VSC Sklep Cpg 93/2021

I. Pritožbi se ugodi, delna sodba se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških tega pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

1Sodišče prve stopnje je z v uvodu navedeno delno sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek, da so dolžne tožene stranke v roku 15 dni solidarno plačati tožeči stranki 2,135.882,45 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi (I. točka izreka). Odločitev o stroških je pridržalo za poznejšo sodbo (II. točka izreka). Ugotovilo je, da tožeča stranka ni izkazala, da je grajala napake posedanja zunanjega rekreacijskega bazena in toplotnih mostov na objektu. Ni izkazala kdaj je grajala napake na izvedeni hidroizolaciji, puščanja velikega whirlpoola, slabo izvedene garažne hiše in puščanja po dilatacijah v kletnih prostorih. Glede na to ni izkazala, da je pravočasno obvestila izvajalca o napakah posedanja zunanjega rekreacijskega bazena in toplotnih mostov na objektu, na izvedeni hidroizolaciji, puščanja velikega whirlpoola, slabo izvedene garažne hiše in puščanja po dilatacijah v kletnih prostorih. Četudi je bila tožeča stranka seznanjena z napakami najkasneje ob pridobitvi izvedenskih mnenj, kot je navajala, ni izkazala, da je napake pravočasno grajala izvajalcu v roku enega meseca oziroma v primeru napak solidnosti gradnje v roku šestih mesecev od pridobitve izvedenskega mnenja oziroma seznanitve z napakami. Tožeča stranka ni podala trditev kdaj po pridobitvi izvedenskih mnenj je grajala napake, ugotovljene v izvedenskih mnenjih. Glede preostalih napak zunanje obbazenske ploščadi, odstopanja keramike na bazenih, vgrajenega nekvalitetnega stavbnega pohištva in slabo izvedenih del vgradnje stavbnega pohištva, tožeča stranka ni izkazala, da je vložila zahtevek v roku enega leta od dneva, ko je o napaki obvestila izvajalca. Izkazala je, da je izvajalca obvestila o napakah zunanje obbazenske ploščadi in odstopanja keramike na bazenih najkasneje 21. 12. 2009, o napakah zaradi vgrajenega nekvalitetnega stavbnega pohištva in slabo izvedenih del vgradnje stavbnega pohištva pa najkasneje 16. 3. 2009. Ker je tožbo za povračilo škode iz naslova napak zunanje obbazenske ploščadi in odstopanja keramike na bazenih vložila 3. 2. 2011, tožbo zaradi napak vgrajenega nekvalitetnega stavbnega pohištva in slabo izvedenih del vgradnje stavbnega pohištva 20. 7. 2011¹, ju je vložila po poteku enega leta od dneva, ko je o napakah obvestila izvajalca in zato prepozno.

