VSC Sklep Cp 526/2018

I. Pritožbi tožeče stranke se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje razveljavi, zadeva pa vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke (v nadaljevanju: tožnica) s katerim je ta od prvotoženke in drugotoženke zahtevala solidarno plačilo 83.477,30 EUR s pripadki, mesečne izgube na zaslužku od mesecev oktobra 2013 do meseca marca 2017 v različnih mesečnih neto zneskih ter od 1. 5. 2017 dalje plačilo mesečne rente v znesku 108,50 EUR. Sodišče prve stopnje je odločilo tudi o pravdnih stroških in tožnici naložilo, da v 15 dneh prvotoženki plača 390,94 EUR in drugotoženki 375,94 EUR pravdnih stroškov, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od nastopa zamude dalje do plačila.

2Tožnica je sodbo sodišča prve stopnje izpodbijala iz vseh pritožbenih razlogov iz prvega odstavka 338. člena ZPP in predlagala, da se njeni pritožbi ugodi in sodba sodišča prve stopnje spremeni tako, da se tožbenemu zahtevku tožnice v celoti ugodi, podredno, da se izpodbijana sodba razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje. V pritožbi je sodišču prve stopnje očitala, da je to storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka, ko je pri ugotavljanju, ali je pri tožnici prišlo do zdravniške napake ali zapleta, sledilo izvedeniškemu mnenju izvedenke, katere mnenje pa temelji na izvedenkinem napačnem razumevanju pravnih terminov zdravniške napake in zdravniškega zapleta in izvedenkinih pavšalnih zaključkih, da gre za zaplet. Sicer pa zaključek sodišča prve stopnje, da je pri tožnici šlo za zaplet in ne zdravniško napako, temelji na zmotni uporabi materialnega prava in zmotni in nepopolni ugotovitvi dejanskega stanja, saj sodišče prve stopnje za takšno presojo ni ugotavljalo pravnorelevantnih dejstev, ali so bile poškodbe mehurja in sečovoda preprečljive, ali operater ni bil nepazljiv ali preutrujen, da bi lahko varno izvedel operacijo in ali ni kirurških škarij oziroma instrumentov malomarno potisnil predaleč. Sodba tako ne vsebuje razlogov o odločilnih dejstvih, podana pa je tudi kršitev tožničinih ustavnih pravic do poštenega sojenja, do enakosti in enakopravnosti. Ker je zaključek o zapletih ali zdravstveni napaki pravni zaključek, je ta pridržan zgolj sodišču in ni v pristojnosti izvedenke. Njena naloga bi lahko bila le v tem, da pojasni, kakšen način operacije je bil pri tožnici izveden, kako se pri tej po standardih stroke uporabijo medicinski instrumenti, kateri in kakšni so in kaj bi smel z njimi opraviti operater ter kako je prišlo med operacijo do poškodb mehurja in sečovoda. V okviru materialnopravne presoje ali gre za zdravniško napako ali zaplet pa bi sodišče moralo presoditi, ali ni operater zaradi premajhne skrbnosti ob izvedbi operacije, torej zaradi malomarnosti poškodoval sečni mehur in sečovod tožnice. Tožnica je namreč trdila, da ji je operater prerezal mehur in sečovod zaradi hude malomarnosti, toženki pa takšnih dejstev sploh nista substancirano prerekali. Sodišče prve stopnje je tudi prezrlo odgovor izvedenke in priče K., ki sta dopustila kot možnost poškodbe tudi operaterjevo nepazljivost, operater dr. W. pa tudi ni ovrgel tožničinega zatrjevanja o njegovi neskrbnosti oziroma malomarnosti oziroma preutrujenosti za varno izvedbo posega. Tudi operaterjeva starost in dejstvo, da je tožnico operiral ob koncu dneva, kažeta na operaterjevo nezmožnost za varno izvedbo operacije. Nedopustne utrujenosti operaterja toženki nista ne trditveno ne dokazno ovrgli, s tem pa tudi nista ovrgli trditev tožnice o operaterjevi malomarnosti oziroma nepazljivosti kot vzroka poškodb organov. Sodišče prve stopnje je zmotno uporabilo materialno