UPRS Sodba I U 1070/2019-19

I. Tožbi se ugodi, odločba Občine A. št. 160-6/2018-7 z dne 15. 3. 2019 se odpravi v delu, ki se nanaša na vlogo za podružnico lekarne, in se zadeva v tem delu vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR, v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1Z izpodbijano odločbo je prvostopenjski upravni organ zavrnil vlogo tožnice za podružnico lekarne in zainteresiranost za podelitev koncesije ter odločil, da posebni stroški postopka niso nastali. Iz obrazložitve izhaja, da je tožnica vložila vlogo za podružnico lekarne in zainteresiranost za podelitev koncesije, ki jo je naknadno dopolnila oz. podala še pojasnilo; sklicevala se je na 10. in 39. člen Zakona o lekarniški dejavnosti (v nadaljevanju ZLD-1) ter 34. člen Zakona o javnozasebnem partnerstvu (v nadaljevanju ZJZP). V nadaljevanju prvostopenjski organ citira 10., 39. in 40. člen ZLD-1 ter navaja, da na podlagi 4. alinee tretjega odstavka 34. člena ZJZP v njihovi občini predhodnega postopka za sklenitev javnozasebnega partnerstva za izvajanje lekarniške dejavnosti ne bodo začeli, ker se lekarniška dejavnost v njihovi občini že izvaja, skladno z ZJZP pa javni partner ni dolžan pričeti postopka za koncesijsko partnerstvo. Na podlagi navedenega je občina sklenila, kot izhaja iz izreka. Posebni stroški v tem primeru niso nastali in je občina glede na navedeno odločila, kot opredeljeno z izrekom.

2Drugostopenjski upravni organ je pritožbo tožnice zoper izpodbijano odločbo zavrnil. V obrazložitvi svoje odločbe povzema tek postopka na prvi stopnji in tožničino pritožbo. Drugostopenjski organ ugotavlja, da je občinska uprava pravilno ugotovila dejansko stanje in uporabila materialno pravo, tudi postopek pred odločbo je bil pravilen, odločba pa je pravilna in utemeljena na zakonu. Tudi drugostopenjski organ citira 39. člen ZLD-1 ter ZJZP. Po njegovi presoji razmerje med občino in Lekarno ... do tretjih, tudi tožnice, nima posebnega vpliva. Zato je drugostopenjski organ ugotovil, da ni dvoma o pravni utemeljitvi pritožbe. Soustanoviteljstvo je namreč določil zakonodajalec kot dejstvo po samem zakonu, rok za uskladitev ustanovnega akta pa je instrukcijski rok in se uporaba te določbe nanaša samo na odnos med ustanovitelji in zavodom, ne pa na tudi na njihov odnos do tretjih oseb. Občina A. je soustanovitelj, ki je opredeljen zgolj z določilom zakona in kot takšen sploh ni sprejel aktov o ustanovitvi, organiziranosti in delovanju lekarne. Tudi tožničina opredelitev predhodnega vprašanja ni utemeljena, saj občina ne prepoveduje ustanavljanja agencij, podružnic ali hčerinskih družb, kar je smiselno prepovedano po evropskih predpisih, ampak gre v tem primeru le za to, da dodelitev koncesije na področju oskrbe z zdravili trenutno ni v interesu občine.

