VSL Sodba VI Kp 8969/2019

I. Pritožbi obtoženega A. A. in pritožba njegovega zagovornika se zavrnejo kot neutemeljene in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Obtoženi se oprosti plačila stroškov pritožbenega postopka.

1Okrožno sodišče v Ljubljani je z izpodbijano sodbo obtoženega A. A. skupaj s soobtoženima B. B. in C. C. spoznalo za krivega kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po šestem odstavku 308. člena KZ-1 v zvezi s tretjim odstavkom istega člena. Obtoženemu A. A. je izreklo kazen dveh let zapora, denarno kazen v višini 2.500 EUR in stransko kazen izgona tujca iz države za čas štirih let. Odločilo je tudi, da mora plačati znesek 731,43 EUR, ki ustreza protipravno pridobljeni premoženjski koristi, oprostilo pa ga je plačila stroškov kazenskega postopka in nagrade in potrebnega izdatka zagovornika, postavljenega po uradni dolžnosti, ki bremenijo proračun.

2Zoper navedeno sodbo je obtoženi A. A. vložil dve pritožbi, prvo 14. 10. 2019 in drugo 5. 11. 2019, pritožbo pa je vložil tudi njegov zagovornik. Medtem ko obtoženi A. A. v pritožbah ne navaja pritožbenih razlogov, pa njegov zagovornik navaja, da pritožbo vlaga zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, zaradi kršitve kazenskega zakona in zaradi odločbe o kazenskih sankcijah, o odvzemu premoženjske koristi in stroških kazenskega postopka. Višjemu sodišču v Ljubljani predlaga, da pritožbi ugodi ter izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženemu A. A. izreče milejšo oziroma nižjo zaporno kazen in v celoti razveljavi stransko kazen izgona tujca iz države za čas štirih let oziroma podrejeno, da zadevo razveljavi ter vrne sodišču prve stopnje v ponovno obravnavo in odločanje, ter ga oprosti plačila stroškov sodne takse, kakor tudi stroškov pritožbenega postopka.

3Pritožbe niso utemeljene.

4V obeh pritožbah obtoženi A. A. navaja okoliščine, ki so pomembne za odmero kazni (priznanje, nepredkaznovanost), izrecno pa predlaga, da se mu odpravi denarna kazen, ter da se mu omili kazen, tako da ne bi dobil izgona. V zvezi s slednjim navaja tudi svoje osebne okoliščine, kot so vključitev v življenje v Sloveniji, partnerstvo, politični azil in da bi z vrnitvijo v Afganistan bil v nevarnosti, da ga umorijo.

5Tudi zagovornik obtoženega v pritožbi navaja, da prvostopno sodišče ni v zadostni meri upoštevalo določbe 49. člena KZ-1B oziroma vseh olajševalnih okoliščin, ki vplivajo na izrek kazni, zlasti ne obdolženčevih osebnih in premoženjskih razmer, njegovega obnašanja po storjenem dejanju in drugih okoliščin, ki se nanašajo na njegovo osebnost in tudi ne pričakovanega učinka kazni na prihodnje življenje v družbenem okolju.

6Okoliščine, ki jih navajata obtoženi oziroma njegov zagovornik v zvezi z odmero kazni, so v veliki meri enake (iskreno obžalovanje, življenje v izvenzakonski skupnosti, zagotovljena zaposlitev, daljše bivanje v Sloveniji, kjer si je ustvaril svoje življenje, šolanje, priznanje storitve kaznivih dejanj, prenehanje izvrševanja kaznivih dejanj še preden je bil prijet s strani organov pregona), za katere pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da jih je prvostopno sodišče (točka 6 izpodbijane sodbe) upoštevalo pri svoji odločitvi. Dodatno je upoštevalo še mladost obtoženega A. A. in da ga pri dejanju ni vodil izključno premoženjski nagib. Prvostopno sodišče je opozorilo tudi na daljše časovno obdobje A. A. izvrševanja kaznivega dejanja, ter število izvršitvenih ravnanj oziroma število tujcev, pri spravljanju katerih na ozemlje Republike Slovenije je sodeloval. Iz tega je pravilno zaključilo, da to kaže na njegovo vztrajnost, pri čemer okoliščina, na katero opozarja pritožba zagovornika, glede predčasnega prenehanja izvrševanja kaznivih dejanj, ne more vplivati na nižjo odmero kazni, še zlasti, ker je prvostopno sodišče upoštevalo tudi sorazmernost izrečenih kazni med vsemi tremi obtoženimi. Glede na predpisano kazen, vse olajševalne in obteževalne okoliščine, ter primerjavo med vsemi tremi obtoženimi, pritožbeno sodišče ocenjuje, da je izrečena kazen primerna, saj je bližje spodnjemu robu predpisane kazni, pri čemer v zvezi s pritožbenimi navedbami ugotavlja še, da pritožba pomotoma navaja, da je obtoženemu A. A. bila izrečena kazen dveh let in desetih mesecev zapora, dejansko pa mu je bila izrečena kazen dveh let zapora.

