VSM Sodba II Kp 28005/2015

I. Pritožba zagovornika obdolženega se zavrne kot neutemeljena in potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Obdolženega se oprosti plačila sodne takse.

1Z uvodoma navedeno sodbo je sodišče prve stopnje obdolženega spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let po drugem v zvezi s prvim odstavkom 173. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) ter mu izreklo kazen pet let zapora, v katero mu je po prvem odstavku 56. člena KZ-1 vštelo odvzem prostosti od 2. 8. 2015 od 7.35 ure do izpustitve na prostost. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) mora obdolženi vrniti stroške tega postopka od 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter plačati sodno takso, kakor tudi nagrado in potrebne izdatke pooblaščenke mladoletne oškodovanke. Ta je bila po drugem odstavku 105. člena ZKP s premoženjskopravnim zahtevkom napotena na pravdo.

2Zoper sodbo se je pritožil obdolženčev zagovornik zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zaradi odločbe o kazenski sankciji in stroških kazenskega postopka. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo spremeni tako, da obdolženega obtožbe oprosti ali da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3Pritožba ni utemeljena.

4Pritožnik uveljavlja bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 3., 8. in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Obdolženemu je sodil senat treh, namesto petih sodnikov, saj se tudi za obravnavano kaznivo dejanje sme izreči kazen petnajst let zapora. Razen tega je bilo treba zaradi teže posega v obdolženčevo integriteto, pred odvzemom brisa z obdolženčevega penisa pridobiti odredbo, iz katere bi bilo razvidno še, ali je obdolženi v takšen poseg privolil ali pa je bil ta opravljen brez obdolženčeve privolitve. Končno, sodba nima razlogov o delu strokovnega mnenja Nacionalnega forenzičnega laboratorija (NFL) in izpovedbe priče G. G., po katerih obdolženi ni bil donor sledi, najdenih na oškodovankinem nedrčku, potem da so ugotovitve NFL, da je obdolženi donor sledi, najdenih na oškodovankinih spodnjih hlačkah, podane na ravni verjetnosti, da obdolženčeve sledi v oškodovankini nožnici niso bile najdene ter da je oškodovanka glede potiskanja spolnega uda v njeno spolovilo različno izpovedovala. Glede tega je med izrekom sodbe in njenimi razlogi nasprotje, saj je oškodovanka najprej izpovedovala, da je obdolženi potisnil njegov spolni ud v njeno spolovilo, kar je izvedenka za klinično psihologijo, kot verodostojno navedbo potrdila, medtem ko iz poročila NFL izhaja, da se to ni zgodilo.

5Kršitve niso podane. Prvi kršitvi bi bilo pritrditi le, ko v zadevi ne bi bil 9. 12. 2016 opravljen predobravnavni narok, na katerem so procesni udeleženci izjavili, da se glavna obravnava opravi pred predsednico senata, brez članov senata. Ker je bila po razveljavitvi sodbe sodišča prve stopnje z dne 29. 9. 2017 zadeva vrnjena v novo sojenje in ne v fazo pred tem, bi glavna obravnava smela biti opravljena le pred predsednico senata in brez dveh sodnikov porotnikov (primerjaj sodbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije I Ips 56368/2012 z dne 16. 4. 2015). Pomeni, da je nastopil položaj kot tedaj, ko bi sodišče prve stopnje sodilo v senatu, sestavljenem iz petih sodnikov, za kaznivo dejanje, ki sicer mora biti sojeno v senatu, sestavljenim iz treh sodnikov, kjer pa zaradi razmerja med „več in manj“ navedena kršitev ni podana (prim. Horvat Š., Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 63).

