniško tarifo. Skupni stroški pritožbe znašajo 295.440,00 SIT (pritožba 1000 točk, taksa za pritožbo 154.068,00 SIT, pregled spisa in obvestilo 50 točk, 2% pavšal in 20% DDV), polovica tega zneska pa je 147.720,00 SIT. Stroški v zvezi s pritožbeno obravnavo znašajo 88.913,00 SIT (obravnava 400 točk, urnina 150 točk, odsotnost iz pisarne 80 točk, potni stroški 4.090,00 SIT, 2% pavšal, 20% DDV). Seštevek je torej 236.633,00 SIT, to pa so pritožbeni stroški, ki jih morata toženca M. Š. in S. Š. povrniti tožnici.