VSK Sklep Cpg 135/2019

I. Pritožba zoper sklep se zavrne in se potrdi izpodbijani sklep sodišča prve stopnje.

II. Pritožbama obeh pravdnih strank se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu (točke II., III., IV. in V.) razveljavi, zadeva pa v razveljavljenem delu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

III. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

1Višje sodišče v Kopru je v tem gospodarskem sporu pristojno za odločanje o pritožbi na podlagi sklepa predsednika Vrhovnega sodišča RS Su 1386/2018 z dne 24.9.2018.

Glede sodbe

2Z izpodbijano sodbo je Okrožno sodišče v Ljubljani (I) zavrnilo tožbeni zahtevek na plačilo 490.065,33 EUR s pripadki, (II) zavrnilo tožbeni zahtevek na plačilo zamudnih obresti za čas do vložitve tožbe, (III) obsodilo toženo stranko na plačilo 1.906.009,06 EUR, (IV) ugotovilo, da ne obstaja toženkina terjatev do tožnice v enaki višini ter (V) naložilo toženki v plačilo 3.729,05 EUR pravdnih stroškov. Iz razlogov sodbe izhaja, da sta pravdni stranki 1.6.2011 podpisali več pogodb o sofinanciranju gradnje odprtega omrežja elektronskih komunikacij in dodatkov k tem pogodbam. Šlo je za sredstva Evropskega sklada za regionalni razvoj (ESRR). V pogodbah je bilo dogovorjeno, kako se bo izvajal nadzor nad porabo sredstev in pravica tožeče stranke, da odstopi pod pogodbe, oziroma da lahko zniža vrednost sofinanciranja v skladu s Smernicami za določitev finančnih popravkov izdatkov, ki jih financira Unija v okviru deljenega upravljanja, zaradi neskladnosti s pravili o javnih naročilih (Smernice COCOF). Tožena stranka je kršila pravila javnega naročanja in ni upoštevala postopkov glede obveščanja. Glede na Smernice COCOF znaša vrednost popravkov zaradi ugotovljenih kršitev pri pogodbi G.M. 490.065,53 EUR, pri pogodbi G.S. pa 1.158.171,42 EUR. Ker je tožeča stranka vsa plačila po Pogodbi že izvedla, ji mora toženka plačati odškodnino v znesku 1.906.009,06 EUR.

3Zoper sodbo se pritožujeta obe stranki.

4Tožeča stranka se pritožuje zoper odločitev v točki II sodbe, saj meni, da je bilo plačilo zamudnih obresti dogovorjeno s pogodbo, tožeča stranka pa je izkazala, kdaj je posamezne zneske nakazala toženi stranki.

5V odgovoru na pritožbo tožena stranka predlaga zavrnitev pritožbe. Navaja, da so bile zamudne obresti dogovorjene le za primer odstopa od pogodbe, česar tožeča stranka ni storila ter vztraja pri svoji pritožbi zoper odločitev o terjatvi.