2Zoper to delno sodbo sodišča prve stopnje vlaga pritožbo tožeča stranka po pooblaščenki in po pooblaščeni odvetniški družbi iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP). V pritožbi navaja, da sodba ni skladna z določbami materialnega prava, da ne razlikuje med mandatno in podjemno pogodbo, hkrati se v ključnem delu sklicuje na sodno prakso VSL I Cpg 598/2018, ki v dejanskem stanju nima vsebinske povezave s predmetno zadevo. Strinjati se gre, da je pogodba med investitorjem in nadzornim organom mandatna pogodba in ne podjemna pogodba. Že glede na navedeno distinkcijo ni jasno zakaj sodišče v delu obrazložitve uporablja pravila o podjemu, ker to ni materialnopravno vzdržno. V izpostavljeni sodni praksi gre za primer predelave avtomobila, ki ga je naročnik naročil podjemniku in so iz tega razmerja izhajali določeni pravni problemi, zlasti z vidika uveljavljanja stvarnih napak, z vsemi procesnimi postulati. Pri obrazložitvi materialnopravnih izhodišč se sodišče sklicuje na Komentar Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju: OZ), ki je bil izdan leta 2004. Kasneje leta 2010 se je očitno izoblikovala sodna praksa, ki je v bistvenem drugačna. Iz sklepa in sodbe VSL I Cpg 1375/2010 izhaja, da odgovornost nadzornika pri izvedbi gradbenega nadzora nima narave odgovornosti za stvarne napake. Navedeno pomeni, da obrazložitev sodišča ne vzdrži, saj je drugačno materialnopravno izhodišče v sodni praksi tožeče stranke od materialnopravnega izhodišča in sodne prakse sodišča. Ker odgovornost toženih strank ni odgovornost za stvarne napake, odgovarjajo po splošnih pravilih pogodbene odškodninske odgovornosti. Kolikor sodišče meni, da sodi gradbeni nadzor in pogodba o gradbenem nadzoru v poglavje mandatnih pogodb, potem ni jasno zakaj v obrazložitvi izpostavlja določbe podjemne pogodbe. Z vidika materialnega prava ni moč preizkusiti sodbe, saj v delu obrazložitve ugotavlja, da gre za mandatno pogodbo, medtem ko v nadaljevanju izpostavlja 634. člen OZ, ki določa obveznost podjemnika pri odpravi stvarnih napak. Sodbe ni moč preizkusiti, ker se v obrazložitvi prepleta ugotovitev, da gradbeni nadzor predstavlja mandatno pogodbo, nadalje sodišče veliko časa nameni podjemni pogodbi. Kolikor prepleta mandatno in podjemno pogodbo v obrazložitvi sodbe, bi ob relativno veliki količini teorije in sodne prakse, ki ne pokriva zadeve po dejanskem stanju, pričakovali koga bi morala tožeča stranka obvestiti o napakah: izvajalca, nadzor, oba, vseeno koga.

3Prvo- in drugotoženka v odgovoru na pritožbo po pooblaščeni odvetniški družbi navajata, da je sodišče uvodoma pravilno opredelilo pogodbo o gradbenem nadzoru kot mandatno pogodbo, torej pogodbo prizadevanja, za razliko od pogodbe rezultata. Nato je prepričljivo pojasnilo, da morajo biti za odgovornost nadzornika in posledično odgovornega nadzornika za škodo zaradi napak objekta poleg splošnih predpostavk poslovne odškodninske odgovornosti izpolnjene predpostavke odgovornosti za stvarne napake, kot so določene za izvajalčevo odgovornost za napake. Točna je ugotovitev sodišča, da je neposredni vzrok za škodo, ki jo za naročnika pomeni napaka objekta, nepravilna izpolnitev izvajalčeve obveznosti. Povedano drugače, brez obstoja izvajalčeve napake niti smiselno ni mogoče govoriti o napaki nadzornega organa. Sodišče je prepričljivo in pravilno pojasnilo zakaj ni mogoče strožje obravnavati odgovornosti nadzornega organa glede vprašanja prekluzije sodne uveljavitve zahtevka iz naslova napak zaradi nepravilne izpolnitve obveznosti, kot izvajalčeve odgovornosti. Enako velja za projektanta. S tega vidika je za presojo enakopravne obravnave udeležencev gradnje pravno nepomembno razlikovanje med podjemno in mandatno pogodbo. Sodišče je izhajalo iz pravilne podmene, ko je izenačilo presojo odgovornosti in pogoje za uveljavljanje.

4Tretjetoženka v odgovoru na pritožbo po pooblaščencu navaja, da je sodišče pravilno opredelilo pravno naravo razmerja med gradbenim nadzorom in naročnikom, da odgovornost gradbenega nadzora za napake objekta ne more biti strožja od odgovornosti izvajalca. Neposredni vzrok za škodo je nepravilna izpolnitev izvajalčeve obveznosti. Gradbeni nadzor v razmerju do naročnika poleg izvajalca odgovarja za škodo – napako objekta, če bi lahko s pravilnim opravljanjem nadzora preprečil škodo. Stališču sodišča, da gradbeni nadzor ne more odgovarjati za škodo strožje od izvajalca, pritrjuje drugi odstavek 665. člena OZ, po kateri projektant, ki mu je bil zaupan gradbeni nadzor, odgovarja za napake izvedenih del, ki so nastale zaradi vzrokov, za katere odgovarja izvajalec, če bi ob običajnem in primernem nadzoru lahko opazil napake. Sodišče je pravilno ugotovilo, da morajo biti za odgovornost gradbenega nadzora za napake objekta, poleg splošnih predpostavk poslovne odškodninske odgovornosti za nepravilno izpolnitev, izpolnjene dodatne predpostavke odgovornosti za stvarne napake, kot so določene za izvajalčevo odgovornost.