pravo, ko je prezrlo, da je trditveno in dokazno breme za ekskulpacijo odškodninske odgovornosti na strani toženk. Toženki pa nista niti trdili, kaj šele dokazali, da operaterju ni mogoče očitati neskrbnosti in da operacije ne bi bilo mogoče opraviti ne da bi operater, če bi ravnal z vso potrebno skrbnostjo, ne poškodoval tudi mehurja in sečovoda. O tem je izvedenka zgolj ugibala, toženki pa tega nista niti trdili. Trditve toženk, da vezikovaginalna fistula naj ne bi bila v zvezi s predmetno operacijo, so v nasprotju z zapisom v odpustnem pismu drugotoženke z dne 24. 2. 2014. Zato bi ob pravilni uporabi materialnega prava in pravilno in popolno ugotovljenem dejanskem stanju moralo sodišče prve stopnje zaključiti, da gre za zdravniško napako in tožničinemu tožbenemu zahtevku ugoditi. Sodišče prve stopnje je zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje ter zmotno uporabilo materialno pravo tudi ob odločitvi, da ni bilo kršene pojasnilne dolžnosti. Glede na jasen zapis izvedbe pojasnilne dolžnosti v drugem odstavku 20. člena, petem odstavku 26. člena in tretjem odstavku 27. člena Zakona o pacientovih pravicah (v nadaljevanju ZPacP) in nesporna dejstva, da pojasnilne dolžnosti ni opravil operater ampak dr. R., specializantka, ki ni bila usposobljena za izvajanje tovrstnih operativnih posegov, pa tudi, da tožnici ni bil izročen drugopis oziroma kopija obrazca o privolitvi v poseg, izhaja, da je bila pojasnilna dolžnost s strani drugotoženke nepravilno izvedena oziroma ni bila izvedena. Glede na namen predpisane obličnostne zahteve, ki je določena zaradi varstva pacientov, pa že nespoštovanje le-te pomeni neizvedbo pojasnilne dolžnosti. Toženi stranki v zvezi s pojasnilno dolžnostjo nista zadostili niti trditvenemu bremenu, saj nista niti pavšalno pojasnili, zakaj pojasnilne dolžnosti ni mogel opraviti operater dr. W. Pravno zmotno je ob tem razlogovanje sodišča o pravni nepomembnosti dejstva, da drugotoženka ni tožnici izročila kopije oziroma drugopisa pisnega obrazca privolitve v poseg. Neizročitev tega pomeni onemogočanje tožničinega dokazovanja tega, kdaj so nastali posamezni zapisi v listini. Zato pa bi to terjalo odločitev v korist tožnice. Že zato bi sodišče moralo tožničinemu tožbenem zahtevku ugoditi tudi zaradi drugotoženkine neizpolnitve pojasnilne dolžnosti. Listina z dne 22. 10. 2013 o tožničini privolitvi v operativni poseg že glede na različne pisave zapisov ne more predstavljati veljavne in verodostojne listine. Sodišče je ob tem storilo tudi postopkovno kršitev, ko glede nje ni izvedlo dokaza z izvedencem grafologom. Razlogi sodišča v zvezi z nastankom zapisov v tej listini so neprepričljivi. Toženki nista uspeli niti v trditvenem niti v dokaznem pomenu dokazati izpolnjenost pojasnilne dolžnosti v tej zadevi, saj tožnica ni bila niti pisno niti ustno opozorjena, da lahko pride do tega, do česar je kasneje prišlo. Ker se je edino tožnica spomnila konkretnih okoliščin podpisa obrazca privolitve v operacijo in podaje pojasnilne dolžnosti, bi o teh sodišče moralo slediti tožnici in ne pričam toženk, ki se teh okoliščin niso spomnile. Zato tožnica vztraja, da ji pred operacijo ni nihče predstavil, da lahko pride med operativnim posegom do tega, do česar je nato prišlo in do takšnih posledic. Sodišče prve stopnje je tudi kršilo postopkovna določila, ko ni štelo za utemeljene trditve tožnice o prekludiranosti trditev toženke glede listine o pojasnilni dolžnosti. Toženkam je bilo tako omogočeno izigravanje pravil o prekluziji. Ker pa je predložitev originala te listine zahtevala le tožnica, so lahko le njej, ne pa tudi prvotoženki, šle pravice se izjavljati o tej listini.