6Tožena stranka se pritožuje zoper ugodilni del sodbe. Uvodoma poudarja, da iz ustaljene sodne prakse Sodišča Evropske unije (SEU) in nacionalnih sodišč ni nobenega dvoma, da je pravna narava zahtevka iz naslova finančnih popravkov odškodninska in ne kaznovalna. Finančni popravki tudi niso pogodbena kazen kot je to neutemeljeno menilo sodišče. Tako stališče pomeni diametralen odstop od sodne prakse, česar pa sodišče ni ustrezno obrazložilo. Iz sodbe ni jasno, na katero pravno podlago je sodišče oprlo svojo odločitev, najprej namreč govori o 239. členu Obligacijskega zakonika (OZ), nato pa brez pojasnila v nadaljevanju zapiše, da so finančni popravki podobni pogodbeni kazni iz 247. do 253. člena OZ. Pogodbena določba o uporabi smernic COCOF predstavljajo zgolj dogovor med strankama o načinu, kako se bo k sami odmeni temeljno pristopilo, pri čemer pa morajo še vedno biti izkazani vsi relevantni odškodninsko pravni vidiki zahtevka glede finančnega popravka, zlasti pa taka odmena ne sme nasprotovati temeljnemu načelu sorazmernosti. S sklicevanjem na to načelo je tožena stranka uveljavljala tudi znižanje vtoževanega zneska, kar je sodišče v celoti spregledalo. Kljub obsežni trditveni podlagi in številnim dokaznim predlogom sodišče ni identificiralo relevantnih okoliščin, kot predvsem dobra vera toženke in soprispevek tožnice. Tožeča stranka v pogodbi nima pravne podlage za dajatveni zahtevek, temveč ima pravno podlago le za oblikovalni zahtevek (na znižanje sofinanciranja upravičenih stroškov). Sodišče je popolnoma spregledalo vprašanje obstoja škode kot nujnega pogoja za nastanek odškodninske obveznosti, saj tožeča stranka ni konkretizirano utemeljila nastanka škode, to je finančnih posledic za proračunska sredstva, nasprotno pa je tožena stranka ves čas zelo konkretno ugovarjala nastanku finančnih posledic na proračun. Sodišče je mimo trditvene podlage zaključilo, da naj bi škoda domnevno nastala na podlagi vidikov, ki sploh niso bili predmet obravnave v postopku, ko je kar samo izbralo neke (neproračunske) dobrine, ki naj bi bile domnevno prizadete (kot so omejevanje konkurence, negospodarna raba javnih sredstev). Sodba zato predstavlja protipravno sodbo presenečenja, v zvezo s svojimi stališči je opustilo materialno procesno vodstvo. Tožena stranka je bila evidentno ves čas v dobri veri, da so njena ravnanja pravilna. Sodišče EU je zavzelo jasno stališče, da je pri določitvi končnega zneska popravka treba upoštevati vse posebnosti, ki so značilne za ugotovljeno nepravilnost, totalna odmena finančnega popravka je vezana le na primere namenske neskladnosti, za katere pa se izrecno zahteva tudi izkazanost subjektivnega elementa. Kršitelju je zato treba omogočiti, da dokaže, da njegovo ravnanje ni bilo namerno, česar pa sodišče prve stopnje ni upoštevalo. Enako velja za vprašanje soprispevka in slabe vere tožeče stranke, ki ga kljub obsežnim trditvam toženke sodišče ni obravnavalo, vplivalo pa bi najmanj na višino odmene finančnega popravka. V času trajanja postopka oddaje javnega naročila je toženka sproti poročala tožeči stranki, ta pa na predložene listine ni imela nobenih pripomb, zato je toženka upravičeno štela, da ravna pravilno. Za nepravilnosti je tožeča stranka izvedela celo že pred sklenitvijo pogodbe o sofinanciranju, takrat je tudi preverjala zakonitost postopka izbire in se z njim strinjala, nato pa izplačala kar 18 zahtevkov za plačilo (po vsem naštetem se okoliščine v tej zadevi razlikujejo od okoliščin v zadevi III Ips 159/2015, na katero se sodišče sklicuje). V zvezi s tem je sodišče brez obrazložitve spregledalo dokazne predloge toženke, na primer predlog za zaslišanje ge. M.P., ki bi bilo ključno v zvezi z ugotavljanjem slabe vere, predloge za zaslišanje županov in številne listinske dokaze. Tožena stranka je podala tudi ugovor zastaranja, saj vztraja, da je tožeča stranka za nepravilnosti vedela že pred sklenitvijo pogodbe o sofinanciranju. Sodišče se do tega ugovora ni obrazloženo opredelilo. Že med pravdo je tožena stranka opozarjala na kršitev temeljnih določb o skrbnosti, načela vestnosti in poštenja, kršitev poštene uporabe procesnih pravic ter kršitev "venire contra factum proprium". Stališča tožeče stranke so namreč diametralno nasprotna stališčem, ki jih je zagovarjala v postopku pred Evropsko komisijo glede iste zadeve. Svoje trditve glede vračanja sredstev v evropski proračun je tožeča stranka ves čas spreminjala. Navsezadnje pa je sodišče tožeči stranki že v izhodišču priznalo 15 % preveč, saj bi pri izračunu moralo upoštevati le evropska sredstva (85 % vseh sredstev).

7Pritožbi sta utemeljeni.

Glede pritožbe tožene stranke

8V pritožbenem postopku toženka ne nasprotuje tožbenim navedbam in (na njihovi podlagi dejanskim ugotovitvam sodišča prve stopnje), da je pri izbiri soinvestitorja kršila predpise o javnem naročanju, vztraja pa zlasti, da tožeči stranki zaradi teh kršitev ni nastala nobena škoda. Slednje je v predmetni zadevi eno od odločilnih dejstev, saj brez škode odškodninska obveznost ne more nastati. Terjatev tožeče stranke ima namreč lahko le odškodninsko naravo (kot bo podrobneje pojasnjeno v nadaljevanju te obrazložitve), saj temelji na kršitvi pogodbe.

