VSRS Sklep I Up 182/2018

Pritožbi se ugodi, izpodbijani sklep se v I. in III. točki izreka razveljavi ter se zadeva odstopi Delovnemu in socialnemu sodišču v Ljubljani, da opravi nov postopek.

1Sodišče prve stopnje je na podlagi 4. točke prvega odstavka 36. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) zavrglo tožnikovo tožbo, vloženo zoper sklep Sveta Fundacije za financiranje invalidskih in humanitarnih organizacij v Republiki Sloveniji (v nadaljevanju svet fundacije oziroma FIHO.) o imenovanju direktorja, sprejetem 21. 6. 2018 na 8. seji sveta (I. točka izreka sklepa).¹ Zaradi zavržene tožbe je zavrglo tudi tožnikovo zahtevo za izdajo začasne odredbe (II. točka) in odločilo, da vsaka stranka trpi svoje stroške postopka (III. točka). Po stališču sodišča sklep o imenovanju direktorja ni upravni akt, zakon pa tudi ne določa, da je zoper njega dopustno uveljavljati sodno varstvo v upravnem sporu.

2Tožnik (v nadaljevanju pritožnik) je zoper odločitev v I. in III. točki izreka sklepa vložil pritožbo zaradi bistvene kršitve pravil postopka upravnega spora. Predlaga, naj ji Vrhovno sodišče ugodi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

3Toženka in imenovani direktor V. K. kot prizadeta stranka na pritožbo nista odgovorila.

4Pritožba je utemeljena.

5Sodišče prve stopnje je v izpodbijanem sklepu ugotovilo, da tožnik s tožbo ne uveljavlja odškodnine zaradi diskriminacije na podlagi petega odstavka 200. člena Zakona o delovnih razmerjih (v nadaljevanju ZDR-1). Izpodbijani sklep tudi ni upravni akt v smislu drugega odstavka 2. člena ZUS-1, saj ni bil izdan v okviru izvrševanja upravne funkcije sveta fundacije, ampak v okviru posrednega izvajanja ustanoviteljskih pravic. Ustanoviteljica FIHO. je namreč Republika Slovenija, akt o ustanovitvi je sprejel Državni zbor, zakonodajalec pa je v 12. členu Zakona o lastninskem preoblikovanju Loterije Slovenije (v nadaljevanju ZLPLS) pooblastil FIHO, da v svojih pravilih, h katerim daje soglasje Državni zbor, uredi pogoje in postopek imenovanja direktorja. Ne gre torej za izvajanje upravne (oblastne funkcije) sveta. Poleg tega ne ZLPLS, ne Zakon o ustanovah (v nadaljevanju ZU), na katerega se sklicuje ZLPLS pri razrešitvi direktorja FIHO., niti 65. člen Zakona o javnih uslužbencih (v nadaljevanju ZJU), na katerega se je kot pravno podlago za sproženi upravni spor skliceval pritožnik, ne določajo, da je zoper omenjeni sklep zagotovljeno sodno varstvo v upravnem sporu.

6Pritožnik (neizbrani kandidat za direktorja FIHO) ne oporeka ugotovitvi, da našteti zakoni izrecno ne predvidevajo upravnega spora kot oblike sodnega varstva v postopku imenovanja direktorja FIHO. Ker pa se odločitev nanaša na imenovanje v javnem sektorju, mora biti neizbranemu kandidatu zoper njega zagotovljena sodna presoja. Meni, da gre za pravno praznino, ki jo je po analogiji mogoče zapolniti z uporabo pravil iz 65. člena ZJU.