3Prvotoženka je v odgovoru na pritožbo zatrjevala, da predstavljajo pritožbene trditve, da sodišče ni ugotavljalo, ali so bile poškodbe preprečljive ali operater ni bil nepazljiv ali preutrujen in ali bi lahko varno izvajal operacijo ter ali ni operativnih instrumentov zaradi malomarnosti potisnil predaleč, pritožbene novote, ki jih pritožbeno sodišče ne sme upoštevati. Zmotne pa so sicer pritožbene trditve, da se sodišče prve stopnje pri ugotavljanju, ali gre za zaplet ali strokovno napako ne bi smelo opreti na izvedeniško mnenje izvedenke in o neizpolnjenosti pojasnilne dolžnosti. Nedopustne pritožbene novote predstavljajo tudi pritožbene trditve o kršitvi pojasnilne dolžnosti zaradi neizročitve dvojnika pojasnilnega obrazca. Neutemeljeni so očitki o zmotnosti zaključkov sodišča prve stopnje v zvezi z ugovorom prekluzije. Predlagala je zavrnitev pritožbe kot neutemeljene.

4Drugotoženka na pritožbo ni odgovorila.

5Pritožba je utemeljena.

6Tožnica v predmetnem sporu uveljavlja plačilo odškodnine za nepremoženjsko in premoženjsko škodo zaradi zatrjevane strokovne napake, ki bi jo naj zagrešil zdravnik dr. W., zaposlen pri drugotoženki, kot operater pri izvedbi operacijskega posega 22. 10. 2013 odstranitve maternice tožnice in v zvezi s tem posegom zatrjevano opuščeno pojasnilno dolžnost, ker tožnica pred posegom ni bila opozorjena na možnost pojava tega, kar se je zgodilo med operacijo in nastanka posledic, kot je inkontinenca in nezmožnost opravljati težja dela in opravila, ki bi naj tožnici nastale po opravljeni operaciji kot posledice le-te (in zaradi katerih je bila tožnica štiriurno invalidsko upokojena).

7Sodišče prve stopnje je tožničin odškodninski zahtevek zavrnilo, ker je zaključilo, da ta ni po nobenem od uveljavljenih temeljev utemeljen.

8Sodišče prve stopnje je kot pravno podlago za presojo utemeljenosti tožničinega odškodninskega zahtevka iz naslova strokovne (zdravniške) napake upoštevalo določila prvega odstavka 147. člena ter drugega odstavka 6. člena OZ ter 45. člen Zakona o zdravstveni dejavnosti, za presojo tožničinega odškodninskega zahtevka na podlagi očitane kršitve pojasnilne dolžnosti pa določila ZPacP.¹

9Novejša slovenska pravna teorija in sodna praksa² je sprejela stališče, da je razmerje med zdravnikom oziroma zdravstveno ustanovo in bolnikom praviloma pogodbene narave.³ Obveznost bolnika je plačilo opravljene storitve, ki ga opravi sam ali preko skladov zdravstvenega zavarovanja, obveznost zdravnika pa je izpolnitev dogovorjene zdravstvene storitve, ki ima običajno značilnosti obligacije prizadevanja. Ker je uspeh zdravljenja pomembno odvisen od pacientovih osebnih okoliščin in lastnosti, se zdravnik s pogodbo ne zaveže k dosegu rezultata (ozdraviti pacienta), temveč prevzame obveznost, da si bo s profesionalno skrbnostjo (v skladu s pravili stroke oziroma medicinske doktrine, etičnimi pravili, zakonodajo in veljavno privolitvijo v poseg) to prizadeval doseči. Glede na takšno izpolnitveno ravnanje je sicer pravna teorija neenotna, ali je pogodba o zdravstvenih storitvah podjemna ali pogodba o naročilu⁴. Če zdravnik ne ravna v skladu s standardi, ki jih nalaga strokovna zdravstvena doktrina in bolniku nastane škoda, kakor tudi, če je kršena pojasnilna dolžnost, gre tako za kršitev pogodbenega razmerja. V skladu z določilom 239. in 240. člena OZ pa se dolžnik (zdravnik ali zdravstvena ustanova oziroma zavarovalnica) svoje (poslovne odškodninske) odgovornosti razbremeni z dokazom o ustrezni skrbnosti, dokazati pa mora tudi, da so obstajale okoliščine, zaradi katerih pogodbe zdravnik ni mogel (pravilno) izpolniti, ker so nastale po sklenitvi pogodbe in jih ni mogel preprečiti, odpraviti ali se jim izogniti.⁵

10Za strokovno napako zdravnika gre, če ta ne ravna s skrbnostjo dobrega strokovnjaka po pravilih zdravniške znanosti in stroke ter običajih in če ne prepreči škode za pacienta oziroma povzroči, da se pacientu zdravje poslabša. Vsebina pravnega standarda skrbnosti dobrega strokovnjaka je odvisna od okoliščin konkretnega primera in od izoblikovanih strokovnih, poklicnih standardov vedenja in ravnanja, ki veljajo na področju medicine. Sodišče s pomočjo izvedenca opredeli vsebino tega pravnega standarda ter ugotovi, kaj v konkretnem primeru zahteva sodobna medicinska doktrina, strokovni standardi in normativi glede na razvitost zdravstvenega sistema v Republiki Sloveniji, kako bi zdravnik moral ravnati. Na podlagi informacij izvedenca in glede na okoliščine konkretnega primera pa nato odloči, ali ravnanje zdravnika v konkretnem primeru ustreza pravnemu standardu dobrega strokovnjaka ali od tega standarda odstopa. Pravila znanosti in stroke imajo takrat, ko so v funkciji napolnjevanja oziroma konkretizacije pravnega standarda, naravo prava. Zaplet je komplikacija, ki se zgodi med zdravljenjem, ki je sicer potekalo strokovno neoporečno in z največjo možno profesionalno skrbnostjo. Zgodi se naključno in je kljub predvidljivosti ni mogoče preprečiti. Če je škoda nastala zaradi zapleta, odgovornosti zdravnika za škodo ni, če je zdravnik ravnal v skladu s pravili stroke.⁶