7V zvezi z izrečeno denarno kaznijo, pritožbeno sodišče najprej, glede na pritožbo obtoženega A. A. z dne 14. 10. 2019, ugotavlja, da je izrek denarne kazni v primeru kaznivega dejanja, kot se očita obtoženemu A. A., obvezen in torej te kazni ni mogoče odpraviti kot predlaga. Tudi glede te kazni, pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da je prvostopno sodišče ustrezno upoštevalo vse okoliščine, ki so pomembne za izrek kazni, ki je prav tako na spodnji meji predpisane kazni in jo tudi pritožbeno sodišče ocenjuje kot primerno.

8Glede izrečene kazni izgona tujca iz države, zagovornik obtoženega navaja, da se v skladu z določbo 72. člena Zakona o tujcih (ZTuj-2), tujca ne sme odstraniti v državo, v kateri bi bilo njegovo življenje ali njegova svoboda ogrožena zaradi rase, vere, narodnosti, pripadnosti posebni družbeni skupini ali političnega prepričanja, ali v državo, v kateri bi lahko bil izpostavljen mučenju in drugim krutim, nečloveškim ali poniževalnim kaznim ali ravnanju. Obtoženi A. A. ima status subsidiarne zaščite, z izgonom v matično državo Afganistan, pa bi bilo ogroženo njegovo življenje. Sklicuje se na odločbo Višjega sodišča v Ljubljani I Kp 1491/2005 z dne 13. 12. 2005, da tujcu, storilcu kaznivega dejanja, ki ima v Republiki Sloveniji po Ženevski konvenciji status begunca in s tem pravico do azila ni mogoče izreči stranske kazni izgona tujca iz države po 40. členu KZ.

9V zvezi s tem pritožbeno sodišče ugotavlja, da se tako citirana sodba Višjega sodišča v Ljubljani, kot sodba Vrhovnega sodišča I Ips 304/2008 z dne 19. 3. 2009, iz katere je mogoče razbrati podobno stališče (da v primeru situacije iz prvega odstavka 33. člena Konvencije o statusu beguncev oziroma po 6. členu Zakona o azilu (ZAzil) obsojencu stranske kazni izgona tujca iz države ni moč izreči), nanašata na ureditev, veljavno še pred sprejemom Zakona o spremembah in dopolnitvah zakona o izvrševanju kazenskih sankcij (Ur. l. RS, 11/18, v nadaljevanju ZIKS-1G), ki je v 63. členu na novo uredil postopek izvrševanja kazni izgona tujca iz države. Kot je razvidno iz predloga Zakona o spremembah in dopolnitvah zakona o izvrševanju kazenskih sankcij (predlog ZIKS-1G, EVA 2016-2030-0034, obrazložitev 63. člena) je bil „cilj predlaganega novega besedila 127. člena (…) tudi uskladitev besedila z določbami, ki jih glede izvršitve odstranitve tujca določa zakon, ki ureja tujce, saj se s spremenjenim besedilom opušča določbe, ki urejajo ravnanje policije ob izvrševanju odstranitve tujca in se glede izvršitve izgona napotuje na uporabo določb zakona, ki ureja tujce“. Iz takrat uzakonjenega postopka, ki je v veljavi tudi danes, izhaja, da se izgon tujca iz države izvrši v skladu z zakonom, ki ureja tujce (peti odstavek 127. člena ZIKS-1). V skladu z Zakonom o mednarodni zaščiti (ZMZ-1) je status subsidiarne zaščite (ki ga ima obtoženi A. A.) mogoče odvzeti (drugi odstavek 68. člena ZMZ-1), med drugim iz razloga, če oseba po pravnomočni obsodbi za hudo kaznivo dejanje predstavlja nevarnost za varnost Republike Slovenije (četrta alineja drugega odstavka 31. člena ZMZ-1). Glede na navedeno, niti obstoj zgoraj navedenih nevarnosti iz 72. člena (Ztuj-2) za osebo, ki bi jo bilo treba izgnati, niti obstoj mednarodne zaščite (status begunca ali status subsidiarne zaščite po 20. členu ZMZ-1), ne predstavljajo ovire za izrek stranske kazni izgona tujca iz države. Takšna ureditev je razumljiva tudi z vidika, da kazensko sodišče ob izrekanju kazni niti ne razpolaga s podatki, kakšno bo stanje v državi izgona v trenutku njene izvršitve, saj je po naravi stvari možno, da se stanje v državi izgona bodisi bistveno izboljša, bodisi bistveno poslabša. Vse navedbe o stanju v državi izgona in nevarnostih katerim bo lahko izpostavljen obtoženi, sodijo torej v fazo izvrševanja izrečene kazni.