Splošno o zagotavljanju pravice do sodnega varstva v postopkih imenovanj direktorjev v javnem sektorju

7Okoliščina, da v zakonu ni posebej določeno sodno varstvo zoper odločitev v postopku imenovanja direktorja, sama zase ne pomeni, da tega varstva ni. Že na podlagi določbe prvega odstavka 23. člena Ustave ima vsakdo pravico, da o njegovih pravicah in dolžnostih ter o obtožbah proti njemu brez nepotrebnega odlašanja odloča neodvisno, nepristransko in z zakonom ustanovljeno sodišče. Iz tega pa izhaja, da ima neizbrani kandidat za direktorja organizacije v javnem sektorju (v konkretnem primeru fundacije) v primerih, ko je odločitev o imenovanju pravno vezana na v predpisih določen postopek izbire in pogoje, ki jih mora izpolnjevati kandidat za imenovanje, pravico, da pred sodiščem uveljavlja, da te (v predpisu določene) zahteve niso bile upoštevane. Pri kandidiranju ima namreč vsak kandidat pravico, da se pod enakimi pogoji z drugimi poteguje za zasedbo tega mesta in da se pri odločanju o kandidatih spoštujejo temeljna jamstva poštenega postopka, nima pa kandidat zakonske ali celo ustavno varovane pravice do zasedbe takega položaja.²

O FIHO kot delu javnega sektorja po ZJU

8Pravna podlaga za ustanovitev FIHO izhaja iz 8. člena ZLPLS, po katerem se omenjena fundacija ustanovi kot pravna oseba javnega prava (prvi odstavek), akt o ustanovitvi pa sprejme Državni zbor Republike Slovenije (drugi odstavek). Fundacija je ustanovljena za trajne in splošno koristne namene pri financiranju dejavnosti invalidskih in humanitarnih organizacij na celotnem območju Republike Slovenije (prvi odstavek 8. člena Odloka o ustanovitvi FIHO, v nadaljevanju OdFIHO.),³ je nepridobitna, njeno delo pa javno (drugi odstavek). Iz 9. člena OdFIHO izhaja, da fundacija upravlja s sredstvi, ki jih pridobiva s plačevanjem dajatev za prirejanje iger na srečo po določbah zakona, ki ureja igre na srečo, to je s plačili koncesijskih dajatev za trajno prirejanje klasičnih iger na srečo, s plačili koncesijskih dajatev za prirejanje posebnih iger na srečo in s plačili dajatev za občasno prirejanje klasičnih iger na srečo, poleg tega pa še s sredstvi, ki jih predstavljajo darila, volila in drugi prihodki. Tako Zakon o igrah na srečo (v nadaljevanju ZIS) posebej določa, da se sredstva plačila za dodeljeno koncesijo za trajno prirejanje klasičnih iger na srečo in sredstva, pridobljena na osnovi 19. člena tega zakona,⁴ uporabljajo za financiranje dejavnosti invalidskih in humanitarnih organizacij ter za financiranje dejavnosti športnih organizacij (45. člen), da koncesionar vplača koncesijsko dajatev za trajno prirejanje iger na srečo na račun FIHO (47. člen), da obračunavanje in plačevanje koncesijske dajatve nadzira davčni organ (40. člen) in da je prihodek fundacije tudi delež koncesijske dajatve za prirejanje posebnih iger na srečo (74. člen).