11Izpolnitev pojasnilne dolžnosti, ki tudi spada v krog pogodbenih obveznosti zdravnika, vključuje zdravnikovo pojasnilo tveganja, terapevtsko pojasnilo in pojasnilo diagnoze. Pojasnilna dolžnost in s tem povezana doktrina ozaveščene privolitve, temelji na spoštovanju posameznikove pravice do samoodločbe, ki jo s splošno določbo o varstvu osebnostnih pravic zagotavlja 35. člen Ustave RS (v nadaljevanju URS) in prepoved prisilnega zdravljenja iz tretjega odstavka 51. člena URS. Pacienta je namreč potrebno obravnavati kot subjekt in ne kot objekt zdravljenja, zato je spoštovanje pacientove volje, razen izjemoma, pri zdravljenju vrhovno načelo.⁷ Pojasnilno dolžnost konkretizira določba 20. člena ZPacP. Obseg pojasnilne dolžnosti je sicer odvisen od okoliščin posameznega primera. Ne glede na to pa sta pravna teorija in sodna praksa izdelali (tri) splošne kriterije, ki omogočajo presojo pravilnosti izpolnitve pojasnilne dolžnosti v vsakem posamičnem primeru, kar z vidika načela pravne varnosti povsem zadostuje.⁸ Načeloma velja, da 1.) mora biti obseg in podrobnost pojasnila v obratnem sorazmerju z nujnostjo posega, 2.) se mora opozorilo nanašati na redna tveganja posameznega medicinskega posega, kamor spadajo tipična in statistično pogostejša tveganja, 3.) mora opozorilo upoštevati tudi redka tveganja predvidenega posega, če ta lahko v primeru njihove realizacije tako ogrožajo pacientovo življenje in zdravje, da so primerljiva z naravnim potekom zdravljene bolezni ali ga celo presegajo in bi lahko vplivala na pacientovo privolitev. Ob tem pa je tipično tveganje tisto, ki je lastno samemu posegu, torej posebej značilno za naravo določenega medicinskega posega. Opredelitev posameznega tveganja kot tipičnega je načeloma neodvisna od njegove pogostosti, razen v primerih, ko gre za statistično tako ekstremno nizko pojavnost, da je mogoče domnevati, da pri razumnem pacientu omenjeno tipično tveganje ne bi vplivalo na njegovo privolitev v poseg. Opozorilo na takšno tveganje, ne glede na njegovo ugotovljeno redkost, je sestavni del pojasnilne dolžnosti ravno zaradi načela obratne sorazmernosti z nujnostjo posega in načela tehtanja med težo posledic realizacije tveganja pri opravljenem medicinskem posegu ter težo posledic zdravstvenega stanja brez opravljenega posega. Opozorilo na tipična tveganja spada v polje uporabe medicinskega strokovnega znanja, lastnega zdravnikom, brez katerega pacient ne more informirano opraviti tehtanja med riziki medicinskega posega in riziki, ki izhajajo iz njegovega zdravstvenega stanja. Zato se tudi v pravdnih postopkih v zvezi z očitki kršitve pojasnilne dolžnosti tipična tveganja konkretnega posega ugotavljajo s pomočjo medicinskega izvedenca ustrezne specialnosti. Neizpolnitev oziroma nepravilna izpolnitev pojasnilne dolžnosti je odškodninsko pravno pomembna takrat, ko se uresniči s posegom povezano tveganje, na katerega pacient ni bil opozorjen, pa bi moral biti in če je iz tako realiziranega tveganja izšla pravno priznana škoda. V primeru kršitve pojasnilne dolžnosti in uresničenega tveganja, na katerega bi moral biti pacient opozorjen, je za odškodninsko odgovornost zdravnika zato nepomembno, ali je bil medicinski poseg opravljen v skladu z medicinsko doktrino oziroma lege artis.