9Pritožbeno sodišče pritrjuje sodišču prve stopnje, da sta pravdni stranki v pogodbah o sofinanciranju dogovorili posledice in postopek za primere, da bi prejemnica sredstev (toženka) kršila predpise o postopkih javnega naročanja¹. Če ministrstvo (tožnica) ugotovi kršitve, ravna v skladu s Smernicami COCOF in v skladu s tem lahko določi ustrezne finančne popravke - zmanjšanje/znižanje sofinanciranja upravičenih stroškov iz javnih sredstev (četrti odstavek 14. člena Pogodbe o sofinanciranju). To pomeni, da sta stranki pogodbeno dogovorili uporabo Smernic COCOF. Razlaga, da gre le za nek dogovor o splošnih usmeritvah v primeru kršitve pogodbe, ni pravilna. Vsebina smernic je namreč ravno v določitvi metode za ugotovitev višine odmene za posamezne kršitve. Sodišče prve stopnje je zato pravilno uporabilo materialno pravo, ko je pri odločitvi upoštevalo tudi Smernice COCOF. Pravilno je tudi pojasnilo razliko med položajem, ki ga obravnavajo sodbe SEU, na katere se sklicuje tožena stranka, in predmetno zadevo. V razmerju med Evropsko komisijo in državo je nosilec obveznosti država, njena obveznost pa je v tem, da zagotovi transparentno in pravilno razdeljevanje javnih sredstev. Ta obveznost zato ni enaka obveznosti, ki je predmet te pravde, predvsem pa obe obveznosti nista neposredno odvisni². Tudi če Evropska komisija ne bi od tožnice zahtevala ničesar, to ne vpliva na pravice in obveznosti pogodbenih strank po Pogodbi o sofinanciranju. Pritožbeno sodišče še dodaja, da škoda, ki se zatrjuje, ni škoda, ki bi nastala Evropski komisiji, temveč gre za škodo, ki naj bi nastala javnim sredstvom³, nosilec pravic in obveznosti v zvezi z javnimi sredstvi pa je v razmerju med državo in prejemnikom sredstev država.

10Materialno pravo in relevantna sodna praksa (odločba VS RS III Ips 159/2015 in ostale odločbe v zvezi z dopuščeno revizijo glede tega vprašanja) sta bila pravilno uporabljena tudi glede tega, ali tožnica lahko uveljavlja napake, glede na to, da je bila s postopki razpisa seznanjena že ves čas (in tudi pred sklenitvijo pogodbe). Kot je zapisalo že Vrhovno sodišče, bi bilo v nasprotnem primeru določilo četrtega odstavka 14. člen Pogodbe o sofinanciranju odveč. Upoštevanje predpisov o javnem naročanju je navsezadnje dolžnost tožene stranke kot ene od zavezank po predpisih o javnem naročanju, zato s sklicevanjem na opustitve tožeče stranke (ki naj ne bi pravočasno ugotovila kršitev) ne more doseči oprostitve odgovornosti za kršitve, ki jih je storila⁴. Ker Pogodba o sofinanciranju dopušča tudi kasnejše ugotavljanje nepravilnosti, je jasno, da besedne zveze "zmanjšanje/znižanje sofinanciranja upravičenih stroškov iz javnih sredstev" ni mogoče razlagati na način, da ima tožeča stranka možnost le uveljavljati oblikovalni zahtevek na znižanje sredstev sofinanciranja, nima pa dajatvenega zahtevka za primere, ko so bila sredstva pred tem že v celoti izplačana⁵.