9Iz navedenih določb izhaja, da je bila fundacija ustanovljena z javnopravnim aktom z namenom uresničevanja splošnega družbenega (javnega) interesa na področju invalidskega in socialnega varstva, to je zagotavljanja financiranja invalidskih in humanitarnih organizacij. S tem v zvezi ima podeljena oblastna upravičenja, saj razdeljuje sredstva organizacijam prek javnega razpisa, zoper njene odločitve pa je mogoča pritožba (14.a člen ZLPLS). Sredstva, ki jih deli, pridobiva s pobranimi, zakonsko določenimi dajatvami, med drugim s koncesijskimi dajatvami po določbah ZIS. Ne gre torej za sredstva, ki bi jih pridobila s svojim delovanjem na trgu, ampak za uporabo javnih sredstev.⁵ To pa ima za posledico tudi omejitve pri načinu poslovanja fundacije, določanju organizacijske strukture in nekaterih kadrovskih odločitvah. Tako mora fundacija uporabljati sredstva izključno za financiranje invalidskih in humanitarnih organizacij v skladu s pravilnikom o merilih in pogojih za uporabo sredstev fundacije, ki ga sprejme svet fundacije, k njemu pa daje soglasje Državni zbor (prvi odstavek 14. člena ZLPLS).⁶ Dolžna je voditi poslovne knjige in izdelati letno poročilo v skladu s predpisi, ki določajo vodenje teh knjig in izdelavo poročil za zavode, finančni nadzor nad njenim poslovanjem opravlja Računsko sodišče (prvi in tretji odstavek 15. člena ZLPLS).⁷ Iz ZLPLS tudi izhaja, da ima fundacija dva organa, in sicer svet, ki upravlja fundacijo (10. člen), ter direktorja, ki je njen poslovodni organ (12. člen). Pogoje in postopek za imenovanja direktorja določajo njena pravila (tretji odstavek 12. člena), ki jih sprejme svet fundacije (prvi odstavek 11. člena), a mora k njim dati soglasje Državni zbor (tretji odstavek).

10Vse navedeno opredeljuje fundacijo kot posebno pravno osebo javnega prava, ustanovljeno za izvajanje finančnih ukrepov, namenjenih organizacijam, ki delujejo na področju invalidskega in socialnega varstva. Gre za specializirano javnopravno osebo, ustanovljeno za izvajanje določene vrste javnih nalog, podobno kot so za uresničevanje specifičnih javnih interesov ustanovljene javne agencije, javni skladi, javni zavodi in javni gospodarski zavodi, ki so v skladu z drugo alinejo drugega odstavka 1. člena Zakona o javnih uslužbencih (v nadaljevanju ZJU) vključene v javni sektor.⁸ Res fundacija ni posredni proračunski uporabnik v smislu določb Zakona o javnih financah (v nadaljevanju ZJF),⁹ saj je zakonodajalec predvidel drugačno organiziranost financiranja FIHO (to je z določitvijo neposrednih virov dohodka). Vendar to ne more biti odločilno. Še vedno gre za financiranje delovanja prek zbranih javnih dajatev, glede katerih (v smislu predpisovanja, določanja višine, pobiranja) ne FIHO ne organizacije, ki jim razdeljuje denar, nimajo vpliva. Navedeno pa ob ostalih opisanih atributih, ki dajejo FIHO javnopravni značaj, vzpostavlja fundacijo kot del javnega sektorja, na katerega se nanaša ZJU, in to kljub še nekaterim posebnostim, ko je treba za njeno kadrovanje in poslovanje uporabiti ZU, ki ureja pravni položaj ustanov – pravnih oseb zasebnega prava.¹⁰ Ti primeri namreč pomenijo izjemo in ne vplivajo na opredelitev pravnega statusa fundacije in bistvenih značilnosti njenega delovanja.

11Da je treba fundacijo obravnavati kot del javnega sektorja po ZJU, izhaja tudi iz zakonodajalčevega namena. Med razlogi za sprejem zakona je bila namreč predlagateljeva ocena, da je treba v slovenskem pravnem sistemu opredeliti pojem javnega uslužbenca, ki bi zajemal zaposlene v celotnem javnem sektorju.¹¹ Tako je bil eden od poglavitnih ciljev zakona, da na področju uslužbenskega sistema celotnega javnega sektorja definira pojem javnega uslužbenca in vzpostavi enotne elemente uslužbenskega sistema za celoten javni sektor.¹² Namen je bil torej zajeti celoten javni sektor ne glede na posamične modalitete pravnih oseb javnega prava glede načina zagotovljenega financiranja z javnimi sredstvi, če je to v bistvenem primerljivo z vsaj posrednim financiranjem iz državnega ali občinskega proračuna.