5Pritožba je utemeljena.

6Tožeča stranka z očitkom bistvenih kršitev določb pravdnega postopka: (-) da kolikor sodišče meni, da sodi gradbeni nadzor in pogodba o gradbenem nadzoru v poglavje mandatnih pogodb, ni jasno zakaj v obrazložitvi izpostavlja določbe podjemne pogodbe, (-) da z vidika materialnega prava ni moč preizkusiti sodbe, saj v delu obrazložitve ugotavlja, da gre za mandatno pogodbo, medtem ko v nadaljevanju izpostavlja 634. člen OZ, ki določa obveznost podjemnika pri odpravi stvarnih napak, (-) da sodbe ni moč preizkusiti, ker se v obrazložitvi prepleta ugotovitev, da gradbeni nadzor predstavlja mandatno pogodbo, nadalje sodišče veliko časa nameni podjemni pogodbi, vsebinsko uveljavlja očitek zmotne uporabe materialnega prava, na katerega bo odgovorjeno v nadaljevanju.

7Sodišče prve stopnje je ugotovilo pravno pomembna dejstva: (-) da je tožeča stranka sklenila s prvotoženko pogodbo št. 01-06/2006 za izvajanje gradbenega nadzora za gradnjo objekta in aneks št. 3 k pogodbi zaradi povečanja obsega dela izvajanja nadzora ter pogodbo št. 01-10/2007 za izvajanje gradbenega nadzora za gradnjo objekta, na podlagi katerih se je prvotoženka zavezala, da bo za tožečo stranko izvajala nadzor gradnje v skladu z Zakonom o graditvi objektov (v nadaljevanju: ZGO-1), (-) da je bila kot odgovorna nadzornica v pogodbah po ZGO-1 določena pri prvotoženki zaposlena drugotoženka, (-) da je tožeča stranka sklenila s tretjetoženko pogodbo št. ET-0-166/2006 o svetovanju in posebnem nadzoru pri gradnji ter aneks št. 1 k pogodbi zaradi povečanja obsega del, s katero se je tretjetoženka zavezala, da bo svetovala in izvajala poseben nadzor pri gradnji, zlasti da bo nadzirala izvajanje gradbeno obrtniških del (6. točka obrazložitve delne sodbe), (-) da so izvajalec in tožene stranke izpolnile obveznosti, ki so jih imele na podlagi pogodb, pri čemer je sporno ali so tožene stranke izpolnile obveznosti po pogodbah z napakami (7. točka obrazložitve delne sodbe), (-) da zahteva tožeča stranka od toženih strank iz naslova pogodb plačilo škode zaradi napak objekta (škodo zaradi nepravilne izpolnitve), (-) da zahteva plačilo škode iz naslova odprave napak (sanacije), manjvrednosti objekta, neposredno odpravljive škode, škode iz naslova motenosti uporabe in izgube iz poslovanja, ki je nastala kot posledica napak objekta (8. točka obrazložitve delne sodbe), (-) da so po trditvah tožeče stranke tožene stranke povzročile škodo zaradi nepravilne izpolnitve, ker pri opravljanju nadzora pri izvedbi gradbenih del izvajalca niso ravnale s profesionalno skrbnostjo in ker je drugotoženka kot zaposlena pri prvotoženki pri opravljanju nadzora naklepno kršila ZGO-1 ter pogodbene obveznosti (9. točka obrazložitve delne sodbe). Povzete dejanske ugotovitve niso sporne v tem pritožbenem postopku.