12Tožnica je kot strokovno napako zdravnika dr. W. ob opravi operativnega posega odstranitve tožničine maternice zatrjevala zdravnikovo izbiro nepravilne kirurške metode; malomarno, to je neskrbno ravnanje, zaradi katerega je ob odstranitvi tožničine maternice prerezal tudi sečovod in sečni mehur ter okoliško tkivo in zaradi katerih bi naj tožnici ostala trajna inkontinenca in bolečine v križu in trebuhu, zaradi katerih ne more več opravljati težjih opravil in dvigovati težjih bremen. Kot očitek strokovne napake je zatrjevala tudi (na prvem naroku 12. 7. 2017), da se je operacija izvajala v zadnji tretjini delovnega časa operaterja, ko ni bila izključena njegova utrujenost, medtem ko drugih trditev v zvezi z utrujenostjo operaterja (kljub na istem naroku podanih trditvah toženk, da gre za pavšalne trditve oziroma ugibanja - listna št. 72) ni zatrjevala. Pritožbeni očitki tožnice, v kolikor presegajo takšne trditve o stanju operaterja, tako predstavljajo nedopustne in za pritožbeno sodišče neupoštevne pritožbene novote (prvi odstavek 337. člena ZPP in prvi odstavek 184. člena ZPP). Toženki sta tožničinim takšnim očitkom (v odgovoru na tožbo in v pravočasnih pripravljalnih vlogah z dne 15. 6. 2017) nasprotovali s trditvami, da je bila izbrana operativna kirurška metoda strokovno pravilna, da je bil laparoskopski način izvedbe operativnega posega opravljen v skladu z dogovorom s tožnico, takšna pa je bila tudi ob nastopu zapletov zaradi poškodbe mehurja izvedena konverzija v klasično operacijo. V zvezi s po tožnici zatrjevano po operaciji nastalo inkontinenco kot trajno posledico pa sta toženki zatrjevali, da ta ni posledica operativnega posega ali opravljenih posegov, saj je takšne težave tožnica imela že pred operativnim posegom in je bila zaradi njih med drugim tudi sprejeta odločitev za odstranitev maternice, takšna posledica pa v odpustnem pismu tudi ni omenjena. Torej je bila z operacijo odpravljena (listna št. 69, 64 in 65 spisa). Vezikovaginalna fistula, ki je bila pri tožnici diagnosticirana 28. 1. 2014, pa ni (nujno) v zvezi s predmetno operacijo (lahko nastane bodisi kot posledica vnetja ali oslabljenega tkiva). Ob tem pa sta toženki navedli tudi natančen opis stanja in okoliščin v trebušni votlini, v kakršnih se pri zaradi miomov povečani maternici opravi njena odstranitev (in ki jih je sodišče povzelo na strani 11 in 12 sodbe) ter zaradi katerih lahko pride pri odstranitvi maternice do poškodovanja sečovoda in sečnega mehurja, kar pa predstavlja zaplet.

13Sodišče prve stopnje je sicer (na podlagi izpovedbe tožničine ginekologinje dr. M.) ugotovilo, da tožnica pred operacijo ni imela primarne inkontinence, po navedeni operaciji pa ima z njo hude težave. Na podlagi izvedeniškega mnenja izvedenke ginekološke stroke dr. G. pa je ugotovilo, da je bila glede na miomitozno spremenjeno maternico tožnice s prvotno izbiro laparoskopske operacije za odstranitev maternice izbrana strokovno pravilna kirurška metoda. Ko pa je med takšnim posegom operater zaznal modrilo in poškodbo sečnega mehurja, pa je v skladu s pravili stroke tudi spremenil operativni postopek in odprl trebušno votlino ter odstranil maternico in prešil odprtino na sečnem mehurju, nato pa po preizkusu z modrilom takšno operacijo tudi pravilno zaključil. Ker poškodbe sečovoda operater ob operativnem posegu ni zaznal, je bila ugotovljena šele naslednji dan po operaciji, ko so se pri tožnici pojavile bolečine v spodnjem delu trebuha in z UZ preiskavo. Tako poškodba sečovoda kot poškodba sečnega mehurja pa pri operativni odstranitvi miomitozno spremenjene (povečane) maternice predstavljata pričakovan zaplet, pozni zaplet poškodb urinarnega trakta pri takšni operaciji pa predstavlja tudi vezikovaginalna fistula. Na podlagi takšnega strokovnega mnenja izvedenke je sodišče zaključilo, da je bila izbrana operativna metoda strokovno pravilna, med operacijo poškodovan sečni mehur in sečovod ter pojav fistule pa predstavljajo možen zaplet, zato pa je zaključilo, da so neutemeljeni tožničini očitki o zdravniški napaki. Tožničin odškodninski zahtevek v zvezi s takšnimi očitki je zato po tem temelju zavrnilo.

