UPRS Sodba I U 1961/2018-16

I. Tožbi se ugodi, odločba Finančne uprave RS št. 46161-11/2018-7 z dne 26. 3. 2018 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v nov postopek.

II. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške postopka v višini 347,70 EUR, v 15 dneh od vročitve sodbe toženi stranki.

1Upravni organ je z izpodbijano odločbo tožnici prepovedal v spletni igralnici ... (pravilno ... - popravni sklep z dne 4. 5. 2018) prirejati igre na srečo v Republiki Sloveniji (1. točka izreka); odločil, da pritožba zoper to odločbo ne zadrži njene izvršitve (2. točka izreka); da so v postopku nastali stroški v višini 500 točk oziroma 2.085,00 EUR (3. točka izreka); da gredo stroški v breme tožnice (4. točka izreka). V obrazložitvi navaja, da je po uradni dolžnosti v nadzoru dne 9. 1. 2018 začel postopek zoper tožnico, ki preko spletnega naslova casinolasvegas.com omogoča vstop v svojo spletno igralnico ..., kjer prireja igre na srečo brez dovoljenja oziroma koncesije Vlade RS. V spletni igralnici je inšpektor odigral igro..., to igro tudi vplačal ter ugotavlja, da gre za igro na podlagi 2. člena Zakona o igrah na srečo (ZIS) ter da tožnica nima za prirejanje te igre koncesije, ki bi jo morala imeti na podlagi določbe 3.a člena ZIS za prirejanje spletnih iger na internetu oziroma drugih telekomunikacijskih sredstvih. Da tožnica ni koncesionar, je ugotovil z vpogledom v Register koncesionarjev. Postopek je vodil na podlagi prvega odstavka 144. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP), ki določa, da lahko organ po skrajšanem postopku takoj odloči o zadevi, če se da dejansko stanje v celoti ugotoviti na podlagi dejstev, ki so organu znana. V tretjem odstavku tega člena je določeno, da v takih primerih ni treba zaslišati stranke. V navedenem primeru je evidentno, da ima organ v postopku možnost povsem brez sodelovanja stranke pridobiti vse podatke, ki so za izdajo odločbe potrebni. Ker je ugotovil, da tožnica prireja igre na srečo v Republiki Sloveniji brez dovoljenja oziroma koncesije, je izdal odločbo na podlagi osmega odstavka 107. člena ZIS ter tožnici prirejanje iger na srečo prepovedal. Stroške je odmeril v skladu z drugim odstavkom 109.b člena ZIS in drugem odstavku 1. člena Uredbe o določitvi tarife stroškov na področju prirejanja iger na srečo.

2Drugostopni organ je pritožbo tožnice zavrnil. V obrazložitvi soglaša z razlogi prvostopnega organa, da ugotovljeno dejansko stanje omogoča izdajo izpodbijane odločbe. Zavrača ugovore v zvezi s kršitvijo postopka, ki ga je organ vodil na podlagi 1. točke prvega odstavka 144. člena ZUP. Meni, da se organu ne bi bilo treba opreti na navedbe, ki jih tožnica uveljavlja v pritožbi, ker te nimajo nobene zveze z izpodbijano odločbo. Zavrača trditve o kršitvi materialnega prava. Odločba ni v nasprotju s pravnim redom RS ter EU, ker igre na srečo niso predmet poenotenja in pravne uskladitve znotraj EU, zato ne more priti do kršitve načela prostega pretoka storitev in kršitve določila 49. člena Pogodbe o evropskih skupnostih (PDEU). Sklicuje se na Direktivo 2006/123/ES in Direktivo 2000/31/ES in odločbe Sodišča evropske skupnosti (SEU). Ne soglaša z ugovorom, da Republika Slovenija nedopustno omejuje prireditelje iger na srečo z ureditvijo, da morajo pridobiti koncesijo. Tožnica bi morala najprej pridobiti koncesijo, potem pa se podrediti strogim zakonskim predpisom in zahtevam države v zvezi s podeljeno koncesijo. Tožnica pa tega niti ni poskušala. Napačno interpretira pravico do enakosti pred zakonom. Zatrjevanje, da je državna politika usmerjena v povečevanje igranja iger na srečo, je izven konteksta presoje odločbe. Že sistem koncesij je namenjen varstvu potrošnikov, saj se upravlja nadzor nad koncesionarji, ki temelji na določbah ZIS. Tak nadzor je primerno sredstvo za doseganje cilja, ki ga zasleduje ZIS. Ocenjuje tudi, da je prepoved sorazmerno sredstvo za doseganje odprave ugotovljene nepravilnosti. Zavrača navedbe, da naj bi se Vlada RS zavedala, da je področje iger na srečo v nasprotju s pravom EU ter da je zato bila v državnem zboru sprejeta novela ZIS-F. Zavrača trditev, da je to dokaz, da je področje iger na srečo v RS v nasprotju s pravom EU, saj novela ni bila nikoli sprejeta s strani zakonodajalca. Ker je predmet postopka odločitev v zvezi z nadzorom, ne pa vloga za pridobitev dovoljenja oziroma koncesije za prirejanje iger na srečo, ne sledi ostalim očitkom v zvezi z določili ZIS in spornimi dejanji organa ter Ministrstva za finance.