8Nato je sodišče prve stopnje razlogovalo: (-) da je pogodba o gradbenem nadzoru mandatna pogodba, pogodba prizadevanja, pri čemer se skrbnost nadzornika presoja po drugem odstavku 6. člena OZ, (-) da mora nadzor izvajati strokovno, skrbno in vestno, (-) da nadzornik odgovarja za napake v izvršenih delih, ki so nastale zaradi vzrokov, za katere odgovarja izvajalec, če bi jih bilo lahko opaziti ob običajnem in primernem nadziranju del, (-) da nadzornik, če pri opravljanju nadzora nad gradnjo ne ravna v skladu s pravili stroke, krši svojo izpolnitveno pogodbeno obveznost, (-) da ima njegova izpolnitev značilnost nepravilne izpolnitve (10. točka obrazložitve delne sodbe). Tudi glede tega dela materialnopravnih razlogov ni nič spornega v tem pritožbenem postopku.

9Sporno je nadaljnje materialnopravno vprašanje: ali morajo biti za odgovornost nadzornika za škodo zaradi napak gradnje, poleg splošnih predpostavk poslovne odškodninske odgovornosti, izpolnjene tudi posebne predpostavke odgovornosti za stvarne napake, kot so določene za izvajalčevo odgovornost za napake (11. točka obrazložitve delne sodbe). Glede slednjega vprašanja je sodišče prve stopnje odgovorilo pritrdilno in nato glede dela napak zaključilo, da tožeča stranka ni podala trditev kdaj jih je grajala po pridobitvi izvedeniškega mnenja in zato ni izkazala pravočasne vložitve tožb(e) v 1 letu od obvestila izvajalcu v skladu s prvim odstavkom 635. člena OZ, glede dela napak pa ni podala trditev kdaj jih je sploh grajala, kar je pomenilo, da ni izkazala pravočasnega grajanja napak v skladu s 633 in 634. členom OZ (19. do 21., 25. točka obrazložitve delne sodbe). Stališče je utemeljilo s sklicevanjem na literaturo, ki ga je izvajala iz drugega odstavka 665. člena OZ, po katerem projektant (nadzorni inženir, ki mu je bil zaupan nadzor nad upravljanjem del), odgovarja tudi za napake opravljenih del, ki so nastale zaradi vzrokov, za katere odgovarja izvajalec, če bi jih lahko opazil pri običajnem in primernem nadzoru nad deli; da se po besednem zapisu določba nanaša samo na položaj, ko nadzor nad gradnjo opravlja projektant (oseba, ki je izdelala projektno dokumentacijo), da je vsebina obveznosti nadzornega inženirja enaka ne glede na to, ali je izdelal tudi projektno dokumentacijo, na podlagi katere je bila opravljena gradnja, da je treba določbo uporabiti tudi, če nadzorni inženir ni bil hkrati projektant (11. točka obrazložitve delne sodbe)².

10Opravljanje (oprava) določenih poslov je po ureditvi v OZ lahko predmet podjemne pogodbe (619. člen OZ) kot tudi mandatne pogodbe (prvi odstavek 766. člena OZ). Podjemna pogodba se od mandatne pogodbe razlikuje po pravni značilnosti tipičnega izpolnitvenega ravnanja. Tipično izpolnitveno ravnanje podjemnika pri podjemni pogodbi ima značilnost (pravno naravo) obligacije rezultata, tipično izpolnitveno ravnanje mandatarja pri mandatni pogodbi pa ima značilnost obligacije prizadevanja. Nadzorni inženir opravlja svoje storitve v fazi gradnje objekta v ožjem pomenu. V tej fazi je končni interes naročnika pridobiti zgrajen objekt, ki v celoti ustreza pogodbeni obveznosti izvajalca del in je brez napak. Končni interes naročnika v tej fazi se tako z gradbeno pogodbo zaveže uresničiti izvajalec. Nadzorni inženir s pogodbo o nadzoru nad gradnjo prevzame zgolj obveznost opravljati nadzor nad izvajanjem del izvajalca. Nadzorni inženir se ne zaveže uresničiti končnega interesa naročnika (zgraditi objekt brez napak). Merilo, ali je nadzorni inženir svojo pogodbeno obveznost izpolnil, zato ni uresničen končni interes naročnika (zgrajen objekt brez napak), temveč prizadevanje pri opravljanju nadzora, da se doseže končni interes naročnika. Storitvena obveznost nadzornega inženirja ima zato značilnost (pravno naravo) obligacije prizadevanja in ne obligacije uspeha. Pogodba o nadzoru nad gradnjo ima značilnosti (pravno naravo) mandatne pogodbe³.