14Glede na zgoraj predstavljeno pravno poslovno podlago tožničinega odškodninskega zahtevka, z njo povezano možnostjo razbremenitve odškodninske odgovornosti tožencev (239. in 240. člen OZ) in trditve tožencev, so neutemeljeni pritožbeni očitki, da toženki v zvezi s tožničinimi očitki o konkretnih zdravniških napakah v zvezi z izvedbo operativnega posega 22. 10. 2013 nista zatrjevali dejstev za razbremenitev odgovornosti zdravnika. V zvezi z očitkom zdravnikove strokovno nepravilne izbire začetne operativne kirurške metode je na podlagi izvedeniškega mnenja izvedenke sodišče prve stopnje tudi pravilno ugotovilo in zaključilo, da takšni očitki niso utemeljeni. Utemeljene pa so pritožbene trditve tožnice, da sodišče prve stopnje ob presoji nadaljnjih očitanih strokovnih napak operaterja, ekskulpacijske razloge, s samim sprejetjem mnenja izvedenke o možnih takšnih medicinskih zapletih, ni presojalo in ugotavljalo pravilno glede na zatrjevane konkretne trditve oziroma očitke tožnice. Ob tem je tudi spregledalo, da je tožnica očitek zdravniške napake operaterja utemeljevala tudi z operaterjevim prerezanjem ″drugega tkiva″ in s tožničino trajno inkontinenco in nezmožnostjo opravljanja težjih del in dvigovanja bremen zaradi bolečin v trebuhu in križu, vse kot posledice operativnega posega. Obstoj inkontinence in njene vzročne povezave z opravljenim operativnim posegom je bil sicer med pravdnimi strankami sporen, vendar pa brez predhodne ugotovitve povezanosti oziroma nepovezanosti njenega nastanka z izpostavljenim operativnim posegom, ni mogoče ugotavljati (in presojati) tožničinih trditev o operaterjevih napakah pri izvedbi operativnega posega. Teh dejstev pa sodišče ni ugotavljalo, izvedenka pa jih ob podaji mnenja tudi ni upoštevala oziroma se do njih opredelila. Pritožbeni očitki tožnice o materialnopravni zmotnosti presoje očitane strokovne napake (in posledične odškodninske odgovornosti) operaterja v zvezi z izvedbo operativnega posega 22. 10. 2013 ter v zvezi s tem, o zmotno in nepopolno ugotovljenem dejanskem stanju, so tako utemeljeni, vendar ne tudi glede očitka nepravilno izbrane začetne operativne metode in v delu, kjer pritožnica neskrbnostno ravnanje dr. W. v pritožbi nedovoljeno (prvi odstavek 337. člena ZPP) utemeljuje tudi s trditvami o nemožnosti varne opravitve operativnega posega zaradi operaterjeve starosti in utrujenosti zaradi neustrezne telesne kondicije. Takšnih trditev in očitkov tožnica namreč v postopku pred sodiščem prve stopnje ni zatrjevala, s pritožbenim sklicevanjem na dokaze in pritožbenimi trditvami pa pomanjkljivih trditev ni mogoče in dopustno dopolnjevati (prvi odstavek 337. člena ZPP in prvi odstavek 184. člena ZPP).

15Glede na že zgoraj predstavljeno pravno naravo, namen in pomen pojasnilne dolžnosti, ki je v ozaveščenosti privolitve pacienta zaradi uresničitve njegove pravice do samoodločbe, je za pravilno izpolnitev pojasnilne dolžnosti odločilno, da se pacient pouči o bistvenih vprašanjih, ki mu omogočajo, da spozna pomen svoje privolitve in da ima dovolj podlage za odločitev z namenom, da ga morebitne škodljive posledice ne bi presenetile, ker z njimi ni računal. Torej je za veljavnost izpolnitve pojasnilne dolžnosti odločilno, ali je zdravnikovo pojasnilo vsebovalo vse pomembne informacije za pacientovo odločitev. Iz zahteve iz drugega odstavka 20. člena ZPacP, da mora zdravnik dati pojasnilo pacientu v neposrednem stiku, obzirno in na pacientu razumljiv način, izhaja, da je za njeno podajo tudi bistveno, da jo zdravnik poda pacientu v neposrednem stiku, saj lahko le tako informacijo prilagodi pacientu in mu jo poda na način, da jo ta, glede na svoje sposobnosti in okoliščine, razume. V istem odstavku določena zahteva, da za operativne ali druge posege, povezane z večjim tveganjem, poda pojasnilno dolžnost (kot razumljivo ustno in pisno pojasnilo) zdravnik, ki bo opravil medicinski poseg, če to ni možno pa drug zdravnik, ki je usposobljen za tak medicinski poseg in v petem odstavku 26. člena in tretjem odstavku 27. člena ZPacP določeni zahtevi po pisni dokumentiranosti privolitve na predpisanem obrazcu in izročitvi kopije tega pacientu, ne spreminjajo pomena in namena pojasnilne dolžnosti. Zahteva, da za operativni poseg oziroma za zahtevnejše posege, ki so povezani z večjim tveganjem za pacienta, poda pojasnilno dolžnost zdravnik operater, če to ni možno pa drug zdravnik, ki je usposobljen za tak medicinski poseg, tako ne pomeni, da je izpolnjena pojasnilna dolžnost le, če jo poda operater in zgolj če ta tega ne more, drug enako usposobljen zdravnik. Za presojo veljavnosti privolitve, tudi če jo poda drug za poseg usposobljen zdravnik, čeprav za to ni posebnega razloga, je pomembno, ali je pojasnilo bilo po obsegu in načinu njegove podaje podano popolno in pravilno in je vsebovalo vse pomembne informacije za pacientovo odločitev. Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedeniškega mnenja izvedenke in izpovedbe predstojnika ginekološkega oddelka pri drugotoženi stranki dr. K. ugotovilo, da je dr. R., ki je pred operacijo izvedla pojasnilno dolžnost, kot sprejemna zdravnica in specializantka na oddelku za ginekologijo drugotoženke kljub temu, da samostojno še ni izvajala takšnih operativnih posegov, kot je povedala sama pa je pri njih asistirala, bila ustrezno usposobljena za podajo le-te in je (tudi kot specializantka) imela kompentence za njihovo samostojno podajo. Zato so pravilni zaključki sodišča prve stopnje o neutemeljenosti tožničinih trditev o nepravilno izvedeni pojasnilni dolžnosti, ker te ni opravil operater operativnega posega dr. W.. Pravilni pa so tudi zaključki sodišča prve stopnje, da glede na namen pojasnilne dolžnosti ni podane njene kršitve in posledične odškodninske odgovornosti, če po pisni izpolnitvi le-te podpisani pisni obrazec v drugopisu ali kopiji ni bil izročen pacientu. Glede na pri tej podlagi odškodninske odgovornosti podano posebno presoje vzročne zveze, ki je v uresničitvi tveganja, na katerega pacient zaradi nepodanosti pojasnila ni bil opozorjen in za škodo, nastalo z uresničitvijo takšnega tveganja, opustitev dolžnosti iz tretjega odstavka 27. člena ZPacP ne more biti v vzročni povezavi z nastalo škodo.