3Tožnica v tožbi uveljavlja napačno uporabo materialnega prava, nepravilno ugotovljeno dejansko stanje in kršitev pravil postopka. Opisuje povzetek dosedanjih postopkov in navaja, da je v postopku navedla okoliščine, zaradi katerih meni, da prepovedi in sankcije proti njej niso upravičene. Na argumente je odgovarjal šele organ druge stopnje, vendar napačno. Organa tožnice nista pozvala, da predloži pojasnila. Odločitev organa druge stopnje je utemeljena s številnimi novimi dejstvi, za katere je izvedela šele v pritožbeni odločbi in jih zato lahko uveljavlja šele v sodnem postopku. Sklicuje se, da ni zaprosila za koncesijo, pri tem pa prezre dopis Ministrstva za finance z dne 22. 4. 2010, v katerem je izrecno navedeno, da koncesije ne more pridobiti. Organa ignorirata navedbo, da slovenska zakonodaja ne omejuje igranja na srečo na sploh, ampak samo ponudnikom, ki nimajo koncesije. Drugostopni organ navaja, da je organ prve stopnje v prvi polovici leta 2018 izdal sedem odločb o prepovedi prirejanja iger na srečo brez koncesije. Bolj očitnega primera diskriminacije si ni mogoče zamisliti. Tri so bile izdane tožnici, medtem ko je na spletu dosegljivih več sto, verjetno pa več tisoč spletnih strani z igrami na srečo, ki jih organa ne preganjata. Pravna pravila EU tudi za igre na srečo zahtevajo, da če država članica omejuje gospodarsko dejavnost iger na srečo, da jo mora pod enakimi pogoji za vse gospodarske subjekte. Slovenska zakonodaja pa favorizira dve podjetji, ki sta pretežno v državni oziroma javni lastnini ( A., B.) in onemogoča nastop na trgu vsem ostalim. Ponudba iger na srečo je ne le praktično neomejena, ampak je celo presežena. Omejevanje števila ponudnikov in na drugi strani neomejevanje ponudbe predstavlja klasičen prepovedan monopol. Uveljavlja neskladnost slovenskega igralniškega prava s pravom EU in se sklicuje na sodbe SEU. Ministrstvo za finance in Državni zbor ugotavljata, da je ZIS v nasprotju s pravom EU, npr. pri zahtevi po sedežu prijavitelja v Republiki Sloveniji in drugih zahtevah. Organa sta napačno uporabila materialno pravo, ko sta se oprla izključno na slovenske predpise. Slovenija je kot del EU dolžna upoštevati tudi pravo EU. Sklicuje se na pravo EU glede prirejanja iger na srečo, tako na predpise glede svobode ustanavljanja podjetij, prostega pretoka storitev in blaga kot na specifično ureditev trga iger na srečo. Slovensko pravo ne upošteva načela nediskriminatornosti. Uveljavlja nedovoljenost izreka sankcij, če pravila EU niso upoštevana. Dokazno breme glede izpolnjevanja pogojev, da država članica lahko uvede omejevalne ukrepe pri prirejanju iger na srečo, je na državi članici. V primeru neskladja med pravom EU in zakoni RS bi se moralo neposredno uporabiti pravo EU. Predpisi, ki zadevajo tožnico in so v nasprotju s pravom EU, so: - obvezna ustanovitev družbe v RS; - obe koncesiji za klasične igre na srečo sta zasedeni, upoštevna bi bila le koncesija za prirejanje posebnih iger na srečo v igralnicah; - delnice koncesionarja je mogoče odtujiti le ob soglasju Ministrstva za finance; - koncesionar mora imeti nadzorni svet; - pogoj za koncesijo za spletne igre na