12Vrhovno sodišče se zato strinja s pritožnikom, da je zaposlitev direktorja FIHO zaposlitev v javnem sektorju in da se nanj nanašajo določbe ZJU. Nepravilno pa je njegovo stališče, da je treba uporabiti posebne določbe tega zakona – zlasti njegov 65. člen, ki govori o pravicah neizbranega kandidata –, ki veljajo za javne uslužbence v državnih organih in upravah lokalnih skupnosti. Ta (drugi) del ZJU namreč celovito in drugače ureja (glede na siceršnjo ureditev s predpisi, ki urejajo delovna razmerja in kolektivne pogodbe) le sistem javnih uslužbencev v državnih organih in upravah lokalnih skupnosti ter posebnosti delovnih razmerij teh javnih uslužbencev (drugi odstavek 2. člena ZJU), kjer sta glede na drugi odstavek 3. člena ZJU delodajalca Republika Slovenija (ko gre za državni organ) ali lokalna skupnost (če gre za zaposlitev v upravi lokalne skupnosti). V teh primerih gre za zaposlitve v delu javnega sektorja, ki ga sestavljajo neposredni proračunski uporabniki, in v katerem zaposleni opravljajo delo kot uradniki ali strokovno-tehnični javni uslužbenci (23. člen ZJU). Tudi iz zakonodajnega gradiva izhaja, da se določbe tega dela zakona nanašajo samo na omenjene zaposlene, saj je predlagatelj poudaril, da veljajo večje specifike za uradnike oziroma za javne uslužbence v državnih organih in organih lokalnih skupnosti, ki izvajajo oblastne funkcije in so neposredni proračunski uporabniki, zato je zanje potrebna celovita nova ureditev.¹³

13Glede na navedeno je treba v obravnavani zadevi uporabiti določbo prvega odstavka 5. člena ZJU, ki določa, da za delovna razmerja javnih uslužbencev ter za pravice in dolžnosti iz delovnega razmerja veljajo predpisi, ki urejajo delovna razmerja, in kolektivne pogodbe, kolikor ta ali drug poseben zakon ne določa drugače. Vprašanje zato je, ali je neizbranemu kandidatu za direktorja FIHO poleg sodnega varstva iz petega odstavka 200. člena ZDR-1¹⁴ zagotovljeno tudi drugo sodno varstvo. Pritožnik je namreč v tožbi zatrjeval kršitev postopka imenovanja.

Sodno varstvo v postopku imenovanja direktorja FIHO po določbah Zakona o zavodih

14Funkcija direktorja fundacije je poklicna in lahko traja največ dva zaporedna mandata (drugi odstavek 13. člena ZLPLS). Imenuje ga svet fundacije, k imenovanju pa daje soglasje Vlada RS (tretji odstavek istega člena). Pogoji in postopek za imenovanje direktorja so določeni v pravilih fundacije (tretji odstavek 12. člena). Iz Pravil fundacije za financiranje invalidskih in humanitarnih organizacij v Republiki Sloveniji izhaja, da se za mesto direktorja objavi javni razpis (drugi odstavek 19. člena pravil), določeni pa so tudi pogoji, ki jih morajo izpolnjevati kandidati (20. člen).¹⁵

15Iz teh določb je razvidno, da mora pristojni organ fundacije v postopku imenovanja direktorja spoštovati predpisane pogoje, kar kaže, da gre za položaj, opredeljen v 7. točki obrazložitve. ZLPLS ali drug zakon sodnega varstva za odločitve v postopku imenovanja direktorja fundacije ne ureja. Ker ga tudi ne izključuje, gre za pravno praznino, ki jo je zaradi zagotavljanja pravice do sodnega varstva iz 23. člena Ustave treba zapolniti ob analogni uporabi pravil, ki urejajo obravnavanemu pravnemu razmerju v bistvenih sestavinah podobno pravno razmerje. S tem je spoštovana tudi zakonodajalčeva volja po enakem urejanju primerljivih položajev.