16Glede na odločilnost vsebine zdravnikovega pojasnila za kršitev pojasnilne dolžnosti in določilo 20. člena ZPacP, ki obseg te konkretizira, pa so utemeljene pritožničine trditve o materialnopravni zmotnosti presoje le-te glede na trditve tožnice in posledično zmotno oziroma nepopolno ugotovljeno dejansko stanje. Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedeniškega mnenja izvedenke ugotovilo, da so tipična tveganja laparoskopske odstranitve maternice, to je operativnega posega, infekcija, poškodbe organa v operativnem polju, krvavitev, venska tromboembolija in laparotomija. Na podlagi izpovedbe dr. R. in predložene listine o privolitvi v operativni in diagnostični poseg z dne 22. 10. 2013, ki ga je podpisala tudi toženka, pa je ugotovilo, da je bila tožnica ob pojasnilni dolžnosti seznanjena z možnim vnetjem, krvavitvami in poškodbami notranjih organov ter zaključilo, da je bila opozorjena na ta tveganja operativnega posega, zato pa je bila pojasnilna dolžnost pravilno opravljena. Tožničinih zatrjevanih dejstev o pooperativni nezmožnosti za težja dela oziroma dvigovanje težjih bremen in inkontinenci (katerih nastanek oziroma njihova vzročna povezanost z operativnim posegom je bila med pravdnimi strankami sicer sporna), kot posledic operativnega posega, na možen nastanek katerih tožnica ob podaji pojasnilne dolžno ni bila opozorjena, sodišče prve stopnje (pa tudi izvedenka), ni ugotavljalo in v zvezi s presojo vsebine pojasnilne dolžnosti tudi ne presojalo. Glede na zgoraj že opredeljeno vsebino pojasnilne dolžnosti, ko mora ta obsegati tudi pojasnila o morebitnih tveganjih, stranskih učinkih, negativnih posledicah in drugih neprijetnostih predlaganega medicinskega posega, da bi pacient imel dovolj podlage za odločitev, da ga morebitne škodljive posledice ne bi presenetile, ker jih ni pričakoval, je zato takšna presoja vsebine pojasnilne dolžnosti zmotna, temelji pa tudi na zmotnem in nepopolno ugotovljenem dejanskem stanju, ker sodišče teh sicer spornih dejstev v smislu njihovega obstoja oziroma povezanosti z operativnim posegom tožnice, ni niti ugotavljalo. Njihova ugotovitev bi lahko bila pomembna v zvezi s presojo potrebne vsebine podane pojasnilne dolžnosti.