3Tožnica vlaga tožbo zoper izpodbijano odločbo in navaja, da je odločitev toženke nezakonita. Prvostopenjski organ je po tožničinem mnenju kršil določila 125. in 207. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju: ZUP), ker po prejemu vloge ni izvedel postopka za ugotavljanje dejstev in ni pridobil z zakonom obvezno predpisanih mnenj in soglasij, ki so procesna in materialna predpostavka za odločitev. Tožnica navaja, da ni (več) v avtonomni presoji tožene stranke odločitev, ali bo vlogo za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne izdala ali ne (kot je bila ureditev po prej veljavnem ZLD), in da se je sodišče že izreklo, da je pridobitev mnenja in soglasja pogoj za zakonitost izdane odločbe v upravnem sporu (v zadevi opr. št. IV U 13/2015). Tožnica poudarja, da je sama koncesionarka, da v Občini A. obstaja zdravstvena dejavnost na primarni ravni ter da ima gravitacijsko območje, kjer želi tožnica odpreti podružnico lekarne, preko 2500 prebivalcev. Tožnica želi odpreti podružnico lekarne v urbanem območju na lokaciji, ki je več kot 400 m oddaljena od obstoječe lekarne. Tožnica trdi, da izpolnjuje vse zakonske pogoje za odprtje podružnice lekarne in bo drugačna razlaga zakona pomenila protipravno omejevanje konkurence in omejevanje pravice tožnice do ustanavljanja podružnice lekarne. Poudarja enotnost evropske zakonodaje in stališča Sodišča Evropske unije, ki lekarniško dejavnost uvršča med gospodarske dejavnosti, kar potrjuje tudi 2. člen ZLD-1. Dodaja, da je lekarniška dejavnost v skladu z mnenjem Javne agencije za varstvo konkurence št. 3062-7/2014-19 z dne 24. 10. 2014 predmet konkurence na trgu. Tožena stranka s svojim ravnanjem protipravno omejuje konkurenco na trgu, kar pomeni oblastno omejevanje konkurence v smislu Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence. Omejevanje konkurence povzroča škodo tako tožnici kot tudi prebivalcem, ki živijo na njenem območju, ker zmanjšuje konkurenčnost obstoječih lekarn in posledično rastejo stroški za lekarniške storitve, kar vsekakor ni v interesu prebivalcev niti v javnem interesu. Toženka s svojim ravnanjem tožnici omejuje ustavno zagotovljeno pravico do svobodne podjetniške pobude ter neupravičeno zavrača oziroma zavlačuje pričetek postopka za izdajo potrebnega upravnega dovoljenja. Na ta način deluje v korist javnega lekarniškega zavoda, ki ga je ustanovila, in s tem ustvarja diskriminacijo v primerjavi s tožnico, ki ima sedež podjetja v drugi občini, ter hkrati neutemeljeno zagotavlja privilegiran položaj lastnemu lekarniškemu zavodu, kakor tudi obstoječemu lekarniškemu koncesionarju. Dejstvo, da je toženka soustanoviteljica javnega zavoda, namreč ni utemeljen razlog, da zapira trg pred konkurenco. Tožnica se sklicuje na ustavno pravico do svobode ustanavljanja (74. člen Ustave RS) in določbo 49. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije. Meni, da mora v skladu s sodno prakso SEU glede ustanavljanja lekarniške podružnice postopek za pridobitev dovoljenja za podružnico temeljiti na objektivnih, nediskriminatornih in vnaprej znanih merilih, ki določajo meje diskrecijske pravice tožene stranke. Tožnica sodišču v primeru pravnega vprašanja in uporabe evropskega prava in evropske sodne prakse v zvezi z lekarniško dejavnostjo kot gospodarsko dejavnostjo predlaga, da pošlje vlogo za predhodno odločanje SEU. Sodišču predlaga, naj tožbi ugodi in izpodbijano odločbo odpravi ter zadevo vrne v ponovno odločanje prvostopenjskemu upravnemu organu, zahteva pa tudi povračilo stroškov sodnega postopka s pripadki.