11Pritožbeno sodišče pa soglaša s pritožnikom, da je sodišče prve stopnje napačno razlagalo pravno naravo dogovora o finančnih popravkih kot dogovora o pogodbeni kazni. Smernice COCOF določajo v točki 1.3., da se stopnje finančnih popravkov uporabljajo, kadar ni mogoče natančno kvantitativno določiti finančnih posledic za zadevno naročilo⁶ in da se ne bo izvedel noben popravek, ko je nepravilnost samo formalne narave, brez kakršnegakoli dejanskega ali možnega finančnega učinka. Če je tako, ne gre za pogodbeno kazen, saj obveznost plačila pogodbene kazni nastane s kršitvijo pogodbe, ne glede na nastanek ali višino škode⁷. Uveljavitev finančnih popravkov pa je po Smernicah COCOF vezana na nastanek škode. Poleg tega pa morajo biti, da tožeča stranka lahko uveljavi finančne popravke, izpolnjene še druge predpostavke, to je, da je škoda posledica kršitve predpisov s področja javnega naročanja in da nepravilnost izvira iz sfere tožene stranke. Gre torej za (poslovno) odškodninsko odgovornost. Pogodbeni stranki sta se s sklicevanjem na uporabo Smernic COCOF med ostalim dogovorili, kako bo določena višina škode v primerih, ko je ni mogoče natančno ugotoviti. Po svoji pravni naravi je to dogovor o pavšalni odškodnini. Povedano pa v nadaljevanju pomeni, da ima tožena stranka možnost ugovorov v dveh smereh: da škoda sploh ni nastala ali pa da je škoda sicer nastala, vendar je višino mogoče ugotoviti. Med postopkom je tožena stranka ves čas trdila, da zaradi ugotovljenih kršitev ni nastala nobena škoda. Za svoje trditve je tudi predlagala dokaze, ki pa jih sodišče zaradi napačnega materialnopravnega izhodišča (da gre za pogodbeno kazen) ni izvajalo, oziroma je mimo navedb tožeče stranke ugotovilo, da s kršitvijo pravil po naravi prihaja do omejitve konkurence in končne posledice, to je negospodarne, torej škodljive porabe sredstev. Res imajo kršitve pravil o javnem naročanju praviloma škodljive posledice na porabo javnih sredstev, vendar je to samo razlog za drugačno porazdelitev dokaznega bremena. Tako je Vrhovno sodišče v zadevi III Ips 159/2015 zapisalo, da ugotovljene nepravilnosti v postopku javnega naročanja že same po sebi ustvarijo domnevo možnosti nastanka škode za proračunska sredstva. Podobno kot v primeru, ki ga je obravnavalo Vrhovno sodišče, je zato v predmetni zadevi tožeča stranka s trditvami o nepravilnostih in višini finančnih popravkov (ob upoštevanju Smernic COCOF), v katerih so implicitno zajete trditve o škodi na proračunskih sredstvih, zadostila svojemu trditvenemu bremenu glede nastanka škode. To pa ne pomeni, da je domneva neizpodbojna. Tožena stranka je podala dovolj konkretne trditve, da javnim sredstvom ni nastala nobena škoda, na primer primerjava višine dodeljenih proračunskih sredstev na priključek po projektih iz razpisa ali navedbe o namenski porabi sredstev in o učinkih porabljenih sredstev, za svoje trditve pa je predlagala tudi vsaj na prvi pogled primerne dokaze. Sodišče prve stopnje je zato kršilo postopek, ker predlaganih dokazov ni izvedlo, kar je vplivalo, oziroma bi lahko vplivalo, na pravilnost ugotovljenega dejanskega stanja.

12Pritožba tudi utemeljeno očita sodišču prve stopnje, da ni obrazložilo zavrnitve ugovora zastaranja terjatve in da sodbe v tem delu ni mogoče preizkusiti.

13Iz smernic COCOF izhaja, da določajo vrsto popravkov v višini 5 %, 10 %, 25 % in 100 %, ki se uporabljajo za izdatke iz naročila. Popravki že upoštevajo resnost nepravilnosti in načelo sorazmernosti, zato so finančni učinki različnih nepravilnosti tudi različno ovrednoteni. S podpisom Pogodbe o sofinanciranju je tožeča stranka pristala na uporabo Smernic COCOF za določitev finančnih popravkov, če bo kršila predpise o javnem naročanju, pristala je torej na pavšalno odškodnino (če je škoda nastala in je ni mogoče natančno kvantificirati). Pritožbeno sodišče pritrjuje sodišču prve stopnje⁸, da tožena stranka ni zadostila svojemu trditvenemu in dokaznemu bremenu, da bi lahko izkazala, da so okoliščine tako posebne, da terjajo odstop od dogovorjenih pavšalnih odškodnin (pri katerih sta bila, kot rečeno, resnost nepravilnosti in načelo sorazmernosti že upoštevana). Prav tako pa tožena stranka ni niti skušala izkazati, da bi bilo tudi v primeru, da škoda je nastala, višino le-te mogoče natančno ugotoviti (in da torej za uporabo pavšalnih odškodnin ni pravne podlage).