17Pritožbeni očitki tožnice o zmotni uporabi materialnega prava in posledično zmotno in nepopolno ugotovljenem dejanskem stanju se v zgoraj obrazloženem obsegu tako izkažejo kot utemeljeni. Sodišče prve stopnje zaradi materialnopravne zmotnosti presoje pravnega temelja odškodninske podlage odgovornosti, tako zaradi strokovne napake zdravnika, kot zaradi očitane kršitve pojasnilne dolžnosti, ni ugotavljalo obsežnega dela pravno pomembnih dejstev. Sodba v tem delu tako ne vsebuje razlogov o odločilnih dejstvih in se tudi ne da preizkusiti (14. točka drugega odstavka 339. člena ZPP). Zato bi pritožbeno sodišče za presojo utemeljenosti tožničinega odškodninskega zahtevka, že glede podanosti samega temelja, moralo s ponovno izvedbo dokaznega postopka ugotavljati obsežna pravno pomembna dejstva, prav vsa dejstva pa bi v primeru izkazane podlage moralo ugotavljati v zvezi z uveljavljeno škodo. Glede na obsežnost takšnega ugotavljanja bi pritožbeno sodišče s tem kršilo strankam pravico do pritožbe (25. člen URS). Takšna izvedba postopka pred pritožbenim sodiščem pa v razmerju do sodišča prve stopnje ne bi zagotavljala hitrejšega in ekonomičnejšega zaključka postopka, glede na čas vložene tožbe (26. 9. 2015) in narave spora pa tudi ne bodo kršene pravice stranke do sojenja brez nepotrebnega odlašanja zaradi vrnitve zadeve sodišču prve stopnje v ponovno sojenje. Pritožbeno sodišče je zato pritožbi tožnice kot utemeljeni ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo, zadevo pa vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek (355. člen ZPP, prvi odstavek 354. člena ZPP).

18Posebna navodila niso potrebna, ker izhajajo že iz zgornjega razlogovanja.

19Izrek o pritožbenih stroških je v skladu s tretjim odstavkom 165. člena ZPP.

PRAVNI POUK: Zoper ta sklep je dovoljena pritožba. Pritožba se lahko vloži pri sodišču prve stopnje v 15 dneh od prejema pisnega odpravka tega sklepa, v zadostnem številu izvodov za sodišče in nasprotno stranko. Pritožba mora obsegati navedbo sklepa, zoper katerega se vlaga, izjavo, da se izpodbija, pritožbene razloge in podpis pritožnika. Če pritožba ni razumljiva in ne vsebuje vsega, kar je treba, da bi se lahko obravnavala oziroma ni vložena v zadostnem številu izvodov, jo sodišče zavrže, ne da bi vložnika pred tem pozivalo naj pritožbo popravi ali dopolni (člen 343 ZPP). Ob vložitvi pritožbe mora biti plačana sodna taksa. Če ta ni plačana niti v roku, ki ga določi sodišče v nalogu za njeno plačilo in tudi niso podani pogoji za oprostitev, odlog ali obročno plačilo sodnih taks, se šteje, da je pritožba umaknjena (člen 105a/III ZPP). Če pritožbo vloži pooblaščenec, je ta lahko samo odvetnik ali druga oseba, ki je opravila pravniški državni izpit.

Sklep se sme izpodbijati samo iz razloga, da je sodišče druge stopnje razveljavilo odločbo sodišča prve stopnje in zadevo vrnilo v novo sojenje, čeprav bi kršitve postopka glede na njeno naravo lahko samo odpravilo ali bi glede na naravo stvari in okoliščine primera samo dopolnilo postopek oziroma odpravilo pomanjkljivosti ali če bi moralo samo opraviti novo sojenje.

O pritožbi bo odločalo Vrhovno sodišče Republike Slovenije.

¹ Odgovornost prvotoženke kot zavarovalnice, pri kateri je imela drugotoženka zavarovano svojo civilno odškodninsko odgovornost, sicer temelji tudi na sklenjeni pogodbi o zavarovanju civilne odškodninske odgovornosti z drugotoženko in na institutu direktne tožbe iz drugega odstavka 965. člena OZ v zvezi s tem pa je njena odgovornost v celoti odvisna od (ne)odgovornosti drugotoženke.
² Primerjaj odločbe VS RS II Ips 94/2015, II Ips 207/2015, II Ips 148/2017, II Ips 290/2017, II Ips 342/2014.
³ Izjema velja v primerih nujnih medicinskih posegov, pri katerih pacient ni v stanju, ki bi mu omogočalo oblikovanje lastne volje. V teh primerih se ravnanje zdravnika presoja kot nujna gestija.
⁴ ali celo sui generis pogodba.
⁵ Primerjaj odločbo VS RS II Ips 342/2014.
⁶ Ana Božič Penko, Nekatera vprašanja v zvezi z odgovornostjo za zdravniško napako v sodni praksi, Pravni letopis, 2017.
⁷ Tako VS RS v II Ips 83/2013, II Ips 94/2015, Ustavno sodišče RS v odločbi Up 2595/2008.
⁸ Tako v odločbah VS RS II Ips 94/2015, II Ips 99/2006, II Ips 72/2009, II Ips 174/2012.