10Pritožba zagovornika pa izrecno izpodbija tudi obstoj osebnih okoliščin na strani obtoženega A. A., na podlagi katerih bi bila podana resna grožnja za javni red ali javno varnost. Čeprav ne izrecno, pa je enako možno razumeti tudi iz obeh pritožb samega obtoženega. Pritožnik navaja, da izpodbijana sodba v tem delu (točka 14) ni ustrezno obrazložena oziroma je v tem delu pomanjkljiva. Navaja, da teža in storitev načina kaznivega dejanja ne moreta predstavljati osebnih okoliščin, relevantnih za obstoj resne grožnje, vse druge okoliščine na strani obtoženega (priznanje krivde, obžalovanje, obstoj zunajzakonske skupnosti, zagotovljena zaposlitev, šolanje) pa govorijo v prid temu, da resna grožnja na strani obtoženega ne obstaja in je izrek stranske kazni izgona tujca iz države neutemeljen, nezakonit in nesorazmeren. Zatrjuje tudi, da je v tem delu obrazložitev sodbe nasprotujoča si z obrazložitvijo v 6. točki obrazložitve, kjer je sodišče zapisalo, da premoženjska korist v tem primeru ni bila velika, v delu, ki se nanaša na utemeljitev kazni izgona tujca iz države, pa sodišče navaja kot razlog obstoja resne grožnje tudi pridobivanje premoženjske koristi. Glede na višino domnevnega zaslužka v obdobju dveh let, po mnenju obrambe to predstavlja ravno razlog, zaradi katerega ne obstoji grožnja za javni red in mir.

11Po oceni pritožbenega sodišča je prvostopno sodišče pri presoji obstoja osebnih okoliščin na strani obtoženega A. A. na podlagi katerih je podana resna grožnja za javni red ali javno varnost, pravilno upoštevalo vse okoliščine. Pri tem same teže in načina storitve kaznivega dejanja ni upoštevalo kot osebne okoliščine, pač pa je na njihov obstoj sklepalo iz načina storitve kaznivega dejanja (hudodelsko združevanje, razvejana mreža kontaktnih oseb, število prepeljanih tujcev), njegove dolgotrajnosti (vztrajnost) in tudi pridobivanja dodatnega dohodka kljub zaposlitvi. V zvezi s pridobljeno premoženjsko koristjo, je prvostopno sodišče v 6. točki obrazložitve izpodbijane sodbe res zaključilo, da obtoženega pri dejanju ni vodil izključno premoženjski nagib, vendar je ugotovilo tudi, da je šlo za pridobivanje dodatnega dohodka, iz česar je sklepalo, da siceršnje pridobivanje dohodka, na katerega opozarja pritožba, obtoženemu ni zadoščalo. Upoštevalo je tudi tiste okoliščine, ki se nanašajo na sámo kaznivo dejanje (zakonodajalčeva ocena stopnje ogrožanja varovane dobrine, delovanje v hudodelski združbi, delovanje v daljšem časovnem obdobju, pridobivanje premoženjske koristi, ogrožanje varnosti tako slovenskih državljanov kot tujcev), ki kažejo na resnost grožnje za javni red in mir. Ob obstoju teh okoliščin tiste, ki jih navaja pritožnik, ne morejo omajati pravilnosti odločitve prvostopnega sodišča in je izrečena kazen sorazmerna s storjenim dejanjem.

12Čeprav pritožba zagovornika tega izrecno tega ne uveljavlja, pa je tako iz vsebine te pritožbe, kot iz vsebine pritožbe obtoženega A. A. z dne 14. 10. 2019, razvidno, da obe izpostavljata tudi, da obtoženi sedaj živi v zunajzakonski skupnosti. Kazen izgona tujca iz države lahko poseže v pravico iz tretjega odstavka 53. člena Ustave Republike Slovenije (URS) in prvega odstavka 54. člena ter prvega odstavka 56. člena URS oziroma pravico do družinskega življenja iz prvega odstavka 8. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP), kadar na ozemlju države, iz katere je obtoženec izgnan, živijo njegovi ožji družinski člani.

13Prvostopno sodišče je zatrjevanje obtoženca, da sta z dekletom (D. D.) že nekaj časa par in da načrtuje skupno prihodnost, sprejelo (točka 6) in njegovo željo po skupni prihodnosti pri odmeri kazni tudi upoštevalo (zadnja dva stavka tč. 14). Zunajzakonska skupnost je v pravnem položaju ter pravicah in dolžnostih na družinskopravnem področju izenačena z zakonsko zvezo, zato se možnost posega v zgoraj navedene pravice nanaša tudi na zunajzakonsko skupnost. Po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) je v primeru izgona tujcev zaradi storitve kaznivega dejanja potrebno v vsakem primeru posebej oceniti, ali je ukrep skladen s pogoji drugega odstavka 8. člena EKČP. V zvezi s tem je ESČP v svoji sodni praksi razvilo merila za presojo skladnosti z navedenim predpisom. Glede na ugotovitve prvostopnega sodišča o naravi in resnosti storjenega kaznivega dejanja, da je glede na lastne navedbe obtoženi v Sloveniji bil pred odreditvijo pripora le približno 3 leta in da v zatrjevani zunajzakonski skupnosti ni skupnih otrok, so tudi po presoji pritožbenega sodišča izpolnjeni pogoji za omejitev pravice po drugem odstavku 8. člena EKČP.

14Ker so pritožbene navedbe neutemeljene, pritožbeno sodišče pa tudi ni našlo kršitev, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP), je pritožbe obtoženega A. A. in njegovega zagovornika zavrnilo kot neutemeljene in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.