14V postopku je bilo ugotovljeno, da je toženka kršila pravila javnega naročanja. Ker gre za pravno osebo, pri kateri velik del dejavnosti predstavlja tudi javno naročanje, so njene trditve, da je bila ves čas v dobri veri, neutemeljene, saj bi ob skrbnosti, kakršna se od nje pričakuje, morala vedeti, da krši predpise o javnem naročanju. Pritožbeno sodišče tudi pritrjuje obrazloženim razlogom sodišča prve stopnje, da tožnica za nastanek zatrjevane škode, ki izvira iz toženkine kršitve predpisov o javnem naročanju, ni odgovorna.

15Na podlagi vsega povedanega je pritožbeno sodišče pritožbi toženke ugodilo, izpodbijano sodbo pa v točki III razveljavilo, zadevo pa vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (354. člen Zakona o pravdnem postopku - ZPP). Posledično je bilo treba razveljaviti tudi odločitev o pobotnem ugovoru (procesna predpostavka za odločanje o pobotnem ugovoru je ugoditev tožbenemu zahtevku) in o pravdnih stroških, ki je odvisna od končnega uspeha v pravdi. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje obravnavati navedbe toženke, da javnim sredstvom ni nastala nobena škoda (vse v okviru procesnega gradiva, s katerim razpolaga) in izvajati dokaze v zvezi s tem, obrazložiti bo moralo tudi svojo odločitev o zavrnitvi ugovora zastaranja in o zatrjevanem prispevku tožnice k nastali škodi. Prav zato, ker bo v ponovljenem postopku treba prvič obravnavati cele sklope dejanskih vprašanj in ob upoštevanju dejstva, da gre za prvo odločanje v zadevi ter ob upoštevanju pomembnosti odločitve glede na višino zahtevka zlasti za toženo stranko, se je pritožbeno sodišče ob tehtanju pravice do pritožbe in pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja odločilo, da ne bo samo izvedlo pritožbene obravnave.

Glede pritožbe tožeče stranke

16Tožeča stranka utemeljeno opozarja, da je v zvezi z začetkom teka zamudnih obresti podala zadostne navedbe, ki bi omogočale odločitev. Zamudne obresti je zahtevala od trenutka, ko je izvedla posamezna plačila, opisala je tudi potek dogodkov. Glede na zaključke sodišča prve stopnje, da obveznosti iz razmerja med državo in EK ter iz razmerja med državo in uporabnikom sredstev nista odvisni, ni jasno, zakaj je sodišče odločitev o začetku teka zamudnih obrestih vezalo na izkazano "vsebinsko povezavo med certificiranimi izdatki po zahtevkih tožnice proti EK in tožničinimi izplačili toženki". Kot rečeno, gre za odškodninski zahtevek iz naslova pogodbene odškodninske odgovornosti, ki zapade v plačilo z dnem, ko oškodovanec izve za škodo in njenega povzročitelja. Seveda pa je odločitev o zamudnih obrestih odvisna od odločitve o glavni stvari, v tem delu pa je bila sodba razveljavljena po pritožbi tožene stranke. Pritožbeno sodišče je zato moralo pritožbi tožeče stranke ugoditi in sodbo razveljaviti tudi v točki II. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče, če se bo izkazalo, da je odškodninski zahtevek sicer utemeljen, o zamudnih obrestih odločati v skladu z gornjimi materialnopravnimi izhodišči in v okviru trditev pravdnih strank.

Glede pritožbe zoper sklep

17Z izpodbijanim sklepom je Okrožno sodišče v Ljubljani zavrnilo ponovni predlog toženke za prekinitev postopka še za tri mesece (to je za čas do začetka oktobra 2019).

18Zoper sklep se tožena stranka pritožuje, saj meni, da je sodišče napačno razlagalo določbe ZPP, po katerih posamezna prekinitev ne sme trajati več kot 3 mesece. Meni pa, da to ne pomeni, da ne bi moglo biti prekinitev več, posebej še, ker mora pravni sistem težiti k mirnemu in sporazumnemu reševanju sporov.

19Pritožba ni utemeljena.