11Nadzorni inženir se s sklenitvijo pogodbe o nadzoru nad gradnjo ne zaveže (pravočasno in brez napak) zgraditi objekt. To obveznost prevzame izvajalec s tem, ko z naročnikom sklene gradbeno pogodbo. Med izvajalcem in nadzornim inženirjem ni pogodbenega razmerja niti drugega (obligacijskopravnega) razmerja, na podlagi katerega bi bil nadzorni inženir dolžan opravljati nadzor. V razmerju do izvajalca del nadzorni inženir uresničuje naročnikovo pravico do nadzora in v tem razmerju ni zavezan (dolžan) opravljati nadzora⁴.

12OZ pogodbe o nadzoru pri gradnji ne ureja posebej. V 651. členu v poglavju o gradbeni pogodbi je le določba, da mora izvajalec omogočiti naročniku stalen nadzor nad deli in kontrolo nad količino in kakovostjo uporabljenega materiala. Čeprav ima naročnik gradnje po dokončanju del v primeru napak na voljo jamčevalne in odškodninske zahtevke do izvajalca, želi že med izvajanjem del preprečiti napake gradnje⁵.

13Zaradi nepravilne izpolnitve obveznosti nadzornega inženirja lahko naročniku nastanejo negativne posledice – škoda zaradi zamude s končanjem del oziroma zaradi napak objekta. Neposredni vzrok za to škodo je nepravilna izpolnitev (izpolnitev z zamudo oziroma z napakami) izvajalčeve obveznosti. Ta škoda je v vzročni zvezi z (morebitno) nepravilno izpolnitvijo nadzornega inženirja samo, če bi nadzorni inženir nepravilno izpolnitev izvajalčeve obveznosti (neposredni vzrok škode) lahko preprečil, če bi opravljal nadzor v skladu s pravili stroke. Škoda (negativna posledica kršitve) se v naročnikovi sferi izrazi kot nepravilna izpolnitev izvajalčeve obveznosti in morebitne nadaljnje (škodljive) posledice te nepravilne izpolnitve. Zato se škoda v naročnikovi sferi lahko izrazi (glede na način kršitve izvajalčeve obveznosti): v primeru izvajalčeve zamude kot škoda, ki naročniku nastane zaradi te zamude; v primeru, če ima izvajalčeva izpolnitev z napako, kot napaka objekta. Naročnik mora dokazati vzročno zvezo med nepravilno izpolnitvijo obveznosti nadzornega inženirja in škodo, ki mu je nastala zaradi nepravilne izpolnitve izvajalčeve obveznosti⁶. Glede na vzrok za napako lahko nastane položaj, da v razmerju do naročnika za isto napako odgovarja več profesionalnih oseb, ki so bile udeležene pri gradnji objekta⁷.