srečo je koncesija. Ukrep, ki je bil izrečen, je nesorazmeren teži dejanja, glede na to, da gre za dejavnost, ki jo nemoteno opravljajo druga podjetja in ne gre za družbi nevarno dejanje v smislu prepovedanih posledic. Sklicuje se na določbo 110. člena ZIS in naslednje, ki omogočajo določitev visokih glob. Blokiranje spletne strani je najhujša možna sankcija. Povzema empirične podatke o igralništvu v RS, iz česar je razvidno, da si slovenski državni organi v resnici ne prizadevajo za zmanjšanje priložnosti za igranje na srečo. Odločba je nezakonita tudi zaradi diskriminacije v primerjavi z drugimi tujimi spletnimi stavnicami. Vlada ne omejuje najbolj zasvoljive igre na srečo - igre z igralnimi aparati. Ker torej tega ne omejuje, kar je eden od pogojev po sodni praksi SEU, za kakršnokoli omejevanje iger na srečo ni podlage. Vlada tudi tolerira povečevanje možnosti za igranje na srečo z vabljivimi oglaševalskimi sporočili, dajanjem vsakdanjega pomena igram na srečo, prikazovanjem iger na srečo v pozitivni luči. Glede na izpostavljene kriterije s strani SEU, slovenska praksa prirediteljev iger na srečo ne izpolnjuje pogojev glede obsega oglaševanja. Financiranje dejavnosti v splošnem družbenem pomenu je lahko le ugodna stranska posledica. V postopku tožnici ni bil predložen noben dokaz, ki se nanaša na uporabo pravnih pravil EU. Organ, ki je odločal o omejevanju trga iger na srečo, bi moral ugotavljati te pogoje, ki so delno tudi dejanske narave (empirični podatki), ki omejitvene ukrepe opravičuje. ZUP določa, da je pred izdajo odločbe potrebno ugotoviti vsa dejstva in okoliščine, ki so za odločitev pomembne in strankam omogočiti, da uveljavijo in zavarujejo svoje pravice in pravne koristi. Upravni organ bi moral ugotavljati številna dejstva in preveriti navajana dejanska vprašanja. Doslej noben od upravnih organov nobene od omenjenih okoliščin ni ugotavljal, pa je bilo v zvezi s tem že več kot sto različnih postopkov. Organ je storil tudi številne kršitve postopka, kršitev pravice do enakega varstva pravic in načela zaslišanja stranke iz 22. člena Ustave ter pravice do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave RS. Kršena je bila pravica do izjavljanja oziroma pravica do kontradiktornega postopka. Kršena je tudi zahteva po ustrezni obrazložitvi odločbe. Zahteva razpis obravnave, ker dejansko stanje med strankama ni nesporno. Predlaga, da sodišče na obravnavi v skladu z 279.c in naslednjimi Zakona o pravdnem postopku (ZPP) strankam pojasni svoja pravna naziranja glede zadeve in svoje videnje dejanskega stanja. Strankama naj da možnost, da se do določenih okoliščin dodatno opredelita in predložita dodatne dokaze, saj kontradiktornega postopka doslej sploh še ni bilo. Zahteva izločitev uradne osebe, ki vodi postopek na prvi stopnji zaradi neustrezne organiziranosti organa prve stopnje. Predlaga, da Upravno sodišče v sodbi ugotovi, da je neustrezno in v nasprotju z načelom pravne države, da o pravicah oseb odločajo uradne osebe, ki za to nimajo ustreznega znanja in izkušenj. Predlaga odpravo izpodbijane odločbe in vrnitev zadeve v nov postopek ter zahteva povrnitev stroškov postopka.