6Glede druge kršitve pritožbeno sodišče vztraja pri dosedanjem stališču iz sklepa II Kp 28005/2015 z dne 14. 3. 2018. Odvzem brisa s penisa je nedvomno eno izmed zdravniških dejanj po drugem odstavku 266. člena ZKP, ki se sme opraviti celo takrat, ko tisti, ki naj bo pregledan, v pregled ne privoli. Tega dejstva z izdano odredbo ni mogoče spremeniti, je pa na njeni podlagi mogoče utemeljiti uporabo sile, ki je v primeru privolitve popolnoma nepotrebna. Da bi obdolženi navedenemu odvzemu brisa izrecno ali celo kategorično nasprotoval, ne izhaja niti iz pritožbene obrazložitve, izpovedba priče dr. B. B. pa glede tega ni posplošena in nekonkretizirana, temveč je po pravilnih ugotovitvah sodišče prve stopnje povsem določna. Ustavnopravna protipravnost zavarovanja brisa je tako tudi pri ponovljenem preizkusu izključena, kot je izključena prepoved opiranja sodbe na poročilo o preiskavi, ki v ZKP ni nikjer določena.

7Odločilna dejstva so dejstva kot izhajajo iz opisa dejanja, o katerem je bilo z izrekom sodbe odločeno. Odsotnost razlogov o najdenih sledeh na oškodovankinem nedrčku ter v spolovilu, ki v opisanem dejanju nista omenjena ter ju s tem niti posredno ni mogoče povezati, pomeni kvečjemu kršitev sedmega odstavka 364. člena ZKP in v posledici bistveno kršitev določb ZKP iz drugega odstavka 371. člena ZKP. Toda dokaz mora biti razbremenilen, kršitev pa mora dejansko ali potencialno vplivati na pravilnost in zakonitost sodbe. Zadnjega pritožnik ne zatrjuje, razbremenilnost obeh ugotovitev pa ob vseh drugih obremenilnih ugotovitvah ni izrazita in še manj odločilna. Podobno velja za ugotovitve v zvezi s stopnjo verjetnosti, da ostale najdene sledi pripadajo obdolženemu, pri čemer ne sme ostati prezrto, da je o tem izpovedovala še priča G. G., kar je iz razlogov sodbe jasno razvidno.

8Ker oškodovankin opis dejanja v izpovedbi opisanega izvršitvenega dejanja v izreku sodbe ne izključuje, ta ne more biti v nasprotju z razlogi sodbe, v katerih je njena izpovedba povzeta in še zlasti ne po razlogih v 55. točki obrazložitve sodbe, ko je bila tudi po spremenjenem opisu dejanja dopuščena možnost nastanka ragade kot posledica neuspešnega poskusa penetriranja v oškodovankino spolovilo. Vse drugo, kar v tej zvezi še izhaja iz pritožbene obrazložitve, je predmet odločilnih dejstev in s tem izpodbojnega razloga zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, ki ga je pritožbeno sodišče posebej preizkusilo.

9Pritožnik uveljavlja kršitve kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP v posledici zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. To ne gre že zaradi razlike v vrsti izpodbojnih razlogov po 2. in 3. točki prvega odstavka 370. člena ZKP, ki v posledici ne morejo biti enotno obravnavani in ne na način, po katerem bi zmotno oziroma nepopolno ugotovljeno dejansko stanje samodejno utemeljevalo ali celo povzročalo katerokoli kršitev iz 372. člena ZKP. Obratno, kršitve kazenskega zakona utemeljujejo domnevo, da je bilo dejansko stanje pravilno in popolno ugotovljeno, česar po ugotovljenem v pritožbeni obrazložitvi ni zaslediti, medtem ko uveljavljana ali katerakoli druga kršitev kazenskega zakona, ki bi bila obdolžencu v škodo pri preizkusu iz 2. točke prvega odstavka 383. člena ZKP ni bila razkrita.

10Odločilna dejstva so bila pri pritožbeni obrazložitvi zmotno oziroma nepopolno ugotovljena zato, ker je bil obdolženi kot donor najdenih sledi na oškodovankinem nedrčku izključen, glede najdenih sledi od obdolženega na njenih spodnjih hlačkah, pa je bilo strokovno mnenje NFL dano na stopnji verjetnosti in ne gotovosti. Razen tega je oškodovanka v izpovedbi navajala penetracijo spolnega uda v spolovilo, ki je izvedenec medicinske stroke, kljub ugotovljeni ragadi ni potrdil, po izvedbi priče dr. B. B. pa je ragada lahko posledica glivične infekcije po bolečih menstruacijah. Končno, oškodovankina izpovedba ni potrjena niti z mnenjem izvedenke za klinično psihologijo, ki pri oškodovanki ni ugotovila značilnosti, ki jih stroka povezuje z izkušnjo spolne zlorabe.