14Izhajajoč iz teh stališč so utemeljene pritožbene navedbe tožeče stranke glede zmotne uporabe materialnega prava, katerih jedro je, da odgovornost nadzornika pri izvedbi gradbenega nadzora nima narave odgovornosti za stvarne napake. To izhaja tako iz teorije⁸ kot sodne prakse⁹. V dejanskih okoliščinah te zadeve, ko je bila med strankami sklenjena mandatna pogodba, ni materialnopravnega razloga za vnašanje dodatnih (posebnih) predpostavk odgovornosti za stvarne napake, ki so zakonsko določene za izvajalčevo odgovornost za napake pri podjemni oziroma gradbeni pogodbi. Izvajalčeve napake gradnje, do katerih naj bi po trditvah tožeče stranke prišlo zaradi opustitve strokovnega nadzora toženih strank, vedno pomenijo škodo za naročnika. Gre za isto škodo, brez te, se pravi brez napak gradnje ni mogoče govoriti o odškodninski obveznosti nadzornega inženirja. Ne pomeni pa to, da mora naročnik za odškodninsko obveznost nadzornega inženirja vložiti tožbo zoper slednjega v prekluzivnem roku iz 635. člena OZ, saj je ne vlaga zoper izvajalca. Ali naročnik z morebitno opustitvijo v OZ zahtevanih ravnanj zoper izvajalca ni storil razumnih ukrepov, da bi se zmanjšala škoda, je drugo vprašanje. Sodišče prve stopnje bi zato moralo ugotavljati samo splošne predpostavke za kršitev poslovne obveznosti opravljanja nadzora¹⁰. To velja tudi glede drugotoženke, za katero je sporno, ali je tožeča stranka zatrjevala namen kot najtežjo obliko krivde¹¹. Teh splošnih predpostavk kršitve poslovne obveznosti opravljanja nadzora sodišče prve stopnje ni ugotavljalo v izpodbijani delni sodbi. Razen listinskih ni izvedlo preostalih predlaganih dokazov z zaslišanjem strank, prič, postavitvijo izvedencev (4. točka obrazložitve delne sodbe). Ker ni dovoljeno začeti dokaznega postopka pred sodiščem druge stopnje, saj bi prevzelo vlogo sodišča prve stopnje in strankam odvzelo pravico do izjave v dokaznem postopku ter posledično pravico do pritožbe po 25. členu Ustave RS, sodišče druge stopnje ni moglo spremeniti izpodbijane delne sodbe, kot predlaga tožeča stranka. Zaradi zmotne uporabe materialnega prava, ko je ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, ni pa moglo dopolniti postopka niti odpraviti omenjene pomanjkljivosti, je ugodilo pritožbi tožeče stranke, razveljavilo delno sodbo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (prvi odstavek 355. člena ZPP). Ker je podana ta uveljavljana kršitev, se sodišče druge stopnje ni ukvarjalo z ostalimi očitanimi kršitvami.

15V novem postopku naj sodišče prve stopnje izhaja iz podanega materialnopravnega stališča v tem sklepu, izvede relevantne predlagane dokaze in ponovno razsodi. Glede na obsežnost do sedaj podanih trditev mu bo lahko v pomoč kvaliteten program vodenja postopka (279.č člen ZPP).

16Odločitev o stroških tega pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo (tretji odstavek 165. člena ZPP).

¹ Ločeno vloženi tožbi je sodišče prve stopnje združilo za skupno obravnavanje s sklepom z dne 26. 8. 2015 (listna št. 172 spisa).
² N. Plavšak, Komentar OZ, 3. knjiga, GV Založba Ljubljana 2004, strani 1119, 1120.
³ N. Plavšak, Komentar OZ, 3. knjiga, strani 1104, 1105, 1117; N. Plavšak, Odgovornost profesionalnih oseb za napake gradbe, GV Založba Ljubljana, 1998, stran 32; V. Kranjc, Pravice in obveznosti nadzornega inženirja do naročnika in izvajalca gradnje, Podjetje in delo št. 6 – 7, 2017, stran 1113 in nasl.; sodna praksa: sklepa VSC Cpg 55/2020 in VSL I Cpg 1690/2015, sodba VSL I Cpg 1518/2015.
⁴ N. Plavšak, Komentar OZ, 3. knjiga, strani 1107, 1108.
⁵ V. Kranjc, navedeno delo.
⁶ N. Plavšak, Komentar OZ, 3. knjiga, strani 1118, 1119.
⁷ N. Plavšak, Komentar OZ, 3. knjiga, stran 1054.
⁸ N. Plavšak, Odgovornost profesionalnih oseb za napake gradbe, strani 134, 146.
⁹ Sklep in sodba VSL I Cpg 1375/2010, nanjo se v pritožbi utemeljeno sklicuje tožeča stranka.
¹⁰ N. Plavšak, Komentar OZ, 3. knjiga, stran 1119.
¹¹ Prim. sklep VSC Cpg 55/2020.