4Toženka v odgovoru na tožbo vztraja pri navedbah iz svoje odločbe in razlogih. Meni tudi, da ni potrebe, da bi sodišče razpisalo obravnavo, glede na razčiščeno dejansko stanje. Ugotavlja, da tožnik navaja nova dejstva in dokaze, zato se ni opredeljevala do vseh tožbenih navedb.

5Tožnica v pripravljalnem spisu zavrača navedbe iz odgovora na tožbo kot netočne, pravno napačne oziroma nepomembne. Za ugoditev tožbenemu zahtevku zadošča že, da tožnica v nobenem primeru ne more pridobiti koncesije, saj mu to slovenska zakonodaja ne omogoča, ter da je slovensko pravo v nasprotju s pravom EU. Zato kakršnekoli sankcije niso dopustne. Glede na že navedeno pa tožnici priznanih dejstev ni treba dokazovati. Sklicuje se na prepoved navajanja novih navedb, ki jih je toženka navedla v odgovoru na tožbo in jih povzema (13. točk). Argumentacija toženke je nekonsistentna in za svoje navedbe ni predložila dokazov ter si napačno razlaga vsebino prava EU.

6Tožba je utemeljena.

7Ni sporno v zadevi, da je prvostopni organ vodil zoper tožnico inšpekcijski postopek za katerega ima pooblastilo v določbah ZIS. Na podlagi tretjega odstavka 107. člena ZIS je pri opravljanju nalog nadzora dolžan postopati po ZUP in zakonu, ki ureja inšpekcijski nadzor (ZIN), če s tem ali drugim zakonom ni drugače določeno. Prvi odstavek 3. člena ZIN določa, da se za inšpekcije, katerih delovanje urejajo posebni zakoni, ta zakon uporablja samo glede tistih vprašanj, ki niso urejena s posebnimi zakoni. V drugem odstavku pa je določeno, da se glede vseh postopkovnih vprašanj, ki niso urejena s tem zakonom ali s posebnim zakonom iz prejšnjega odstavka, uporablja ZUP. Glede na citirane navedbe je ugotoviti, da noben od citiranih zakonov ne določa, da mora inšpektor ugotavljati dejansko stanje le v posebnem ugotovitvenem postopku, ugotavlja ga lahko tudi v skrajšanem ugotovitvenem postopku, kolikor so za to izpolnjeni pogoji iz 144. člena ZUP.

8V obravnavanem primeru je organ v postopku nadzora nad dejavnostjo tožnice v spletni igralnici preveril igre, ki jih ta tam izvaja, preveril Register koncesionarjev, pridobil je podatke o licencah tožnice in na podlagi teh dejstev izdal odločbo, ne da bi prej tožnico seznanil z ugotovljenim. Oprl jo je na določbo prvega odstavka 144. člena ZUP, ki določa, da lahko organ po skrajšanem postopku takoj odloči o zadevi, če se da dejansko stanje v celoti ugotoviti na podlagi dejstev, ki so organu znana, ter obrazložil, da je imel možnost povsem brez sodelovanja stranke pridobiti vse podatke, ki so za izdajo odločbe potrebni. Navedeno procesno določbo pa je organ napačno uporabil. Po skrajšanem ugotovitvenem postopku je mogoče odločiti le ob pogoju, da ni potrebno kakšno posebno dejanje postopka za ugotovitev pravno pomembnih dejstev (npr. stranka navede vsa dejstva in dokaze, potrebne za odločbo; odloča se le na podlagi splošno znanih dejstev oziroma dejstev, ki so organu znana; dejansko stanje se da ugotoviti na podlagi uradnih podatkov, ki jih ima organ...). Besedilo "oziroma dejstev, ki so organu znana", je treba razlagati v smislu "splošno znanih dejstev" in ne dejstev, ki jih organ izve oziroma se z njimi seznani na podlagi opravljenega dejanja postopka. Namreč dejstva, ki jih je organ ugotavljal pri konkretnem nadzoru in na katera je oprl svojo odločitev, so bila dejstva, ki jih je ugotovil na podlagi svojega postopanja. Organ je opravil več dejanj postopka na katera je oprl svojo odločitev, navedeno pa pomeni, da ni imel podlage, da odloča po skrajšanem ugotovitvenem postopku v katerem je dovoljena izključitev načela zaslišanja stranke kot določa tretji odstavek 144. člena ZUP, kar je izjema od temeljnega načela upravnega postopka iz 9. člena ZUP.