16Povzeta ureditev imenovanja direktorja FIHO je primerljiva z ureditvijo Zakona o zavodih (v nadaljevanju ZZ) v delu, ki se nanaša na javne zavode. Ti so po določbi 1. člena ZJU del javnega sektorja in zanje velja 5. člen istega zakona, ki pri urejanju delovnih razmerij napotuje tudi na uporabo posebnih zakonov. Tako ZZ med drugim določa, da kadar je za imenovanje direktorja javnega zavoda pooblaščen svet zavoda, daje k imenovanju soglasje ustanovitelj, če z zakonom ni drugače določeno (drugi odstavek 32. člena). Enako kot v primeru FIHO je torej obvezen sprejem akta soglasja k imenovanju in s tem pravilo dveh odločitev, potrebnih za učinkovanje imenovanja. Poleg tega tudi ZZ predvideva, da pogoji za imenovanje niso določeni le v zakonu, ampak tudi v aktu o ustanovitvi oziroma statutu ali pravilih zavoda (prvi odstavek 33. člena), direktor je imenovan za čas trajanja mandata, ki se lahko ponovi (drugi odstavek istega člena), predviden je javni razpis (34. člen).¹⁶

17Ker je statusnopravni položaj fundacije primerljiv z javnim zavodom (oba sta pravni osebi javnega prava, sta del javnega sektorja, za zaposlene veljajo predpisi, ki urejajo delovna razmerja, če ZJU ali drug poseben zakon ne določa drugače), v bistvenih značilnostih pa so primerljivi tudi pogoji in postopek imenovanja direktorja obeh organizacij (javni razpis, soglasje k imenovanju sveta organizacije, mandat, ki se lahko ponovi), je treba za postopek sodnega varstva uporabiti 36. člen ZZ. Kot pojasnjeno, je na ta način mogoče upoštevati tudi zakonodajalčevo voljo v ZLPLS, ki ni bila v izključitvi sodnega varstva.

18V skladu z 36. členom ZZ je sodno varstvo zagotovljeno za primer kršitve razpisnega postopka, če je ta kršitev lahko bistveno vplivala na odločitev o izbiri kandidata, ali za primer, če izbrani kandidat ne izpolnjuje v razpisu določenih pogojev (prvi odstavek). Zahteva za sodno varstvo se vloži pri upravnem sodišču, če imenuje direktorja organ republike, občine ali mesta, sicer je za sodno varstvo pristojno sodišče za delovne spore (drugi odstavek istega člena). To pomeni, da za rešitev obravnavanega spora o imenovanju direktorja FIHO ni pristojno upravno ampak delovno sodišče.

19Glede na navedeno je Vrhovno sodišče pritožbi ugodilo, izpodbijani sklep razveljavilo in zadevo odstopilo v reševanje stvarno in krajevno pristojnemu delovnemu sodišču (77. člen ZUS-1 v zvezi s prvim odstavkom 5. člena ZDSS-1).