4Toženka v odgovoru na tožbo ugovarja, da tožnica ni navedla vrednosti spornega predmeta, nadalje pa meni, da je tožbeni zahtevek tožnice procesno nepravilen ter bi bilo treba njeno tožbo v delu, ki se nanaša na ugotovitev nezakonitosti izpodbijane odločbe, in v delu, v katerem se nanaša na odločbo drugostopenjskega upravnega organa, zavreči. Sicer pa predlaga zavrnitev tožbe in zahteva povračilo stroškov upravnega spora s pripadki. Izpostavlja, da je bila tožničina vloga nepopolna, saj je tožnica tista, ki bi morala pridobiti mnenje zbornice in soglasje ministrstva, ne pa toženka. Pa tudi sicer v tej zadevi ni potrebe po pridobivanju teh mnenj oz. soglasij, saj v primeru zavrženja ali zavrnitve vloge iz drugih razlogov, to pridobivanje ni potrebno. Meni, da ima toženka po naravi stvari pristojnost odločati o tem, ali bo izdala dovoljenje ali ne, ZLD-1 pa določa vsebinske pogoje za to (število prebivalcev na gravitacijskem območju presega 2500 in v kraju je organizirana zdravstvena dejavnost na primarni ravni; nadalje je predpisana najmanjša razdalja med lekarno in podružnico, pri tem pa tožnica sploh ni navedla, kje naj bi se njena podružnica nahajala, kar pomeni, da ni mogoče preveriti izpolnjevanja tega pogoja), presoja teh vsebinskih pogojev pa pomeni ravno pristojnost za odločanje. Zgolj nomotehnična sprememba ne pomeni, da je bila toženki odvzeta kakršnakoli pristojnost odločanja. Lekarniška dejavnost predstavlja zdravstveno dejavnost na primarni ravni in ne gre (samo) za gospodarsko dejavnost, kot to trdi tožnica. Gre za tudi gospodarsko dejavnost, a je treba upoštevati vse druge cilje in naloge, ki jih ta dejavnost zasleduje (družbeni, socialni), ki prevladajo. To potrjuje tudi predlog ZLD-1, enako tudi mnenje AVK z dne 24. 10. 2014. Nadalje pa toženka tudi ne ravna v nasprotju s konkurenčnopravnimi pravili, saj ravna skladno z ZLD-1 in ne gre za omejevanje konkurence. Tudi AVK ni o določbah ZLD-1 izdala še nobenega mnenja ali opravila posvetovanja, kar pomeni, da zakonsko ureditev šteje za primerno. Tožničino naziranje, da obstaja en sistem za ustanovitev lekarn in drugi za ustanovitev podružnic lekarn, je pravno zmotno, saj ZLD-1 ni uvedel takšne dvotirnosti. Nasprotno je še bolj poudarjen element lekarniške dejavnosti kot javne zdravstvene službe, na primarni ravni pa se lekarniška dejavnost izvaja v obliki javnega lekarniškega zavoda (v tem primeru geografsko omejitev določa 27. člen ZLD-1 – občina ne more ustanoviti javnega lekarniškega zavoda na območju druge občine) ali s podelitvijo koncesije za izvajanje lekarniške dejavnosti (v tem primeru geografsko omejitev določa že sam koncesijski akt, dodatno pa še 39. člen ZLD-1). Tožnica ima nesporno koncesijo za opravljanje lekarniške dejavnosti na območju B., kar pomeni, da je nima za območje Občine A. in tu lekarniške dejavnosti ne sme opravljati. Koncesija ima torej učinek le na območju občine, ki jo je podelila, in se ne more raztezati na območje druge občine. Dovoljenje za opravljanje lekarniške dejavnosti na toženkinem območju pa je nujen (ne pa tudi zadosten) pogoj za to, da bi tožnica lahko v kakršnikoli obliki lahko delovala na toženkinem območju.

5Tožnica v pripravljalni vlogi nadalje navaja, da je njena tožba izpodbojna in ne ugotovitvena ter da zahteva odpravo prvostopenjske odločbe, kar je povsem očitno, predmetna zadeva pa se evidentno nanaša na zahtevek neocenljive vrednosti. Vztraja, da je toženka tista, ki bi morala pridobiti mnenje zbornice in soglasje ministrstva ter da toženka nima diskrecije, da zavrne, zavrže ali ne odloči o vlogi za izdajo dovoljenja podružnice lekarne. Vztraja tudi, da je vprašanje lekarniške dejavnosti kot gospodarske dejavnosti predmet obravnave pri Evropski komisiji, sodišču pa v tej zvezi predlaga, da se obrne na Evropsko sodišče, da odloči o predhodnem vprašanju. Vztraja tudi, da toženkino ravnanje posega v svobodo gospodarske pobude, kar pomeni tudi omejevanje konkurence. Tožnica izpolnjuje v zakonu določene pogoje za odprtje podružnice, in sicer glede števila prebivalcev, gravitacijskega območja, organizacije primarne zdravstvene dejavnosti in oddaljenosti od najbližje lekarne. ZLD-1 ne določa, da bi morala imeti tožnica za odprtje podružnice koncesijo, podeljeno s strani občine, kjer želi podružnico odpreti. Tudi drugi koncesionarji imajo podružnice v drugih občinah, tožnica pa se tudi sklicuje na sodno prakso (I U 1301/2015, I U 156/2017). Javni zavod Lekarna Ljubljana ima poslovno enoto lekarne v Občini A., kar pomeni, da ima tam absolutni monopol. Občina A. ima 3600 prebivalcev na 11m2 površin, kar pomeni, da gre za razpršeno poseljeno območje. Če bi bila tožnica morala navesti natančen naslov podružnice lekarne, pa bi toženka morala tožnico pozvati k dopolnitvi. Tožnica se v dokaz svojih navedb sklicuje na Odlok o občinskem prostorskem načrtu Občine A., izpisa iz sodnega in poslovnega registra za Javni zavod Lekarne Ljubljana, osnovne statistične podatke iz spletne strani toženke, Odlok o določitvi javne zdravstvene mreže na primarni ravni v Občini A. ter štiri izpise iz poslovnega registra za druge lekarnarje (C., D., E., F.).