9Tožnica posledično v obravnavanem postopku ni sodelovala, zato utemeljeno ugovarja bistvenim kršitvam določb postopka, ker ji ni bilo omogočeno sodelovanje v postopku, kršitev načela zaslišanja stranke, kršitev kontradiktornosti. Omogočanje sodelovanja v postopku z vidika navzočnosti in spremljanja izvajanja procesnih dejanj, izvedbe dokazov, izrekanja o ugotovljenem dejanskem stanju in siceršnjem zavarovanju zavezančevih pravic je nujno v vsakem inšpekcijskem postopku, če niso izpolnjeni pogoji za izdajo odločbe v skrajšanem ugotovitvenem postopku (stran 191 Inšpekcijski nadzor; avtor Polonca Kovač in ostali). Na podlagi prvega odstavka 9. člena ZUP bi moral organ tožnici dati možnost, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločbo, to pa v obravnavani zadevi ni bilo storjeno. Organ se zato ni opredelil do vseh dejstev in okoliščin, ki jih tožnica navaja v tožbi, zaradi katerih meni, da ji prepovedna odločba s sankcijo ne bi smela biti izdana. Tožnica o vseh odločilnih dejstvih in okoliščinah, ki so bile pomembne za odločbo po nadziranju organa, ni bila na ustrezen način seznanjena, da bi se lahko o njih izjavila, njene obrambne teze, ki jo je uveljavljala v pritožbi in ponavlja in dopolnjuje v tožbi, pa organ ni presodil. Kršitve ni saniral tudi drugostopni organ, saj ni odgovoril na vse pritožbene navedbe tožnice, svojo odločitev pa je argumentiral z navedbo nadaljnjih dejstev, o katerih pred izdajo izpodbijane odločbe tožnice ni seznanil (npr. število izdanih prepovednih odločb prirediteljem spletnih iger na srečo, v letu 2018), na teh dejstvih pa temelji ugovor tožnice o diskriminatornem ravnanju Republike Slovenije, z dokaznim predlogom za izvedbo vpogleda v spletne strani ostalih ponudnikov, ki na spletu tudi prirejajo igre na srečo, dostopne v RS. Da organ nima podlage, da svojo odločitev opre na dejstva glede katerih tožnici ni bila dana možnost, da se izjavi, izhaja tudi iz prvega odstavka 138. člena ZUP in ustavne pravice enakega varstva pravic po 22. členu Ustave RS. Organ sta torej pri izdaji izpodbijane odločbe storila bistveno kršitev določb postopka iz 3. točke drugega odstavka 237. člena ZUP.

10V ponovnem postopku reševanja zadeve naj organ upošteva stališče sodišča glede vodenja postopka in o zadevi ponovno odloči, s tem, da pred izdajo odločbe seznani tožnico z ugotovljenimi dejstvi in dokazi, za katere meni, da so v zadevi relevantni, nato pa se glede na izjavo tožnice izreče tudi o vseh njenih navedbah ter izvede relevantne predlagane dokaze. Sodišče se do ugovora nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in posledično napačne uporabe materialnega prava v tej fazi postopka, ko se prvostopni organ z po mnenju tožnice relevantnim dejanskim stanjem še ni ukvarjal, zadevo pa mu vrača v nov postopek, ne opredeljuje. Prav tako ne sledi predlogu za izločitev inšpektorja, ki je vodil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe, ker tožnica ne uveljavlja razloga v smislu 35. ali prvega odstavka 37. člena ZUP. Predlogu ureditve kot predlaga, pa sodišče ne more slediti tudi, ker v organizacijske zadeve organa ne more posegati.

11Toženka je glede na navedeno kršila pravila postopka, ta kršitev pa je vplivala na odločitev o zadevi. Sodišče je odločitev o odpravi izpodbijane odločbe in vrnitvi zadeve v ponoven postopek sprejelo na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). Glavne obravnave sodišče ni opravilo, saj dejansko stanje, ki je bilo podlaga za izdajo upravnega akta med strankama ni sporno (prvi odstavek 59. člena ZUS-1), je pa sodišče že na podlagi tožbe, izpodbijanega akta in upravnih spisov lahko presodilo, da je očitno, da je treba tožbi ugoditi in upravni akt odpraviti na podlagi prvega odstavka 64. člena ZUS-1 (drugi odstavek 59. člena ZUS-1). Posledično, ker glavne obravnave sodišče ni opravilo tudi ni razpisalo pripravljalnega naroka kot je predlagala tožnica.

12Ker je tožnica v tem upravnem sporu uspela, ji je sodišče odmerilo stroške postopka v višini 347,70 EUR (25. člen ZUS-1 v zvezi s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu). Stroške ji je dolžna povrniti toženka v roku 15 dni od prejema sodbe.