¹ Svet fundacije je z omenjenim sklepom odločil, da se V. K. imenuje za direktorja FIHO.
² Tako Ustavno sodišče v odločbi U-I-157/17-11, Up-143/15-26 z dne 5. 4. 2018, 17. točka obrazložitve.
³ V 10. členu odloka je navedeno, da je njena osnovna dejavnost, s katero bo uresničevala svoj namen, financiranje oziroma sofinanciranje: izvajanja posebnih socialnih programov in storitev invalidskih organizacij oziroma programov humanitarnih organizacij za reševanje socialnih stisk in težav oziroma reševanje socialnih potreb posameznikov; delovanja invalidskih oziroma humanitarnih organizacij; naložb v osnovna sredstva invalidskih oziroma humanitarnih organizacij ter njihovo vzdrževanje.
⁴ Gre za prihodke od občasnega prirejanja klasičnih iger na srečo, dosežene s prodajo srečk, zmanjšanih za izplačane dobitke, ki jih mora prireditelj v skladu s posebnim zakonom vplačati na račun FIHO.
⁵ O koncesijski dajatvi za koncesijo prirejanja posebnih iger nasrečo kot specifični obliki obvezne javne dajatve oziroma posebni obliki fiskalnih prihodkov tudi Ustavno sodišče v odločbi U-I-312/97-16 z dne 10. 1. 2002, 11. točka obrazložitve.
⁶ Po pridobitvi soglasja se pravilnik objavi v Uradnem listu Republike Slovenije (16. člen OdFIHO).
⁷ V skladu s prvim odstavkom 1. člena Zakona o računskem sodišču (ZRACS-1) je Računsko sodišče republike Slovenije najvišji revizijski organ za kontrolo državnih računov, državnega proračuna in celotne javne porabe v Republiki Sloveniji. V tem okviru ima Računsko sodišče revizijsko pristojnost nad poslovanjem uporabnikov javnih sredstev (20. člen zakona) in svetovanje uporabnikom javnih sredstev (21. člen).
⁸ Po drugem odstavku 1. člena ZJU sestavljajo javni sektor po tem zakonu: državni organi in uprave samoupravnih lokalnih skupnosti; javne agencije, javni skladi, javni zavodi in javni gospodarski zavodi; druge osebe javnega prava, če so posredni uporabniki državnega proračuna ali proračuna lokalne skupnosti.
⁹ Posredni uporabniki so javni skladi, javni zavodi in agencije, katerih ustanovitelj je država oziroma občina (6. točka prvega odstavka 3. člena ZJF); prejemniki proračunskih sredstev pa so fizične ali pravne osebe, ki na podlagi pogodbe, sklenjene z neposrednim uporabnikom, odločbe ali sklepa neposrednega uporabnika prejmejo proračunska sredstva (7. točka).
¹⁰ Tako pri razrešitvi direktorja fundacije ZLPLS napotuje na uporabo določb ZU o razrešitvi članov uprave ustanov (četrti odstavek 13. člena ZLPLS). Če v ZLPLS ni določeno drugače, se določbe ZU uporabijo tudi za poslovanje fundacije (17. člen).
¹¹ Predlog zakona o javnih uslužbencih (ZJU), prva obravnava EPA 185 - III, Poročevalec Državnega zbora, št. 31 z dne 25. 4. 2001, 4. stran.
¹² Prav tam, 5. stran.
¹³ Prav tam, 7. stran.
¹⁴ Ta določa: „Neizbrani kandidat, ki meni, da je bila pri izbiri kršena zakonska prepoved diskriminacije, lahko v roku 30 dni po prejemu obvestila delodajalca zahteva sodno varstvo pred pristojnim delovnim sodiščem.“
¹⁵ Imeti mora univerzitetno izobrazbo, državljanstvo Republike Slovenije, organizacijske sposobnosti in vsaj 5-letne izkušnje na področju vodenja, poznavanje področja dela in vsaj 5-letne izkušnje na področju delovanja invalidskih in humanitarnih dejavnosti ter ne sme biti član Sveta fundacije.
¹⁶ Drugače kot npr. pri javnem skladu, ki je sicer prav tako pravna oseba javnega prava, ki jo ustanovitelj ustanovi za izvajanje svoje politike na določenem področju in ki razpolaga z namenskim premoženjem, katerega pridobi v last od ustanovitelja (2. člen Zakona o javnih skladih, ZJS-1). Direktorja namreč imenuje in razrešuje ustanovitelj na predlog nadzornega sveta javnega sklada (drugi odstavek 20. člena omenjenega zakona), nadzorni svet pa oblikuje predlog za imenovanje na podlagi javnega natečaja (tretji odstavek istega člena).