6Toženka s pripravljalno vlogo vztraja pri svojih stališčih glede pristojnosti za odločanje o (ne)podelitvi dovoljenja ter glede mnenja zbornice in soglasja ministrstva, ki ju mora pridobiti vlagatelj. Sklicevanje tožnice na sodno prakso pa prereka, saj zadeva I U 1301/2015 v predmetnem primeru ni uporabljiva (nanaša se na stari ZLD, kjer je bilo delovanje izven meja lokalne skupnosti, za katerega je bila koncesija podeljena, dovoljeno; to je ravno primer drugih koncesionarjev, ki jih navaja tožnica v svoji pripravljalni vlogi, ki so bili vsi vpisani v register še preden je začel veljati ZLD-1), enako zadeva I U 709/2015, sodba I U 156/2017 ni uporabljiva, ker gre za primer prekrivanja območja javnega zavoda in dodeljene koncesije. V sodbi VSRS III Ips 20/2019 pa je zavzeto stališče, da lekarniška dejavnost predstavlja negospodarsko javno službo, ki v celoti negira tožničino nasprotno stališče. Toženka podaja tudi argumente, zakaj tožničino sklicevanje na evropsko sodno prakso ni pravilno. Sklene s sklicevanjem na že podane argumente, zakaj pogoji za izdajo dovoljenja v obravnavanem primeru niso izpolnjeni.

7Tožba je utemeljena.

8Sodišče uvodoma ugotavlja, da je bila z izpodbijano odločbo zavrnjena tako tožničina vloga za podružnico lekarne po ZLD-1 kot tudi za „zainteresiranost za podelitev koncesije“ po ZJZP, pri čemer pa tožnica s tožbo podaja argumente za nezakonitost izpodbijane odločbe le v delu, ki se nanaša na podružnico lekarne. Zato postopek za sklenitev javno-zasebnega partnerstva med strankama evidentno ni sporen.

9Tožnica med drugim uveljavlja tožbeni razlog kršitve določb postopka, ko navaja, da je izpodbijana odločba nezakonita tudi v procesnem smislu in da je toženka kršila določila ZUP, ko ni izvedla postopka z ugotavljanjem dejstev. ZUP v 138. členu glede ugotovitvenega postopka določa, da je treba pred izdajo odločbe ugotoviti vsa dejstva in okoliščine, ki so pomembni za odločitev, in strankam omogočiti, da uveljavijo in zavarujejo svoje pravice in pravne koristi, nadalje pa v 214. členu določa, da je treba v odločbi obrazložiti med drugim v ugotovitvenem postopku ugotovljeno dejansko stanje in dokaze, na katere je le-to oprto. Po presoji sodišča je v izpodbijani odločbi slednje v celoti izostalo, saj iz njene obrazložitve izhajajo le povzetek tožničine vloge ter citati 5., 39. in 40. člena ZLD-1 (ter da na podlagi 4. alinee tretjega odstavka 34. člena ZJZP ne bodo začeli postopka, ker se v občini lekarniška dejavnost že izvaja, kar pa, kot rečeno, v tem upravnem sporu ni izpodbijano), čemur sledi zapis „Na podlagi navedenega je občina sklenila, kot izhaja iz izreka.“ in dostavek glede stroškov postopka. Tudi v obrazložitvi drugostopenjske odločbe ni mogoče razbrati razlogov za utemeljenost izpodbijane odločitve, saj se v njej le povzemata izpodbijana odločba in tožničina pritožba, čemur sledijo citati 39. člena ZLD-1 in ZJZP, v nadaljevanju pa drugostopenjski organ navaja le še, da razmerje med občino (A.) in zavodom Lekarna Ljubljana na razmerje do tožnice ne vpliva, zaradi česar „ni podan dvom v pravno utemeljitev pritožbe“. Temu sledijo naziranja drugostopenjskega organa glede soustanoviteljstva, ki da je dejstvo po samem zakonu, a ne vpliva na odnos do tretjih, poleg tega pa ustanovitveni akt lekarne Ljubljana ni akt toženke. Dodano pa je bilo še, da dodelitev koncesije na področju oskrbe z zdravili trenutno ni v interesu občine.