11Povzeta pritožbena obrazložitev, čeprav točna, ne zajame celotne vsebine navedenih dokazov, preostali dokazi, ki jih ni malo, pa v pritožbeni obrazložitvi sploh niso omenjeni. Na takšen način uveljavljano nepopolno ugotovljeno dejansko stanje ne more biti podano in tudi dvoma vanj na takšen način ni mogoče povzročiti.

12Ko so namreč vsi izvedeni dokazi že po razumljivih razlogih sodbe postavljeni v določen kontekst, se odsotnost obdolženčevih sledi na oškodovankinem nedrčku izkaže za obrobno, prisotnost prav specifičnih sledi na njenih spodnjih hlačkah pa za ključno. Kljub nižji stopnji od gotovosti, je dejstvo, da obdolženi kot donor ni bil izključen, drugega načina, da so bile njegove sledi najdene ravno na oškodovankinih spodnjih hlačkah, pa po nobenem dokazu, niti po obdolženčevem zagovoru, ni bilo zaslediti. Pomeni, da je treba ugotovitve izvedenca medicinske stroke ter posredno še izpovedbo priče dr. B. B. postaviti v drug kontekst od tistega s pritožbene obrazložitve ter spomniti, da navedeni izvedenec spolne zlorabe oškodovanke ni izključil, ko je dopustil možnost nastanka ragade po neuspelem poskusu penetracije penisa v oškodovankino spolovilo. Podobno velja še za ugotovitve izvedenke za klinično psihologijo, ki je spremljala oškodovankino izpovedovanje na glavni obravnavi in ki je tudi utemeljila, čemu je oškodovanka o dejanju takoj spregovorila. Utemeljitev se povsem sklada z izpovedbami prič M. M., A. A. in S. S., ki so prvi oškodovankin opis dogodka neposredno zaznali, oškodovanka sama pa ga je skozi kazenski postopek nekajkrat ponovila. Skratka, ko vsebina posameznih dokazov ni prirejena, temveč celovito ocenjena in ko so ocenjeni še vsi drugi dokazi v zvezi z odločilnimi dejstvi, se ta izkažejo za popolno in pravilno ugotovljena ter je bilo pritožnika še v tem delu zavrniti.

13Enako kot pri uveljavljani kršitvi kazenskega zakona, pritožnik tudi odločbo o kazenski sankciji in stroških kazenskega postopka graja v posledici zmotno oziroma nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, podrobneje pa pritožba v teh dveh delih ni obrazložena. Ker sta posredi vsebinsko različna izpodbojna razloga, na opisani način ne moreta biti podana. Pritožbeno sodišče je zato skladno z zapovedjo iz 386. člena ZKP preizkusilo le odločbo o kazenski sankciji ter pri tem ugotovilo, da je bila obdolženemu izrečena najnižja možna kazen zapora ter da ni posebnih olajševalnih okoliščin, ki bi utemeljevale izrek kazni pod mejo, ki je predpisana z zakonom in sploh ne milejšo vrsto kazni (50. člen KZ-1).

14Po obrazloženem in ker pritožbeno sodišče pri preostalem preizkusu iz 383. člena ZKP ni zasledilo kršitev, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti, je o pritožbi zagovornika obdolženega D. V. odločilo tako kot izhaja iz izreka te sodbe (391. člen ZKP).

15Odločba o stroških pritožbenega postopka temelji na prvem odstavku 98. člena in četrtem odstavku 95. člena ZKP. Je posledica obdolženčevih premoženjskih razmer, dolžnosti vrnitve in plačila stroškov kazenskega postopka pred sodiščem prve stopnje ter narave kazenske sankcije, ki bo po pravnomočni sodbi morala biti izvršena.