20Po tretjem odstavku 206. člena ZPP lahko sodišče na predlog strank, ki soglašajo, da se opravi poskus alternativne rešitve spora, odredi prekinitev postopka za čas, ki ne sme biti daljši od treh mesecev. Razlaga, ki jo je uporabilo sodišče prve stopnje, je pravilna. Res je bil sicer namen te določbe omogočiti strankam več časa za sklenitev poravnave, vendar prekinitev ne sme pomeniti prevelikega posega v pravico do sojenja brez nepotrebnega odlašanja. Prekinitev postopka je izjema od siceršnjih pravil postopka, ki težijo k učinkovitemu sodnemu varstvu, in kot izjemo jo je treba tudi obravnavati. To pomeni, da tako široka razlaga, kot se zanjo zavzema toženka (da bi lahko postopek bil prekinjen večkrat), ni ustrezna. Navsezadnje pa tudi ni logična. Če bi bil namen zakonodajalca, da lahko stranke prekinitev predlagajo neomejeno, je nesmiselna omejitev trajanja ene prekinitve na tri mesece. Pritožbeno sodišče je zato pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijani sklep (2. točka 365. člena ZPP).

Pravni pouk:

Zoper sklep, s katerim je bila razveljavljena izpodbijana sodba, je dovoljena pritožba. Vloži se pri sodišču prve stopnje, v petnajstih dneh od prejema pisnega odpravka te odločbe, v zadostnem številu izvodov za sodišče in nasprotno stranko. Obsegati mora navedbo sklepa, zoper katerega se vlaga, izjavo, da se izpodbija v celoti ali v določenem delu, pritožbene razloge (člen 357.a/2 ZPP) in podpis pritožnika. Če pritožba ni razumljiva ali ne vsebuje vsega, kar je treba, da bi se lahko obravnavala, jo sodišče zavrže, ne da bi pozvalo vložnika, naj jo popravi ali dopolni. Ob vložitvi pritožbe mora biti plačana sodna taksa. Če ta ni plačana niti v roku, ki ga določi sodišče v nalogu za njeno plačilo in tudi niso podani pogoji za oprostitev, odlog ali obročno plačilo sodnih taks, se šteje, da je pritožba umaknjena. Če pritožbo vloži pooblaščenec, je ta lahko samo odvetnik ali druga oseba, ki je opravila pravniški državni izpit.

Sklep se sme izpodbijati samo iz razloga, da je sodišče druge stopnje razveljavilo odločbo sodišča prve stopnje in zadevo vrnilo v novo sojenje, čeprav bi kršitve postopka glede na njeno naravo lahko samo odpravilo ali bi glede na naravo stvari in okoliščine primera lahko samo dopolnilo postopek oz. odpravilo pomanjkljivosti ali če bi moralo samo opraviti novo sojenje. O pritožbi bo odločalo Vrhovno sodišče Republike Slovenije.

¹ da bi torej kršila pogodbo, saj se je s pogodbo zavezala upoštevati predpise o javnem naročanju.
² Ker Pogodba o sofinanciranju ne določa, da je vračilo prejetih sredstev Evropski komisiji predpostavka za uveljavitev finančnih popravkov, tudi ni pomembno, kako se je v postopku pred EK branila tožnica, ki je očitno skušala doseči, da sredstev ne bi bilo treba vrniti.
³ Tudi evropska sredstva so javna sredstva, zato sklicevanje pritožnika, da bi sodišče pri izračunu finančnih popravkov moralo upoštevati samo evropska sredstva, ni pravilno.
⁴ Zato so neutemeljeni tudi ugovori v zvezi s splošnim načelom prepovedi ravnanja v nasprotju s predhodno opravljenim ravnanjem
⁵ Stranki sta se v pogodbi dogovorili, da bo tožeča stranka lahko določila finančne popravke (tako imenovana opcijska oblikovalna pravica), kar pomeni, da je sprememba višine sofinanciranja prepuščena tožeči stranki (ob upoštevanju Smernici COCOF), zato ni treba, da pred dajatvenim zahtevkom s tožbo uveljavlja oblikovalnega.
⁶ Kar velja pri večini kršitev postopkov javnega naročanja, ko ni mogoče z gotovostjo ugotoviti, kakšna cena bi bila dosežena brez kršitve. Primer, ko je finančne posledice mogoče ugotovitvi, bi lahko bili primeri višjih plačil, kot so bili dogovorjeni na podlagi javnega razpisa, ali plačil za dela, za katera se izkaže, da dejansko niso bila opravljena.
⁷ 253. člen OZ
⁸ Čeprav stališče temelji na drugih podlagah.