10Po presoji sodišča se glede na navedeno izpodbijane odločbe v delu, ki se nanaša na podružnico lekarne, ne da preizkusiti, saj iz nje ne izhaja, katera pravnorelevantna dejstva naj bi bila v postopku ugotovljena in na podlagi katerih dokazov, tega pa ni mogoče razbrati niti iz obrazložitve odločbe drugostopenjskega organa. Tožnica je vložila vlogo za izdajo dovoljenja za poslovanje podružnice. Drugi in tretji odstavek 8. člena ZLD-1 ter prvi odstavek 10. člena ZLD-1 določajo (i) merila za določitev mreže lekarniške dejavnosti na primarni ravni, (ii) najmanjšo razdaljo med lekarnami ali podružnicami in (iii) število prebivalcev na gravitacijskem območju lekarne ter (iv) pogoj organiziranja zdravstvene dejavnosti na primarni ravni. Podružnica lekarne se ustanovi na območjih, kjer število prebivalcev na gravitacijskem območju podružnice presega 2500 in je v kraju organizirana zdravstvena dejavnosti na primarni ravni (prvi odstavek 10. člena ZLD-1) ter je najmanjša razdalja med obstoječo novo lekarno ali podružnico lekarne, merjena po javni cesti, na urbanem področju vsaj 400 m in na drugih območjih vsaj 5 km (tretji odstavek 8. člena ZLD-1). V tej zvezi so v izpodbijani odločbi izostali vsakršni konkretni razlogi, zakaj je treba tožničino vlogo za podružnico lekarne zavrniti. V izpodbijani odločbi manjkajočih razlogov pa tudi ne morejo nadomestiti navedbe toženke v tem upravnem sporu, ki jih je podala v odgovoru na tožbo (med drugim, da je bila tožničina vloga nepopolna, da tožnica sploh ni navedla, kje naj bi se njena podružnica nahajala, kar pomeni, da ni mogoče preveriti izpolnjevanja tega pogoja, da tožnica za območje Občine A. nima dovoljenja za lekarniško dejavnost in je na tem območju ne sme opravljati).

11Ker so bila v obravnavanem primeru pri odločanju bistveno kršena pravila postopka (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP; 2. točka prvega odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu - v nadaljevanju ZUS-1), je sodišče tožbi ugodilo na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1, izpodbijano odločbo v delu, ki se nanaša na vlogo za podružnico lekarne, odpravilo ter zadevo vrnilo organu v ponovni postopek, v katerem naj toženka, ob upoštevanju stališč sodišča o zadevi, ponovno odloči in jasno zapiše razloge, ki so jo vodili k odločitvi.

12Izrek o stroških in višini le-teh temelji na tretjem odstavku 25. člena ZUS-1 in drugem odstavku 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov v upravnem sporu. Ker je tožnico v postopku zastopala pooblaščenka, ki je odvetnica, zadeva pa je bila rešena na seji, se ji prizna 285 EUR stroškov in pripadajoči davek na dodano vrednost. Iz navedene določbe tretjega odstavka 25. člena ZUS-1 smiselno izhaja tudi, da toženka sama trpi svoje stroške postopka.

13Sodišče je v zadevi odločalo brez glavne obravnave, saj je bilo že na podlagi tožbe ter upravnih spisov očitno, da je treba tožbi ugoditi, v upravnem sporu pa tudi ni sodeloval stranski udeleženec z nasprotnim interesom (1. alinea drugega odstavka 59. člena ZUS-1).